VSL sodba in sklep VI Kp 25283/2013

I. Ob odločanju o pritožbah višje državne tožilke in obtoženčevega zagovornika, se pritožbi obtoženčevega zagovornika ugodi in se izpodbijana sodba:

II. v odločbah o krivdi in kazenski sankciji glede dejanja pod točko 1 izreka ter v odločbah o enotni kazni, odvzemu predmetov in stroških kazenskega postopka razveljavi in se zadeva v tem obsegu vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje;

III. glede dejanja pod točko 2 izreka se v odločbi o kazenski sankciji spremeni tako, da se obtožencu določena kazen zniža na 1 (eno) leto zapora;

IV. pritožba državne tožilke pa se zavrne kot neutemeljena in se v nerazveljavljenih in nespremenjenih delih sodba sodišča prve stopnje potrdi.

1Okrožno sodišče v Kranju je z izpodbijano sodbo obtoženega A. A. spoznalo za krivega pod točko 1 izreka storitve kaznivega dejanja posesti pornografskega gradiva po tretjem odstavku 176. člena KZ-1, pod točko 2 izreka pa storitve kaznivega dejanja izdelave pornografskega gradiva po drugem odstavku 176. člena KZ-1. Obtožencu je za kaznivo dejanje pod točko 1 določilo kazen osem mesecev zapora, za kaznivo dejanje pod točko 2 kazen eno leto in štiri mesece zapora, nakar mu je ob uporabi določil o steku izreklo enotno kazen eno leto in deset mesecev zapora. Nadalje je obtožencu odvzelo zasežene predmete in sicer USB, spominsko kartico, 16 optičnih medijev in 38 DVD-jev ter tudi odločilo, da je dolžan plačati sodno takso v višini 300,00 EUR.

2Zoper navedeno sodbo sta se pravočasno pritožila:

- obtoženčev zagovornik zaradi bistvene kršitve določb kazenskega postopka, zaradi kršitve kazenskega zakona in zaradi odločbe o kazenski sankciji in predlagal, da pritožbeno sodišče pritožbi ugodi in obtožencu za kaznivo dejanje posesti pornografskega gradiva po tretjem odstavku 176. člena KZ-1 izreče oprostilno sodbo, za kaznivo dejanje izdelave pornografskega gradiva po drugem odstavku 176. člena KZ-1 pa mu izreče pogojno obsodbo oziroma podrejeno bistveno omiljeno prostostno kazen;

- višja državna tožilka zaradi kršitve kazenskega zakona in odločbe o kazenski sankciji in predlagala, da višje sodišče pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo spremeni tako, da obtožencu za vsako kaznivo dejanje določi kazen eno leto in pet mesecev zapora ter mu nato ob uporabi določil o steku izreče enotno kazen dve leti in šest mesecev zapora, oškodovanki C. C. pa prisodi premoženjskopravni zahtevek.

3Pritožba obtoženčevega zagovornika je utemeljena, pritožba višje državne tožilke pa ni utemeljena.

4Po preizkusu razlogov izpodbijane sodbe, pritožbenih navedb obtoženčevega zagovornika ter proučitvi podatkov v spisu in v priloženem spisu Okrožnega sodišča v Kranju, opr. št. K 94/2009 sodišče druge stopnje ugotavlja:

- da je bil obtoženi A. A. s sodbo Okrožnega sodišča v Kranju, opr. št. K 94/2009 z dne 9. 10. 2009 v zvezi s sodbo Višjega sodišča v Ljubljani, opr. št. III Kp 157/2009 z dne 10. 2. 2010, ki je postala pravnomočna dne 1. 3. 2010, spoznan za krivega šestih kaznivih dejanj spolnega napada na osebo mlajšo od 15 let po tretjem odstavku 173. člena KZ-1 in enega kaznivega dejanja spolnega napada na osebo mlajšo od 15 let po tretjem odstavku 183. člena KZ in mu je bila izrečena enotna kazen pet let zapora. Obtoženec se je v tej kazenski zadevi nahajal v priporu od dne 24. 2. 2009 dalje, izrečeno zaporno kazen pa je prestal dne 24. 2. 2014;

