22. člen ZDR-1

Sodišče prve stopnje je določeno za odločitev bistveno dejstvo, ki ga je toženka zatrjevala (manjši obseg dela zanjo oziroma pomemben obseg dela za druge naročnike), štelo za nedokazano, hkrati pa je toženko z zavrnitvijo dokaznega predloga onemogočilo v dokazovanju. Razlogi, ki jih je navedlo v obrazložitvi izpodbijane sodbe, niso upravičeni razlogi za zavrnitev dokaznega predloga. S takšnim postopanjem sodišča prve stopnje je bila toženki kršena pravica do izvedbe predlaganega dokaza, ki je sestavni del pravice do izjave v postopku. Zato je izpodbijana odločitev obremenjena z bistveno kršitvijo določb pravdnega postopka iz 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, ki jo uveljavlja v pritožbi.

Tožnica je dne 9. 9. 2023 pisno odpovedala podjemno pogodbo in nato v roku iz tretjega odstavka 200. člena ZDR-1 zahtevala ugotovitev obstoja delovnega razmerja. Tožničino odpoved podjemne pogodbe ni mogoče šteti za redno odpoved delavca po 82. členu ZDR-1, kot se za to zavzema tožena stranka, saj podjemna pogodba ni predstavljala veljavne pravne podlage za tožničino delovno razmerje in zato tudi odpoved take pogodbe nima učinka na delovno razmerje (prim. sodbo VSRS opr. št. VIII Ips 77/2018). Neutemeljene so tudi pritožbene trditve tožene stranke, da tožnica v tožbi in pripravljalnih vlogah ni konkretno zatrjevala elementov delovnega razmerja v smislu 4. člena ZDR-1, ter da je sodišče to poskušalo sanirati z izpovedbo tožnice. Tožnica je že v tožbi navajala, da je bila podjemna pogodba fiktivna in da je prekrivala dejansko delovno razmerje, ter postavila zahtevek, da se ugotovi, da je tožnica v delovnem razmerju pri toženi stranki od 18. 4. 2023 dalje za nedoločen čas in polni delovni čas z vsemi pravicami in obveznostmi, ki izhajajo iz delovnega razmerja. Glede na 18. člen ZDR-1, ki določa, da se v primeru spora o obstoju delovnega razmerja med delavci in delodajalcem do

Določba drugega odstavka 13. člena ZDR-1 je kogentne narave, kar pomeni, da pogodbeni stranki ne moreta prosto izbirati pravne opredelitve njunega razmerja, če obstajajo navedeni elementi delovnega razmerja. Gre za t.i. načelo prednosti dejstev, po katerem se takšno razmerje po sili zakona šteje za delovno razmerje (prim. sodbi tega sodišča I U 923/2015 z dne 30. 3. 2016 in III U 83/2018 z dne 5. 10. 2021). Zakonska domneva o obstoju delovnega razmerja v primerih, kadar obstajajo elementi delovnega razmerja, je tudi izrecno urejena v 18. členu ZDR-1.

Dejstvo, da določen delavec ne razpolaga z ustrezno izobrazbo, ki je pogoj za opravljanje dela, pri čemer delodajalec ob sklenitvi pogodbe tega ni vedel, tako ni zanemarljivo pri presoji, ali je delovno razmerje mogoče nadaljevati vsaj do poteka odpovednega roka. Ker tožnik niti alternativno določenega pogoja za zasedbo delovnega mesta ni izpolnjeval in je s tem v zvezi delodajalca ves čas trajanja delovnega razmerja zavajal, ob hkratnem dejstvu predložitve ponarejenega spričevala, pri čemer je očitane kršitve storil namenoma, presoja o tem, da bi bilo možno nadaljevati delovno razmerje vsaj do poteka odpovednega roka ni pravilna.

