VSC sodba II Kp 3498/2016

I. Pritožba se zavrne kot neutemeljena in se potrdi sodba sodišča prve stopnje.

II. Obtoženca se oprosti plačila sodne takse za pritožbo.

1S pritožbeno izpodbijano sodbo je bil obtoženi B. V., po podanem in sprejetem priznanju krivde na glavni obravnavi 3. 6. 2016, spoznan za krivega storitve nadaljevanega kaznivega dejanja velike tatvine po 1. in 2. točki prvega odstavka 205. člena v zvezi s prvim odstavkom 204. člena in prvim odstavkom 54. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ-1), medtem ko je bila zoper njega zavrnjena obtožba zaradi kaznivega dejanja neupravičenega prometa s prepovedanimi drogami po prvem odstavku 186. člena KZ-1. Za nadaljevano kaznivo dejanje velike tatvine mu je bila po prvem odstavku 205. člena KZ-1 izrečena kazen enega leta in šestih mesecev zapora. Po 56. členu KZ-1 se mu v izrečeno kazen zapora všteje čas prebit v priporu od 11. 3. 2015 od 6.20 ure dalje. Prvostopenjsko sodišče obtožencu ni preklicalo pogojne obsodbe, izrečene s sodbo Okrožnega sodišča v Ljubljani z dne 17. 10. 2014, opr. št. II K 2358/2010, v kateri mu je bila za kaznivo dejanje prepovedanega prehajanja meje ali ozemlja države po tretjem odstavku 311. člena v zvezi z 22. in 25. členom KZ, določena kazen šestih mesecev zapora, s štiriletno preizkusno dobo. Po četrtem odstavku 95. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) je bil obtoženec oproščen povrnitve stroškov kazenskega postopka iz 1. do 6. točke drugega odstavka 92. člena ZKP. Po drugem odstavku 105. člena ZKP je dolžan povrniti oškodovani družbi K., solidarno z že obsojenima E. L. in I. R., premoženjskopravni zahtevek v znesku 1.026,64 EUR, sam pa še oškodovani družbi M. d. o. o. v znesku 7.900,00 EUR. Slednja gospodarska družba je bila s presežkom premoženjskopravnega zahtevka napotena na pravdo, oškodovani B. B. pa je bil na pravdo napoten s celotnim premoženjskopravnim zahtevkom.

2Zoper obsodilni del sodbe sodišča prve stopnje se je pravočasno pritožila obtoženčeva zagovornica. Uveljavlja pritožbene razloge bistvene kršitve določb kazenskega postopka, kršitve kazenskega zakona, pritožuje pa se tudi zaradi odločbe o kazni. Predlaga, da sodišče druge stopnje pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo spremeni tako, da obtoženca oprosti obtožbe oziroma podrejeno, da jo spremeni tako, da obtožencu izreče milejšo kazensko sankcijo, ali pa da sodbo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje. Obenem prosi, da sodišče druge stopnje obtoženca oprosti plačila sodne takse.

3Odgovor na pritožbo ni bil vložen.

4Pritožba ni utemeljena.