- iz priloženega spisa, opr. št. K 94/2009 je nadalje razvidno, da so bili obtožencu pri hišnih preiskavah dne 26. 2. 2009 na naslovu njegovega takratnega bivališča S. in v tovornem vozilu MAN med drugim zaseženi: osebni računalnik znamke Multimedia computer system z nalepko PC Dragon, A. A. s. p., prenosni računalnik znamke HP Compaq NX9020, CNF50412W5 in pomnilniška kartica MAGIC GATE 128 MB, Sony, vendar pa na obeh računalnikih in pomnilniški kartici shranjeni podatki niso bili pregledani oziroma preiskani, temveč so bili navedeni predmeti s strani policistov dne 4. 12. 2009 vrnjeni obtoženčevi materi B. B. na naslov N., (kar izhaja iz Potrdila o vrnitvi predmetov z dne 4. 12. 2009, ki ga je k pritožbi priložil obtoženčev zagovornik - priloga B16) in jih je zapečatene hranila v kleti stanovanjske hiše (vse do hišne preiskave opravljene dne 25. 1. 2012);

- da je v obravnavani zadevi preiskovalni sodnik dne 17. 1. 2012 izdal odredbo za hišno preiskavo, opr. št. I Kpd 2549/2012, ki se je glasila na B. B. in D. D. na naslovu N., v kateri je bilo tudi pojasnjeno, da je bil osumljenec že obsojen, da je bilo takrat pri hišni preiskavi (26. 2. 2009) že zaseženo večje število elektronskih naprav, ki pa niso bile preiskane, temveč so bile vrnjene osumljenčevi materi in da je osumljenec na naslovu N., živel do 3. 12. 2008;

- iz podatkov v spisu je nadalje razvidno, da je obtoženčeva mati B. B. pri hišni preiskavi opravljeni dne 25. 1. 2012 policistom med drugim izročila spominsko kartico Sony, 128 MB, MAGIC GATE, prenosni računalnik HP Compaq NX9020, ser. št. CNF50412W5 (disc Toshiba, mobel MK 4025 GAS) in osebni računalnik sive barve Multimedia computer system (disc Hitachi, model HDS 722516VLAT 80, št. CDD1430D), na katerih so bile v nadaljevanju najdene datoteke s pornografsko vsebino;

- da je bila po opravljeni preiskavi zoper obtoženca vložena obtožnica z očitkom v izreku izpodbijane sodbe navedenih kaznivih dejanj;

- da je obtoženec na predobravnavnem naroku dne 18. 2. 2015 krivdo po obtožbi priznal, sodišče prve stopnje pa je, po presoji, da je obtoženec razumel naravo in posledice danega priznanja, da je bilo priznanje dano prostovoljno, da je jasno in popolno ter podprto z drugimi dokazi v spisu, njegovo priznanje sprejelo;

- da je obtoženec po sprejetem priznanju krivde predlagal, da se na naroku za izrek kazenske sankcije vpogleda spis iz prejšnjega postopka (torej spis, opr. št. K 94/2009), ker je že takrat povedal, da obstajajo stvari, za katere se ga obremenjuje v tem postopku, ki so mu bile tekom prvega postopka tudi že zasežene, nato pa vrnjene staršem;

- da je bil dne 23. 3. 2015 opravljen narok za izrek kazenske sankcije, na katerem je sodišče prve stopnje v zvezi z okoliščinami, pomembnimi za izrek kazenske sankcije, zaslišalo obtoženca, v nadaljnjem dokaznem postopku pa je med drugim tudi vpogledalo spis Okrožnega sodišča v Kranju opr. št. K 94/2009 in ugotovilo, da je bil v prejšnjem postopku obtožencu zasežen drug prenosni računalnik, kot v obravnavanem kazenskem postopku.