Toženka ni dokazala, da je dejansko ukinila delovno mesto tožnice, prav tako ni dokazala, da je prenehala potreba po čiščenju v obsegu, ki ga je izvajala tožnica. Vse navedene okoliščine potrjujejo ugotovitev sodišča prve stopnje, da je bil dejanski razlog za odpoved pogodbe o zaposlitvi tožničina bolniška odsotnost, kar pa je nedovoljen odpovedni razlog (1. alineja 90. člena ZDR-1), zato je odpoved pogodbe o zaposlitvi nezakonita. Glede na to, da je prepovedano podati odpoved zaradi bolniškega staleža, tudi ni mogoče uveljavljati sodne razveze pogodbe o zaposlitvi zaradi bolezni delavca in negotovosti, kdaj se bo zaključil bolniški stalež.

Dejstvo, da določen delavec ali celo več njih razpolaga s ponarejenim spričevalom in torej ne izpolnjuje pogojev za opravljanje dela, ni zanemarljivo z vidika poslovanja posamezne družbe. Tožnik je svoje dejanje predsedniku uprave dne 25. 11. 2018 priznal, zato za tek roka ni odločilno, da kasneje ni podal še formalne samoprijave. Na podlagi te informacije pa je bil predsednik uprave, ki je bil edini, ki bi lahko skupaj s še enim članom uprave tožniku podal izredno odpoved, dolžan odreagirati, o tem obvestiti ostale člane uprave in sprožiti ustrezne postopke. Sodišče prve stopnje je pri določitvi višine denarnega povračila pravilno upoštevalo kriterij trajanja tožnikove zaposlitve pri toženki (4 leta) ter dejstvo, da si je tožnik novo zaposlitev našel v roku enega meseca, ni pa upoštevalo okoliščin, ki so privedle do nezakonitosti prenehanja pogodbe o zaposlitvi.

Neutemeljena je pritožbena navedba, da iz izpodbijane sodbe izhaja, da naj bi razlog za zaposlitev tožnice za določen čas predstavljalo nadomeščanje ostalih zaposlenih. Ker je obseg sodne presoje omejen le na obstoj razloga za sklenitev pogodbe o zaposlitvi za določen čas, ki je opredeljen v pogodbi o zaposlitvi, delodajalec v sodnem postopku ne more zatrjevati in dokazovati, da je bil razlog za sklenitev pogodbe o zaposlitvi za določen čas dejansko nek drug.

Veljavnost dogovora o poskusnem delu ni vezana na določitev poskusnega dela v splošnem aktu delodajalca. Bistveno je, da je poskusno delo dogovorjeno v pogodbi o zaposlitvi (trinajsta alineja prvega odstavka 31. člena ZDR-1 v zvezi s prvim odstavkom 125. člena ZDR-1), kar v predmetni zadevi tudi je (v 2. in 3. členu odpovedane pogodbe o zaposlitvi). Toženka od tožnika ni pričakovala samostojnega obvladovanja in upravljanja kotla, pričakovala pa je osvojitev osnovnejših opravil ter samoiniciativnost oziroma željo po nadaljnjem usposabljanju. Komisija je ocenila, da se tožnik ni dovolj hitro usposobil niti za osnovnejša opravila, poleg tega pa je ocenila tožnikov odnos do dela in sodelavcev za neustrezen.

Tožnici je bilo odrejeno čakanje, saj ji toženka po spremembi opisa delovnega mesta ni mogla zagotoviti dela skladno z omejitvami, pri čemer je za presojo zakonitosti odpovedi oziroma izbire tožnice kot presežne delavke nebistveno, ali je bila odreditev zakonita. Če bi šteli, da odreditev čakanja ni bila zakonita, bi tožnica delo lahko opravljala in bi bila izenačena z ostalimi delavci na delovnem mestu prodajalec, ki so delo dejansko opravljali, če pa bi šteli, da je bila zakonita, pa je posledica tožničine invalidnosti. To pa pomeni, da je toženka pri izbiri delavca, ki mu bo podana odpoved, ravnala posredno diskriminatorno, saj je bila tožnica z osebno okoliščino invalidnost (omejitev glede opravljanja dela, pri katerem ne bi dvigovala bremen nad 5 kilogramov) zaradi navidezno nevtralnega kriterija opravljanja dela postavljena v manj ugoden položaj kot drugi delavci.