5Najprej pritožnica sodišču prve stopnje smiselno očita bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, ki je podana, ker naj bi prvo sodišče sodbo oprlo na dokaze, pridobljene s kršitvijo z ustavo določenih človekovih pravic in temeljnih svoboščin (38. člen Ustave RS) in na dokazih, ki so bili pridobljeni na podlagi takih dokazov. Vztraja na stališču, da so se prometni podatki za potrebe kazenskih postopkov do 18. 7. 2014 hranili v protiustavni retencijski bazi, iz katere so jih operaterji na podlagi sodnih odredb posredovali sodiščem. Prometni podatki so se zbirali in hranili za potrebe kazenskih postopkov na podlagi XIII. poglavja Zakona o elektronskih komunikacijah (v nadaljevanju ZEKom-1) vse do 18. 7. 2014, a je Ustavno sodišče RS z odločbo U-I-65/13 z dne 3. 7. 2014 kot protiustavno razveljavilo XIII. poglavje ZEKom-1. Odločba Ustavnega sodišča RS je bila logična posledica sodbe Sodišča Evropske unije v zadevah C-293/12 in C-594/12 z dne 8. 4. 2014 o neveljavnosti Direktive 2006/24/ES z dne 15. 3. 2006, ki je bila v slovenski pravni red prenesena že z ZEKom-A. Nekaj, za kar je Ustavno sodišče ugotovilo, da je protiustavno, ne more postati ustavno, dovoljeno in zakonito. Prometni podatki v predmetni kazenski zadevi so bili pridobljeni na podlagi razveljavljenih določb XIII. poglavja ZEKom-1. Enako velja tudi za podatke, pridobljene po 18. 7. 2014 iz naročniških oz. komercialnih baz. Pritožnica opozarja na sodbo sodišča Združenega kraljestva, High Court of Justice, Case No: CO/3665/2014, CO/3667/2014, CO/3794/2014, z dne 17.7.2015, iz katere izhaja, da mora zakonodajalec vnaprej jasno in natančno določiti katera so tista huda kazniva dejanja, za katera se lahko pridobivajo in uporabljajo prometni podatki. Pravica do varstva osebnih podatkov je varovana tudi v 7. in 8. členu Listine EU o temeljnih pravicah in v 8. členu Evropske konvencije o človekovih pravicah (v nadaljevanju EKČP). Ker gre za dokaze, pridobljene na podlagi neselektivne, nesorazmerne hrambe podatkov, so pridobljeni s kršitvijo človekovih pravic in svoboščin (8. člen EKČP, 7. in 8. člen Listine EU in 38. člen Ustave RS). Pritožnica še posebej opozarja na 11. točko odločbe Ustavnega sodišča, da je sodišče EU je Direktivo o hrambi podatkov razveljavilo ab initio. Nacionalna sodišča morajo obrazložen predpis uporabiti tudi za pravna razmerja, ki so nastala preden je sodišče EU to razlago podalo. V predmetni kazenski zadevi so se prometni podatki pridobivali še po tem, ko je sodišče EU zavzelo stališče glede nedovoljenosti hrambe in uporabe prometnih podatkov za namene kazenskega pregona. Ukrep, kot ugotavlja sodišče EU ne zadosti merilu nujnosti in sorazmernosti v ožjem pomeni. Poseg mora biti nujen, primeren in upoštevati je potrebno sorazmernost v ožjem smislu. Ustavno sodišče RS je v citirani odločbi ugotovilo, da nista podana dva od treh pogojev: nujnost in sorazmernost v ožjem pomenu (točka 26). Testi sorazmernosti so v nasprotju z odločbo Ustavnega sodišča RS in so nedopustni, protiustavni. Pritožnica se sklicuje na določbo 44. člena Zakona o ustavnem sodišču, ki pravi, da če je Ustavno sodišče zakon razveljavilo, se na uporablja za razmerja, nastala pred učinkovanjem razveljavitve, če o njih ni bilo pravnomočno odločeno. Že sam obstoj baze podatkov (in ne le morebitna uporaba) predstavlja kršitev človekovih pravic (tč. 15 Ustavne odločbe). Ureditev po XIII. poglavju ZEKom-1 ni bila niti v skladu z Direktivo 2006/24 ES z dne 15.3.2006, ki je posege omejevala zgolj na huda kazniva dejanja. V ZKP ni nobene podlage za hrambo prometnih podatkov za kakršnekoli namene. Torej sploh ni pomembno, da Ustavno sodišče ni poseglo v določbo 149.b člena ZKP. Na podlagi tega se nikoli ni izvajala nobena hramba prometnih podatkov. Pritožnica še opozarja na sodbo Evropskega sodišča za človekove pravice z dne 12. 1. 2016 (Case of Szabo and Vissy v. Hungary). Stališča zavzeta v odločbah Okrožnega sodišča v Celju in Višjega sodišča v Celju so takšna, kot da sploh odločbe Ustavnega sodišča z dne 3. 7. 2014 ni bilo. So popolnoma zmotna, vsi dosedanji sklepi naj bi bili zato obremenjeni z bistveno kršitvijo določb kazenskega postopka iz 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP. Pritožnica meni, da stališču obrambe pritrjuje tudi informacijska pooblaščenka in Agencija za komunikacijska informacijska omrežja in storitve RS (AKOS).