5Zakon o kazenskem postopku (ZKP) v prvem odstavku 285.c člena določa, da če obtoženec izjavi, da krivdo po obtožbi priznava, predsednik senata presodi: 1. ali je obtoženec razumel naravo in posledice danega priznanja; 2. ali je bilo priznanje dano prostovoljno; 3. ali je priznanje jasno in popolno ter podprto z drugimi dokazi v spisu. V drugem odstavku pa določa, da po presoji pogojev iz prvega odstavka predsednik senata s sklepom odloči, ali obtoženčevo priznanje sprejme ali zavrne.

6Sodišče druge stopnje ugotavlja, da obtoženčev zagovornik prvostopenjskemu sodišču utemeljeno očita bistveno kršitev določb kazenskega postopka po drugem odstavku 371. člena ZKP, in sicer kršitev 3. točke prvega odstavka 285.c člena ZKP glede vprašanja, ali je obtoženčevo priznanje krivde podprto z dokazi v spisu, kršitev pa je takšne narave, da je mogla vplivati na pravilnost izpodbijane sodbe.

7Kot navedeno, je sodišče prve stopnje že po sprejetem priznanju krivde, v zvezi z dejanskimi okoliščinami storitve kaznivega dejanja posesti pornografskega gradiva po tretjem odstavku 176. člena KZ-1, ki jih je navajal obtoženec, na njegov predlog pridobilo kazenski spis opr. št. K 94/2009. V zvezi z vprašanjem, ki se, kot pravilno navaja obtoženčev zagovornik, utegne izkazati kot ključno za presojo obtoženčeve krivde, in sicer, ali so bile obtožencu pri hišnih preiskavah dne 25. 1. 2012 in 26. 2. 2009 zasežene iste elektronske naprave z istimi pornografskimi datotekami, je sodišče prve stopnje po vpogledu spisa opr. št. K 94/2009 (kot prav tako utemeljeno zatrjuje pritožnik) zmotno ugotovilo, da ne gre za isti prenosni računalnik. Prvostopenjsko sodišče torej na naroku za izrek kazenske sankcije ni izvajalo le dokazov v zvezi z okoliščinami, pomembnimi za izrek kazenske sankcije, kot to zatrjuje v razlogih izpodbijane sodbe, temveč je izvajalo tudi dokaze v smeri razjasnitve dejanskega stanja. Čeprav je obtoženec pridobitev in vpogled kazenskega spisa opr. št. K 94/2009 predlagal šele potem, ko je prvostopenjsko sodišče njegovo priznanje krivde že sprejelo, pa ta okoliščina opisanega ravnanja sodišča prve stopnje ne upravičuje. Ne le iz razloga, ker se skladno z določbo četrtega odstavka 285.č člena ZKP na naroku za izrek kazenske sankcije v dokaznem postopku izvajajo le dokazi, ki so pomembni za izrek kazenske sankcije, temveč tudi zato, ker podatek, da so bile obtožencu iste elektronske naprave z istimi pornografskimi datotekami zasežene že v prejšnjem postopku, sodišču prve stopnje ni bil oziroma vsaj ne bi smel biti neznan. Obtoženec je namreč to dejstvo zatrjeval že v svojem zagovoru pred preiskovalnim sodnikom, izhajalo pa je tudi iz odredbe za hišno preiskavo opr. št. I Kpd 2549/2012 z dne 17. 1. 2012. Takšno postopanje sodišča prve stopnje pa potrjuje pritožbene očitke zagovornika, da je vsaj preuranjeno, če ne celo zmotno ocenilo, da je obtoženčevo priznanje krivde za kaznivo dejanje posesti pornografskega gradiva po tretjem odstavku 176. člena KZ-1, ki je opisano pod točko 1 izreka izpodbijane sodbe, podprto z dokazi v spisu. Ta kršitev pa je, ker gre za odločilno dejstvo (kar je, glede na to, da je izvedlo dokaz z vpogledom v spis opr. št. K 94/2009, očitno ocenilo tudi sodišče prve stopnje) takšne narave, da je mogla vplivati na pravilnost izpodbijane sodbe. Zato je pritožbeno sodišče pritožbi obtoženčevega zagovornika glede kaznivega dejanja posesti pornografskega gradiva po tretjem odstavku 176. člena KZ-1 ugodilo in izpodbijano sodbo v odločbah o krivdi in kazenski sankciji glede tega dejanja, posledično pa tudi v odločbah o enotni kazni, odvzemu predmetov in stroških kazenskega postopka razveljavilo ter zadevo v tem obsegu vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje, in sicer v fazo pred sprejetjem obtoženčevega priznanja krivde. Sodišče prve stopnje bo moralo torej ponovno presoditi, ali je priznanje podprto z dokazi v spisu v tolikšni meri, da ga je mogoče sprejeti s stopnjo prepričanja, ki se zahteva za obsodilno sodbo.