Revizija se dopusti glede vprašanj: – ali je delodajalec v postopku odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz poslovnega razloga delavcu invalidu dolžan ponuditi novo pogodbo o zaposlitvi za drugo (prosto) delovno mesto, za katero delavec invalid izpolnjuje splošni pogoj stopnje in vrste zahtevana izobrazbe, ne izpolnjuje pa posebnih pogojev za opravljanje dela, zahtevanih v objavi prostega delovnega mesta po prvem odstavku 22. člena in 25. členu ZDR-1, ki sicer niso opredeljeni v sistemizaciji delovnih mest; – ali je sodišče pravilno uporabilo 118. člen ZDR-1.

Ob podanih vseh elementih delovnega razmerja je šteti, da je tožnica od 1. 1. 2019 do 16. 8. 2019, ko je sama prenehala opravljati delo za toženko, v delovnem razmerju. Dejansko stanje je bilo v tem delu pravilno in popolno ugotovljeno, zmotno pa uporabljeno materialno pravo. Glede na zaključek, da je bila tožnica v delovnem razmerju od 1. 1. 2019 do 16. 8. 2019, je nepravilna odločitev sodišča, da tožbo zavrže v delu, ki se nanaša na ugotovitev obstoja delovnega razmerja od 1. 11. 2017 do 31. 12. 2018. Delno zavrženje tožbe temelji na nepravilni ugotovitvi, da tožnica od 1. 1. 2019 ni bila v delovnem razmerju ter da je zato tožba za čas pred 1. 1. 2019 prepozna v smislu določbe tretjega odstavka 200. člena ZDR-1. Pritožba neutemeljeno uveljavlja, da toženka ni odškodninsko odgovorna za škodo, ki je nastala tožnici zaradi spolnega nadlegovanja na delovnem mestu. Toženka je odgovorna na podlagi prvega odstavka 147. člena OZ, ki določa, da za škodo, ki jo povzroči delavec pri delu ali v zvezi z delom tretji osebi, odgovarja pravna ali fizična oseba, pri kateri je delavec delal takrat, ko je bila škoda povzročena, razen če dokaže, da je delavec v danih okoliščinah ravna

Toženka pravilno poudarja, da je določba drugega odstavka 13. člena ZDR-1 kogentne narave, kar pomeni, da pogodbeni stranki ne moreta prosto izbirati pravne opredelitve njunega razmerja, če obstajajo elementi delovnega razmerja. Razmerje, pri katerem so podani zakonsko določeni elementi delovnega razmerja, se po samem zakonu šteje za delovno razmerje. Delo se v takšnem primeru ne sme opravljati na podlagi pogodbe civilnega prava, razen če je to posebej zakonsko določeno (kar za obravnavani primer ni). Gre za t.i. načelo prednosti dejstev, po katerem se takšno razmerje po sili zakona šteje za delovno razmerje. Zato ima toženka prav, da volja delavca (s.p.) za sklenitev pogodbe o zaposlitvi ter njegova (ne)pripravljenost, da sklene pogodbo o zaposlitvi, nista pomembni.

Tožnik v pritožbi utemeljeno nasprotuje stališču sodišča prve stopnje, da bi moral v tožbenem zahtevku natančneje navesti, na katero delo naj ga tožena stranka reintegrira v posledici nezakonitega prenehanja pogodbe o zaposlitvi. Ne glede na to, da tožnik ob postavitvi reintegracijskega zahtevka niti ni razpolagal z vsemi informacijami o tem, katera dela bi bila glede na veljaven akt o sistemizaciji pri toženi stranki zanj lahko ustrezna, je zahtevek pravilno oblikoval na način, da je zahteval poziv nazaj na delo na delovno mesto „samostojni analitik II“, oziroma na drugo delovno mesto, ki ustreza njegovi stopnji strokovne izobrazbe, usposobljenosti in delovni zmožnosti s krajšim delovnim časom štiri ure dnevno. Takšen zahtevek ni nedoločen, kot je zmotno presodilo sodišče prve stopnje, temveč edino možen. Od delavca ni utemeljeno pričakovati, da bo določil, za katero novo delo mora delodajalec z njim skleniti pogodbo o zaposlitvi, saj ob razveljavitvi odpovedi pogodbe o zaposlitvi „oživi“ odpovedana pogodba o zaposlitvi in je dolžnost delodajalca, da tako nastalo situacijo zakonito razreši.