6Sodišče druge stopnje je prepričano, da so zgoraj povzeta pritožbena izvajanja zagovornice pravno zmotna in zato v celoti vztraja pri svojih stališčih, zavzetih v sklepih z dne 23. 4. 2015, opr. št. I Kp 9569/2015, z dne 16. 6. 2015, opr. št. III Kp 9569/2015, in z dne 17. 5. 2016, opr. št. III Kp 3498/2015. Sodišče druge stopnje je namreč dognalo, da kljub odločbi z dne 3. 7. 2014, št. U-I-65/13, s katero je to razveljavilo določbe 162. do 169. člena ZEKom-1 o hrambi prometnih in lokacijskih podatkov za namene kazenskega postopka, Ustavno sodišče ni poseglo v določbo 149.b člena ZKP. Zato tudi po uveljavitvi citirane ustavne odločbe ni ovir za pridobivanje prometnih podatkov od operaterja komunikacijskih storitev na podlagi 149.b člena ZKP in v zvezi z določbo 143. člen ZKP. Ustavno sodišče ni odredilo izbrisa podatkov, ki jih je sodišče že pridobilo iz sporne retencijske baze. ZEKom-1 pa tudi mimo razveljavljenih določb XIII. poglavja operaterjem omogoča hrambo in obdelavo prometnih podatkov iz komercialnih baz. Kot je drugostopenjsko sodišče že poudarilo v svojih prejšnjih sklepih, ima predmetna ustavna odločba vsekakor svojo težo v tem, da postavlja konkretna merila oziroma pogoje, pod katerimi je poseg v človekove pravice in temeljne svoboščine iz 37. člena (komunikacijska zasebnost) in 38. člena (varstvo osebnih podatkov) Ustave še dopusten. Kot ugotavlja Ustavno sodišče, hrambe prometnih podatkov za namene, kot jih določa razveljavljeni prvi odstavek 163. člena ZEKom-1, pravo Evropske unije ne prepoveduje in se države članice za takšen ukrep lahko odločijo, a morajo pri tem spoštovati zahtevo po njegovi sorazmernosti. Poseg v temeljne človekove pravice mora biti potreben, primeren in ustrezen znotraj demokratične družbe. V skladu z določbo 15. člena Ustave, po kateri so človekove pravice in temeljne svoboščine omejene samo s pravicami drugih in v primerih, ki jih določa Ustava, sodiščem po prepričanju pritožbenega sodišča ne gre odrekati pravice do tehtanja sorazmernosti konkretnega ukrepa, s katerim se posega v sfero zasebnosti. Seveda pa mora sodišče dopustnost posameznega posega v to sfero tehtati v smislu obstoja ustavno dopustnega cilja. Če tak cilj obstaja, mora sodišče ugotavljati, ali je ukrep za njegovo dosego primeren, uporaben in