273. člen ZOR

Pogodbena kazen v višini 30 % vseh izplačanih sredstev ob upoštevanju pomena, ki ga je imela pravočasna izpolnitev za toženko, ni pretirana. Upoštevati je namreč treba, da gre pri financiranju, ki je bilo izvedeno na podlagi Pogodbi o sofinanciranju mladega razikovalca iz gospodarstva, za obliko državne pomoči, ki je ob upoštevanju prava EU dovoljena le pod strogimi pogoji, ki zagotavljajo, da posameznemu upravičencu ni dana neupravičena konkurenčna prednost pred drugimi subjekti na trgu. Če zamuda z izpolnitvijo ne bi bila ustrezno sankcionirana in bi smel upravičenec prejeta sredstva obdržati oziroma bi bilo vračilo minimalno, bi s tem pridobil neupravičeno konkurenčno prednost pred drugimi. Tožnica ni gospodarska družba, prav tako je ni mogoče uvrstiti med druge pravne osebe, ki opravljajo pridobitno dejavnost (sofinanciranje programa raziskovalnega dela mlade raziskovalke je izrazito nepridobitno), zato za zastaranje terjatev iz sklenjene pogodbe velja splošni zastaralni rok. Upnik mora najkasneje ob sprejemu izpolnitve podati izjavo o tem, da si pridržuje pravico do pogodbene kazni. Izjavo lahko torej poda tudi prej, to je vsaj takrat, ko dolžnik pride v zamudo.

Odvetniku, ki se ne odloči za postavitev zahtevka na podlagi presoje, da zaradi pomanjkanja dokazov o relevantnem dejanskem stanju, ki je sporno, nima možnosti za uspeh, ni mogoče očitati neskrbnega zastopanja.

Če tožena stranka situaciji ni ugovarjala v skladu s Pogodbo, obenem pa je ni plačala, to ne pomeni, da višini terjatve sploh ne more več ugovarjati. Pomeni zgolj, da je prišlo do spremembe dokaznega bremena. Namesto, da bi morala v pravdi, v kateri tožeča stranka zahteva plačilo začasne situacije, tožeča stranka trditi in dokazati, da je njena obveznost nastala, bo morala tožena stranka dokazati, da do tega ni prišlo. Drži sicer, da mora biti za uspešen pobot terjatev (med drugim) iztožljiva in likvidna (nesporna, določna), vendar pa je mogoče tudi pobot nelikvidne terjatve (vendar v takem primeru upnik prevzame breme posledic neobstoja obveznosti). Tožena stranka se zgolj zaradi tega, da bi si pridržala pravico do uveljavljanja pogodbene kazni zaradi zamude, ne more sklicevati na dolžnost izdelave končnega obračuna, saj ugotovitve, da si ob prevzemu ni pridržala pravice do pogodbene kazni, v pritožbi ne izpodbija. Ob upoštevanju 64. člena PGU je začasna situacija, dokler ni izdana končna situacija, samostojna podlaga za plačilno obveznost. Dolžnost plačati začasno situacijo sicer ne izključuje možnosti, da se pri končnem obračunu preizkusi pravilnost tudi te

Glede na opisana pogodbena določila za odločitev o obveznosti plačila pogodbene kazni sam trenutek izročitve nepremičnine in s tem izpolnitve v ožjem pomenu ni pomemben. Odločilno je, kdaj je tožena stranka nepremičnino tožeči stranki izročila brez pomanjkljivosti in napak. Pogodbeni termin „celotno plačilo kupnine“, kar je bil pogoj za izročitev nepremičnine, ne pomeni, da dolžnost plačila glavne obveznosti vsebuje tudi plačilo zakonskih zamudnih obresti. Svojo obveznost je namreč tožeča stranka izpolnila s plačilom celotne glavnice – torej kupnine. Zakonske zamudne obresti pa predstavljajo stransko terjatev in so po svoji naravi objektivna posledica ter kazen za dolžnikovo zamudo s plačilom kupnine.

PGU v 55. členu sicer res določa, da se lahko pogodbena kazen uveljavlja vse do konca končnega obračuna, kar pa še ne pomeni, da upniku, ki je sprejel izpolnitev, ne bi bilo potrebno nemudoma sporočiti dolžniku, da si pridržuje pravico do pogodbene kazni. Pravica do pogodbene kazni, ki je bila dogovorjena za primer zamude preneha, če pogodbi zvesta stranka sprejme izpolnitev in nemudoma ne izjavi, da si pridržuje pravico do pogodbene kazni.