Po drugem odstavku 13. člena ZDR-1 se delo ne sme opravljati na podlagi pogodb civilnega prava, razen v primerih, ki jih določa zakon, če obstajajo elementi delovnega razmerja v skladu s 4. členom, v povezavi z 22. oziroma 54. členom tega zakona. Po prvem odstavku 4. člena ZDR-1 gre za delovno razmerje, kadar se delavec prostovoljno vključi v organiziran delovni proces delodajalca in v njem za plačilo, osebno in nepretrgano opravlja delo po navodilih in pod nadzorom delodajalca. Upoštevanje navodil pošiljatelja je tipično za prevozno pogodbo, pri čemer pa pomen pojma upoštevanja navodil v smislu prevozne pogodbe vsebinsko ni enak pojmu delo po navodilih in pod nadzorom delodajalca. Navodila pošiljatelja oziroma naročnika prevozniku so okvirne narave in ne posegajo v samostojnost prevoznika pri organiziranju njegove dejavnosti. Razmerje med tožnikom in toženo stranko ni bilo delovno razmerje, ampak pogodba o prevozu blaga.

Sodišče prve stopnje je pravilno ugotovilo, da ni podan element nepretrganosti dela, da tožnik ni bil vključen v organiziran delovni proces, saj je bil njegov obseg in režim dela drugačen kot pri redno zaposlenih (tako glede dnevne, mesečne in letne delovne obveznosti), prav tako stopnja njegove odvisnosti, saj dela ni opravljal pod nadzorom in navodili tožene stranke. Vrhovno sodišče RS je v sodbi opr. št. VIII Ips 236/2016 z dne 9. 5. 2017 poudarilo, da je poleg ostalih elementov, ki izhajajo že iz narave delovnega razmerja, pomembno poudariti zlasti element nepretrganega opravljanja dela po navodilih in pod nadzorom delodajalca (t. i. direktivno oblast delodajalca), ker se delovno razmerje od ostalih pravnih razmerij razlikuje predvsem po stopnji osebne odvisnosti, s katero je oseba zavezana k opravljanju določenega dela. Direktivna oblast delodajalca se lahko nanaša na vsebino, izvedbo, čas, trajanje in kraj opravljanja dela.

ZDR-1 omogoča sklepanje pogodbe o zaposlitvi, bodisi za delo na delovnem mestu bodisi za vrsto dela. Če se sklene pogodba o zaposlitvi za delovno mesto, je delavec dolžan opravljati delo le na tem delovnem mestu, ob vsaki spremembi delovnega mesta pa mora delodajalec delavcu ponuditi v podpis novo pogodbo o zaposlitvi. V kolikor pa stranki skleneta pogodbo o zaposlitvi za vrsto dela, je delovno razmerje bolj prožno in se delo delavca lahko prilagaja, glede na potrebe delovnega procesa. V tem primeru je delavec dolžan opravljati vsa dela v okviru vrste del po pogodbi o zaposlitvi, za katera se zahtevajo enaka stopnja in smer izobrazbe.