nujno potreben oziroma ali za njegovo uresničitev niso na voljo manj invazivni ukrepi. Ukrep mora biti obenem osredotočen na določeno osebo in ustrezno časovno omejen, njegova kontrola pa mora biti antecedenčna. Tako sodišče prve stopnje kakor tudi drugo sodišče sta v predmetni kazenski zadevi z vso gotovostjo ocenili, da so bile, pri poseganju v obtoženčeve človekove pravice in temeljne svoboščine, vse zgoraj naštete kavtele upoštevane in zato se sodišče druge stopnje v izogib ponavljanju sklicuje na zaključke iz zgoraj citiranih odločb. Sodno prakso, kot jo je zavzelo v predmetni kazenski zadevi sodišče druge stopnje, je potrdilo tudi Vrhovno sodišče RS v nekaterih aktualnih odločbah (npr. z dne 23. 7. 2015, opr. št. I Ips 30062/2010, z dne 26. 5. 2016, opr. št. I Ips 96848/2010, z dne 9. 6. 2016, opr. št. I Ips 90495/2010). Iz vsebine slednje tako izhaja, da Vrhovno sodišče meni, da izvedba ukrepa po prvem odstavku 149.b člena ZKP ni nesorazmerno posegla v ustavno zagotovljene pravice obsojenca do komunikacijske zasebnosti in varstva osebnih podatkov. Ker gre za ukrep, s katerim se preiskujejo, odkrivajo in preganjajo kazniva dejanja, je obravnavani ukrep bil primeren za dosego navedenega cilja. V citirani kazenski zadevi je tudi Vrhovno sodišče presojalo, ali konkretni ukrep pridobivanja podatkov v elektronskem komunikacijskem omrežju zadošča merilom, ki jih je v odločbi z dne 3. 7. 2014 postavilo Ustavno sodišče. Ugotavljalo je osredotočenost cilja, ter ali se je z ukrepom zasledoval ustavno dopusten cilj, ali izvedba ukrepa ni nesorazmerno posegla v ustavno zagotovljene pravice obsojenca do komunikacijske zasebnosti in varstva osebnih podatkov, ali je teža kaznivih dejanj dopuščala posege oziroma ali je bil javni interes za odkrivanje kaznivih dejanj in njihovih storilcev velik, ukrep pa nujen za dosego pravno legitimnega cilja in nenazadnje, ali je bilo izvajanje ukrepa natančno časovno omejeno. Kot že rečeno, sta se v predmetni kazenski zadevi obe sodišči, torej prvostopenjsko in pritožbeno, že večkrat ustrezno in z neomajnimi argumenti opredelili do vseh naštetih pogojev za uporabo predmetnega ukrepa, in pravilno ugotovili, da v konkretnem primeru obtožencu nista bili kršeni človekovi pravici in temeljni svoboščini iz 37. in 38. člena Ustave.