8V zvezi s kaznivim dejanjem izdelave pornografskega gradiva po drugem odstavku 176. člena KZ-1, opisanim pod točko 2 izreka izpodbijane sodbe, sodišče druge stopnje sprejema oceno prvostopenjskega sodišča, da upoštevaje težo kaznivega dejanja, okoliščine in časovno obdobje njegovega izvrševanja, izrek sankcije opominjevalne narave ni primeren. Obtoženčev zagovornik v pritožbi izpostavlja, da (tudi) to kaznivo dejanje sodi v časovno obdobje izvrševanja kaznivih dejanj, za katera je bil obtoženec že pravnomočno obsojen s sodbo Okrožnega sodišča v Kranju opr. št. 94/2009 in je zaporno kazen tudi v celoti že prestal, vendar pa ta okoliščina ni tako tehtna, da bi narekovala izrek pogojne obsodbe, za katero se zavzema pritožnik. Utemeljeno pa navaja, da bi moralo sodišče prve stopnje to okoliščino in časovno odmaknjenost izvršitve kot olajševalni okoliščini upoštevati vsaj pri odmeri določene zaporne kazni za to kaznivo dejanje. Zato je pritožbeno sodišče tudi v tem delu pritožbi zagovornika ugodilo in glede kaznivega dejanja izdelave pornografskega gradiva po drugem odstavku 176. člena KZ-1 izpodbijano sodbo v odločbi o kazenski sankciji spremenilo tako, da je obtožencu določeno kazen znižalo na eno leto zapora.

9Glede na sprejeti odločitvi sodišča druge stopnje je pritožba višje državne tožilke v delu v katerem se zavzema za zvišanje določene kazni zapora za kaznivo dejanje posesti pornografskega gradiva in za izrek višje enotne kazni, postala brezpredmetna, v delu, v katerem se zavzema za zvišanje določene kazni zapora za kaznivo dejanje izdelave pornografskega gradiva, je neutemeljena, v delu, v katerem sicer pravilno izpostavlja, da sodišče prve stopnje ni odločilo o premoženjskopravnem zahtevku oškodovanke C. C., pa je nedovoljena, saj državni tožilec, ker ni stranka v adhezijskem postopku, nima pravice izpodbijati odločbe o premoženjskopravnem zahtevku. To izhaja iz določbe 101. člena ZKP, ki določa, da je za uveljavitev premoženjsko pravnega zahtevka v kazenskem postopku aktivno legitimiran tisti, ki je upravičen tak zahtevek uveljavljati v pravdi, državni tožilec pa takšnega upravičenja nima. Zato je sodišče druge stopnje pritožbo državne tožilke glede odločb o kazni določeni za kaznivo dejanje pod točko 2 izreka in o premoženjskopravnem zahtevku kot neutemeljeno zavrnilo in, ker ni našlo kršitev na katere je dolžno paziti po uradni dolžnosti (383. člen ZKP), v nerazveljavljenih in nespremenjenih delih sodbo sodišča prve stopnje potrdilo.