Glede na vsebino predloženih pogodb o zaposlitvi je sodišče prve stopnje pravilno ugotovilo, da je tožnica delo pri toženi stranki opravljala na podlagi pogodbe za opravljanje dela v tujini (208. in 209. člen ZDR-1), in sicer za čas trajanja mandata, ne pa na podlagi določb ZDR-1 o pogodbi o zaposlitvi za določen čas. Ker je bilo tožničino delo vezano na mandat, je vsakokratna pogodba o zaposlitvi z iztekom začasne napotitve (mandata) prenehala. Zgolj zato, ker je tožnica po sklenjenih pogodbah o zaposlitvi opravljala delo vodje predstavništva v tujini v skupnem trajanju 12 let, ni mogoče šteti, da je bila med strankama sklenjena pogodba za nedoločen čas za opravljanje dela v tujini. Z določbama 208. in 209. člena ZDR-1 je bila v naš pravni red prenesena Direktiva 96/71/ES, ki ne določa časa trajanja začasne napotitve na delo v tujino niti ne prepoveduje njihovega veriženja.

Ni res, da je delodajalčeva pogodbena svoboda zgolj v tem, da ne izbere nobenega izmed prijavljenih kandidatov. Četudi 24. člen ZDR-1 določa, da ima delodajalec ob upoštevanju zakonskih prepovedi pravico do proste odločitve, s katerim kandidatom, ki izpolnjuje pogoje za opravljanje dela, bo sklenil pogodbo o zaposlitvi, pa kršitev te določbe na način, da delodajalec izbere kandidata, ki ne izpolnjuje pogojev, za neizbranega kandidata, kot je tožnica, ne ustvarja nobenih relevantnih pravnih posledic oziroma podlag z vidika odškodninskega prava.

Tožnica ne izpolnjuje izobrazbenega pogoja za delovno mesto producent. Vendar, ker je bil ugotovljen obstoj elementov delovnega razmerja, je sodišče prve stopnje pravilno ugotovilo tudi obstoj delovnega razmerja. Takšna odločitev temelji na 18. členu ZDR-1, ki določa, da se v primeru spora o obstoju delovnega razmerja med delavcem in delodajalcem domneva, da delovno razmerje obstaja, če obstajajo elementi delovnega razmerja. V takem primeru se na podlagi drugega odstavka 13. člena ZDR-1 delo ne sme opravljati na podlagi pogodb civilnega prava. Zato je odločitev sodišča prve stopnje materialnopravno v celoti pravilna, saj je na podlagi navedenih določil sklepanje pogodb civilnega prava zloraba, ki jo zakon kaznuje z domnevo o obstoju delovnega razmerja. Neizpolnjevanje izobrazbenega pogoja ni ovira za priznanje delovnega razmerja za nedoločen čas in za veljavnost pogodbe o zaposlitvi.

Šesti odstavek 109. člena ZOFVI dopušča sklenitev pogodbe o zaposlitvi za dobo največ enega leta, če nihče od prijavljenih kandidatov ne izpolnjuje zahtevanih pogojev za zaposlitev in je taka zaposlitev potrebna zaradi nemotenega opravljanja dela. Sodišče prve stopnje je pravilno ugotovilo, da tožena stranka s tožnikom ni mogla skleniti pogodbe o zaposlitvi za nedoločen čas za delovno mesto učitelja, saj tožnik ni izpolnjeval izobrazbenega pogoja (specialna pedagoška izobrazba), ki ga predvideva četrti odstavek 99. člena ZOFVI. Ker je v sporih iz naslova transformacije bistveno le vprašanje, ali je bila pogodba o zaposlitvi za določen čas sklenjena iz zakonitega razloga ali ne, ni pomembno, zakaj tožnik ni izpolnjeval zahtevanega pogoja oziroma zakaj se ni dokvalificiral. Pritožbeni očitek, da sodišče dejanskega stanja v zvezi s tem ni zadosti raziskalo, ni utemeljen, saj ne gre za odločilna dejstva spora. Ni pomembno, kdo razpisuje izobraževalne programe. Tudi, če bi se ugotovilo, da je na strani tožene stranke oziroma stranske intervenientke razlog, da izobraževalni program ni bil razpisan, to ne bi moglo privesti do ugoditve zahtevku iz naslova transformacije.