VSRS Sodba I Ips 64192/2012-37

Zahtevi za varstvo zakonitosti obsojenega F. O. se ugodi in se za obsojenca, glede obsojenega A. S. pa po uradni dolžnosti, pravnomočna sodba razveljavi ter se zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

A.

1Z izpodbijano pravnomočno sodbo je Okrožno sodišče v Ljubljani F. O. in A. S. spoznalo za kriva kaznivega dejanja po 4. točki 3. člena Zakona o kaznivih dejanjih zoper ljudstvo in državo (v nadaljevanju ZKLD): „da sta prostovoljno pristopila k domobrancem (O. 6. 12. 1944, S. 23. 12. 1944), da sta v mesecu aprilu 1945 službovala v 48. četi Rupnikovega bataljona, v sklopu katerega sta se udeležila borbe v Soteski, v kateri so bili ubiti trije partizani, torej sta v času vojne stopila v oboroženo vojaško formacijo, sestavljeno iz Jugoslovanskih državljanov z namenom podpirati sovražnika in se skupno z njim boriti zoper svojo domovino.“ Izreklo jima je vzgojni ukrep oddaje v zavod za vzgajanje, ki ga določi Ministrstvo za socialno skrbstvo LRS.

2Zagovornica F. O. in A. S. je vložila zahtevo za varstvo zakonitosti, v kateri zakonskega razloga za izpodbijanje sodbe ne navaja. Iz navedb pa je mogoče povzeti, da zahtevo vlaga zaradi kršitve kazenskega zakona in zaradi bistvene kršitve določb kazenskega postopka iz prvega odstavka 371. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP).

3Vrhovna državna tožilka je v pisnem odgovoru na zahtevo z dne 12. 7. 2013, podanem na podlagi določbe drugega odstavka 423. člena ZKP, navedla, da zahtevi za varstvo zakonitosti ni mogoče pritrditi. Navedbe o statusu in vlogi domobranstva so dejansko vprašanje, ki upoštevaje drugi odstavek 420. člena ZKP ne more biti predmet presoje v postopku zahteve za varstvo zakonitosti, sodba pa tudi nima pomanjkljivosti, ki jih navaja zahteva.

4Zagovornica se je o odgovoru državne tožilke pisno izjavila.

B-1.

5Vrhovno sodišče je po prejemu zadeve ugotovilo, da sta obsojenca tekom postopka umrla, A. S. dne ..., F. O. pa dne ... Zato je z dopisi z dne 22. 9. 2014, 3. 12. 2014 in 7. 10. 2015 pozvalo dediče obeh obsojencev (osebe iz drugega odstavka 367. člena ZKP), da sporočijo ali bodo prevzeli in nadaljevali postopek po vloženi zahtevi za varstvo zakonitosti.

6Izjavo, da postopek nadaljuje, je po svoji pooblaščenki podala vdova po obsojenem F. O., T. O.

7Upravičenci za prevzem postopka po A. S.: B. P., V. J. in A. S. niso prevzeli postopka po vloženi zahtevi za varstvo zakonitosti.

B-2.

8Zahtevo za varstvo zakonitosti je po določbi prvega odstavka 420. člena ZKP mogoče vložiti zaradi kršitve kazenskega zakona, zaradi bistvene kršitve določb kazenskega postopka iz prvega odstavka 371. člena ZKP in zaradi drugih kršitev kazenskega postopka, če so te vplivale na zakonitost sodne odločbe; v tem primeru mora vložnik zahteve izkazati kršitev in obrazložiti njen vpliv na to, da je odločba nezakonita. Kot razlog za vložitev zahteve je izrecno izključeno uveljavljanje zmotne ali nepopolne ugotovitve dejanskega stanja (drugi odstavek 420. člena ZKP). Pri odločanju se Vrhovno sodišče omeji samo na preizkus tistih kršitev zakona, na katere se sklicuje vložnik v zahtevi (prvi odstavek 424. člena ZKP), ki morajo biti konkretizirane in ne le poimensko navedene.

9Upravičenci za prevzem postopka po obsojenem A. S. postopka sicer niso prevzeli, zato je šteti, da ni več vlagatelja zahteve, saj Vrhovno sodišče postopka sámo, ker ni več upravičenca, ne more nadaljevati. Ker je Vrhovno sodišče spoznalo, da so razlogi, zaradi katerih je odločilo v korist obsojenega F. O. v korist tudi obsojenemu A. S., glede katerega po navedenem zahteva ni bila vložena, je ravnalo po uradni dolžnosti, kakor da bi bila taka zahteva vložena (drugi odstavek 424. člena ZKP).