Sklenjena predpogodba zavezuje stranki, da dasta izjavi volje, potrebni za sklenitev (glavne) pogodbe. Če predpogodba nima izrecne drugačne določbe, sta na njeni podlagi praviloma (enako) zavezani obe stranki. Zato po sklenitvi predpogodbe tudi še ni mogoče govoriti o upniku in dolžniku. Šele pravno relevantna izjava volje ene (zainteresirane) stranke, ki na ta način postane upnik razmerja, nastalega s predpogodbo, aktivira obveznost druge stranke, da tudi sama poda izjavo volje, ki je potrebna za sklenitev veljavne pogodbe. O kršitvi obveznosti, prevzetih s predpogodbo, zato ni mogoče govoriti, dokler ena, zainteresirana stranka, ne da predloga za sklenitev glavne pogodbe. Pri tem, kakšna mora biti v takšnih primerih vsebina izjave volje zainteresirane osebe, je treba upoštevati, da mora glede na določbo tretjega odstavka 45. člena že predpogodba vsebovati vse bistvene sestavine glavne pogodbe – kaj več pa tudi za veljavnost ponudbe ni potrebno (prvi odstavek 32. člena ZOR).

Glede na to, da po 4. členu Pogodbe A7 predstavljajo sestavne dele pogodbe tudi vsi tisti pismeni dogovori in zapisniške zahteve oz. ugotovitve, ki so jih ali jih bodo podpisali pooblaščenci obeh pravdnih strank, je zmotno pritožbeno stališče, da je bila pogodba sklenjena v smislu ˝ključ v roke˝. Iz nobenega določila pogodbe namreč ne izhaja, da se ˝pismeni dogovori, ki so ali pa še bodo˝ sklenjeni, lahko nanašajo samo na povečan obseg del za isto ceno, navedeno v 2. členu pogodbe. V nobenem členu Pogodbe A7 tudi ni navedbe ˝ključ v roke˝ ali kakšnega podobnega določila, iz katerega bi izhajalo, da se je tožeča stranka za ceno iz 2. člena zavezala izvesti skupaj vsa dela, ki so potrebna za graditev in uporabo predmeta pogodbe.

Ker sta se pogodbeni stranki med izvedbo gradbenih del ustno dogovorili o številnih spremembah prvotnega projekta in se vrsta del po pogodbi ni opravila, vrsta del pa opravila drugače oziroma dodatno, aneks k prvotni pogodbi v tej smeri pa ni bil sklenjen in stranki nista sporazumno dogovorili cene odstopanj, je treba šteti, da plačila oziroma cene pogodbeni stranki nista sporazumno določili in jo je zato moralo določiti sodišče.

Ker je tožeča stranka z delno izpolnitvijo zamudila, bi bila tožena stranka do dogovorjene pogodbene kazni za delno izpolnitev upravičena le, če bi si pravico do uveljavljanja pogodbene kazni pridržala.

Neutemeljen je pritožbeni očitek, da tožeča stranka ni uveljavljala izpolnitve pogodbe in da zato nima pravic iz naslova varščine, saj 1. odst. 273. čl. ZOR določa, da če je kazen dogovorjena za primer neizpolnitve obveznosti, lahko upnik zahteva bodisi izpolnitev obveznosti, bodisi pogodbeno kazen.

Kljub temu da je izpolnitev obveznosti v dogovorjenem roku odvisna tudi od upravnih organov oziroma tretjih oseb, sporazumno dogovorjene obveznosti zaradi tega niso niti nedopustne niti nemoralne. Zahtevek za znižanje pogodbene kazni je treba upoštevati samo, dokler stranka pogodbene kazni ne plača, ko pa jo plača, je šteti, da je plačala, kar je bila dolžna in zahtevka na znižanje nima več.

S predpogodbo se prevzema obveznost, da bo kasneje sklenjena glavna pogodba (1. odstavek 45. člena ZOR v zvezi s 1060. členom OZ). Neizpolnitev predpogodbe se zato kaže v opustitvi podati izjavo volje, k izjavi katere se je sklenitelj v predpogodbi zavezal in na podlagi katere bo sklenjena glavna pogodba. Ker pa sklenitev (vsake) pogodbe predpostavlja ponudbo in sprejem le-te, je treba odgovoriti na vprašanje, ali je sklenitelju predpogodbe mogoče očitati neizpolnitev predpogodbe, če (1) ni podal ponudbe za sklenitev pogodbe, ali pa je takšen očitek utemeljen le takrat, če je opustil podati (2) izjavo o sprejemu sopogodbenikove ponudbe. Po razumevanju pritožbenega sodišča je pravilno stališče, da je očitek neizpolnitve predpogodbe lahko utemeljen le takrat, ko je pogodbenik odklonil podati izjavo o sprejemu ponudbe zainteresirane stranke.

ZOR določa, da če naslovnik molči, to ne pomeni, da sprejema ponudbo (1. odst. 42. čl.); brez učinka je določilo v ponudbi, da bosta molk naslovnika ali kakšna druga njegova opustitev (na primer, če ne zavrne ponudbe v določenem roku ali če poslane stvari, za katero mu je ponujena pogodba, ne vrne v določenem času, ipd.), veljala za sprejem ponudbe (2. odst. 42. čl.); vendar pa se v primeru, ko je naslovnik glede določenega blaga v stalni poslovni zvezi s ponudnikom, šteje, da je sprejel ponudbo, ki se nanaša na takšno blago, če je ni takoj ali v danem roku zavrnil (3. odst. 42. čl.) .