7Kršitev kazenskega zakona naj bi po prepričanju pritožnice sodišče prve stopnje storilo, ker naj bi obtožencu za nadaljevano kaznivo dejanje izreklo nesorazmerno visoko zaporno kazen. V skladu z ustaljeno sodno prakso je tozadevna kršitev kazenskega zakona podana le, če sodišče z odločbo o kazni prekorači pravico, ki jo ima po zakonu (5. točka 372. člena ZKP); v zvezi z diskrecijsko pravico, da sodišče odmeri kazen v predpisanih mejah, pa je podana kršitev kazenskega zakona le, če gre za takšno nepravilno odmero kazni, ki kaže na zlorabo diskrecijske pravice (tako Vrhovno sodišče v sodbi z dne 23. 3. 2006, opr. št. I Ips 82/2005). Sodišče druge stopnje ugotavlja, da očitana kršitev kazenskega zakona ni podana, saj je sodišče prve stopnje kazen enega leta in šestih mesecev zapora obtožencu odmerilo v okviru zagrožene kazni za kaznivo dejanje velike tatvine po prvem odstavku 205. člena KZ-1 (do petih let zapora) ter upoštevaje določbe 45., 46. in 49. člena KZ-1.

8Prav tako sodišče prve stopnje ni bistveno kršilo določb kazenskega postopka v smislu 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP (pomanjkljiv oziroma nerazumljiv izrek sodbe), ker v odločbi o vštevanju pripora ni navedlo tudi časa, ko je obtožencu prenehal pripor. Najprej je potrebno pojasniti, da prvo sodišče ob 11.05 uri dne 3. 6. 2016, torej ko je sodbo in sklep o odpravi pripora razglasilo, še ni vedelo ob kateri uri tega dne bo obtoženec dejansko izpuščen na prostost. Iz obvestila direktorice Zavoda za prestajanje mladoletniškega zapora in kazni zapora z dne 6. 6. 2016 (list. št. 346) izhaja, da se je to zgodilo 3. 6. 2016 ob 14.40 uri. Na podlagi določbe prvega odstavka 133. člena ZKP je mogoče pomanjkljivosti v pravnomočni sodbi, ki se nanašajo na vštetje pripora sanirati s posebnim sklepom, ki ga izda predsednik senata sodišča, ki je sodilo na prvi stopnji.

9Sicer pa je sodišče druge stopnje zaključilo, da zagovorničina pritožba ni utemeljena niti v tistem delu, ko navaja, da sodišče prve stopnje ni dalo dovolj poudarka okoliščinam, da je obtoženec priznal krivdo, kaznivo dejanje pa iskreno in konstruktivno obžaloval. Sodišče druge stopnje ugotavlja, da je sodišče prve stopnje pri izbiri kazenske sankcije in odmeri kazni zapora upoštevalo vse relevantne olajševalne okoliščine (razen ene), ki jih pritožbeno navaja zagovornica. Tako ni zanemarilo njegovega priznanja krivde, iskrenega obžalovanja storitve kaznivega dejanja ter okoliščini, da ima partnerico, ki kot tujka ni upravičena do socialnih transferjev ter nepreskrbljenega otroka. Sodišče druge stopnje v celoti soglaša z razumnimi in izčrpno argumentiranimi razlogi sodišča prve stopnje, da obtožencu kot olajševalne okoliščine ni mogoče šteti slabega zdravstvenega stanja, ki si ga je z gladovno stavko povzročil sam. Izpostavljena okoliščina, da sta bila odtujena traktorja vrnjena oškodovancema K. L. in B. B., ne zmanjšuje same teže kaznivega dejanja, ampak je prej posledica uspešnega dela policije pri odkrivanju predmetnih dejanj. Na drugi strani pa je sodišče prve stopnje med obteževalnimi okoliščinami pravilno izpostavilo kar nekaj takih, ki zahtevajo obtoženčevo strožje obravnavanje. Ne gre spregledati njegovega specialnega povratništva, še zlasti pa dejstva, da je sedaj obravnavano kaznivo dejanje storil v času alternativnega prestajanja kazni zapora po prejšnji sodbi. Sodišče prve stopnje je prav tako ustrezno poudarilo, da je v okviru nadaljevanega kaznivega dejanja storil tri posamična dejanja, katerih predmet sta bila v dveh primerih traktorja v vrednosti 40.000,00 oziroma 27.000,00 EUR. Glede na zagroženo kazen do petih let zapora za tovrstno kaznivo dejanje, se torej izkaže obtožencu izrečena kazen enega leta in šestih mesecev zapora kot povsem primerno povračilo za storjeno kaznivo dejanje.

10Ko je pritožbeno sodišče po presoji predmetne kazenske zadeve ugotovilo, da niso podani razlogi, s katerimi se sodba izpodbija, niti ni našlo kršitev zakona iz prvega odstavka 383. člena ZKP, je zagovorničino pritožbo zavrnilo kot neutemeljeno in potrdilo sodbo sodišča prve stopnje (391. člen ZKP).

11Obtoženec je brez vsakršnega premoženja, brez sredstev za preživljanje, nahaja pa se na prestajanju zaporne kazni. Zato ga je tudi pritožbeno sodišče oprostilo plačila sodne takse, saj je ocenilo, da bi bilo s plačilom le-te ogroženo njegovo vzdrževanje in vzdrževanje oseb, ki jih je dolžan vzdrževati.