Upnik ne more zahtevati pogodbene kazni zaradi zamude, če je sprejel izpolnitev obveznosti, pa ni nemudoma sporočil dolžniku, da si pridržuje pravico do pogodbene kazni. V predmetni zadevi je tožena stranka od tožeče stranke zahtevala pogodbeno kazen ob potrditvi računa št. 1, ki je hkrati končna situacija; to je storila tako, da je skupaj z vrnitvijo tožeči stranki potrjene situacije - računa št.1, tej poslala tudi rač. št. 2, s katerim je obračunala pogodbeno kazen.

Toženca sta uveljavljala pravice na podlagi garancije in ne na podlagi jamčevanja za stvarne napake. Odgovornost iz garancije pomeni posebno samostojno zavezo. Razlika med obema institutoma je med ostalim ravno glede reklamiranja napak. Pri garanciji ne veljajo kratki notifikacijski roki, ampak zadošča, da se odpravo napak zahteva v garancijskem roku, ne glede na to, kdaj je naročnik napako opazil.

Pritožnik pravilno ugotavlja, da je pogodbena kazen za podlagi določb ZOR lahko določena za primer neizpolnitve ali za primer zamude z izpolnitvijo. Zmotno pa je njegovo stališče, da pogodben kazen za obravnavani primer ne pride vpoštev iz razloga, ker je bila dogovorjena za primer zamude z izvedbo del. Trdi, da ker del tožeča stranka ni dokončala, lahko dogorimo le o neizpolnitvi obveznosti, ne pa o zamudi z izpolnitvijo, za neizpolnitev pa pogodbena kazen ni bila dogovorjena. vendar po prepričanju pritožbenega sodišča prav dejstvo, da dela niso bila dokončana, dokazuje, da je prišlo tudi do zamude z izpolnitvijo. Za zamudo z izpolnitvijo pa je bila pogodbena kazen dogovorjena. Neizpolnitev obveznosti ne izključuje uveljavljanje pogodbene kazni, dogovorjene za primer zamude z izpolnitvijo.

Če je dolžnik zamudil z izpolnitvijo obveznosti in je zato ponudil plačilo pogodbene kazni, potem upniku, da si zadrži pravico do pogodbene kazni, ni potrebno posebnega sporočila, da si pridržuje zahtevati plačilo pogodbene kazni.

Terjatev iz naslova pogodbene kazni zaradi nepravočasno izpolnjene nedenarne obveznosti je po ZOR samostojna terjatev tožene stranke do tožeče stranke. Zato ne vpliva na nastanek terjatve iz naslova opravljenih del. To pomeni, da bi trditve tožene stranke o upravičenju do pogodbene kazni bile pravno upoštevne lahko le, če bi tožena stranka zatrjevala, da je podala pobotno izjavo pred pravdo, ali pa, če bi uveljavljala procesni ugovor zaradi pobota v obravnavanem gospodarskem sporu. Le v tem primeru bi nasprotna toženčeva terjatev bila razlog za prenehanje vtoževane terjatve.

V kolikor sta se pogodbeni stranki pri opredelitvi pogodbenih obveznosti sklicevali na določene pojme, katerih vsebino nista drugače opredelili, so pa le-ti kot ustaljeni poslovni običaji urejeni v okviru Posebnih gradbenih uzanc (na primer začasna in končna situacija) je pravilno sklepanje prvostopnega sodišča, da sta stranki hoteli uporabo navedenih uzanc v smislu 2. odst. 21.čl. ZOR. Peti odstavek 273.člena ZOR ureja domnevo, da se je upnik odpovedal uveljavljanju pogodbene kazni zaradi zamude. Takšno domnevo pa lahko ovrže v kolikor izkaže, da je nemudoma po sprejemu izpolnitve s strani dolžnika sporočil dolžniku, da si pridržuje pravico do pogodbene kazni. Iz navedenega izhaja, da je trditveno in dokazno breme glede teh okoliščin na strani upnika, v konkretnem primeru torej tožene stranke, ki se na pravico do pogodbene kazni sklicuje. Od končne situacije, ki predstavlja listino, izstavljeno s strani izvajalca, pa je potrebno razlikovati dokončen obračun, s katerim pogodbenika sporazumno uredita vsa morebitna odprta vprašanja med pogodbenima strankama.

Namen petega odstavka 273. člena ZOR je v tem, naj pravočasno uveljavljanje zahtevka za pogodbeno kazen odpravi negotovost, ali bo stranka, ki je zamudila, morala plačati še pogodbeno kazen. Varovalni namen te določbe ni več potreben, ko se je stranka, ki je z izpolnitvijo svoje obveznosti zamudila, začela pogajati o višini te svoje obveznosti in jo za del trajanja zamude tudi izpolnila.