10Zahteva za varstvo zakonitosti je utemeljena.

11Vrhovno sodišče sprejema navedbe zagovornice, da izpodbijana sodba ne navaja nobenih razlogov o odločilnih dejstvih in okoliščinah in je zato ni mogoče preizkusiti. V obrazložitvi sodbe je namreč navedeno le, da je dejanje dokazano na podlagi priznanja prostovoljnega vstopa k domobrancem in aktivne udeležbe v borbah ter da je priznanje podprto s prijavo OZNE, zato je krivda obtožencev utemeljena (z dejstvi in okoliščinami pa je pojasnjena odločba o kazenski sankciji). Obrazložitev prvostopenjske sodbe ne obsega presoje zagovorov in dokazov. Sodba ne vsebuje razlogov o odločilnih dejstvih, ki so zakonski znaki kaznivega dejanja, za katerega sta bila obsojenca spoznana za kriva, in izhajajo iz izreka sodbe ter pomenijo dejanski temelj sodbe. Torej ne vsebuje razlogov, ki se nanašajo na tista dejstva, ki so bila predmet obtožbe. Vložnica tako utemeljeno uveljavlja, da je bila storjena bistvena kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP.

12Navedbam zahteve o kršitvi kazenskega zakona po 1. točki 372. člena ZKP, da dejanje, za katerega se obtoženec preganja, ni kaznivo dejanje pa ni moč pritrditi. Kršitev kazenskega zakona zagovornica uveljavlja z navedbami, da dejanje, ki je opisano v izreku pravnomočne sodbe ni bilo kaznivo dejanje po 4. točki tretjega člena ZKLD. Dejanje ni bilo storjeno z namenom podpiranja sovražnika ali skupne borbe z njim zoper domovino. Tega namena sodba ne navaja, in ne pove, katerega sovražnika naj bi obsojenca podpirala. Iz opisa dejanja tudi ni razviden cilj iz 2. člena ZKLD. Obsojenca sta bila spoznana za kriva za dejanje decembra 1944 oziroma aprila 1945, takrat pa FLRJ še ni obstajala in obsojenca tudi nista mogla ogroziti ali zrušiti njene državne ureditve ali pridobitev vojne, ki jih tedaj niti formalno še ni bilo. V sodbi je inkriminiran samo status obsojencev - članstvo v slovenskem domobranstvu, saj jima sodba ne očita nobenega kaznivega dejanja, ki bi ga storila kot slovenska domobranca. Sodelovanje vojaka ali člana varnostne formacije v bojih pa ni po nobenem zakonu kaznivo dejanje, če se ne krši mednarodnih predpisov o vojskovanju. ZKLD je bil sprejet meseca avgusta 1945 in ga tudi zato ni bilo mogoče uporabiti za nazaj, za dejanja storjena v mesecu decembru 1944 in aprilu 1945. Tedaj je veljal kazenski Zakonik kraljevine Jugoslavije in leta 1929, ki kaznivega dejanja, za katerega sta bila obsojena obsojenca, ni predpisoval. Boja proti domovini v času, ko sta obsojenca vstopila k slovenskemu domobranstvu ni bilo, saj je bila takrat domovina vojaško okupirana in tudi sovražnikovega boja proti slovenski domovini ni bilo več. Okupator pa je bil legalna oblast, katerega mednarodnopravna dolžnost je bilo skrbeti za varnost okupiranih prebivalcev njihovega premoženja. Slovensko domobranstvo je bilo domača slovenska in ne nemška ali kakšna druga tuja varnostna sila. Sodelovanje z okupatorjem pri vzdrževanju varnosti domačega prebivalstva pa je povsem nekaj drugega kot podpiranje sovražnika ali sodelovanje v sovražni vojski v boju proti domovini. Zato tudi iz tega razloga dejanje obeh obsojencev ni kaznivo dejanje.

13Določba 4. točke tretjega člena ZKLD (Uradni list DFJ z dne 1. september 1945) je inkriminirala storilca, ki v času vojne organizira ali vstopi ali vabi druge, naj vstopijo v oborožene vojaške ali policijske formacije, sestavljene iz jugoslovanskih državljanov z namenom podpirati sovražnika in z njim skupno boriti se proti svoji domovini ter prejme od sovražnika orožje in se pokorava njegovim navedbam. V točki 4 je bilo inkriminirano organiziranje ali vstop v kvislinške formacije med vojno (točka 17 odločbe Ustavnega sodišča RS št. U-I-247/96 z dne 22.10.1998 o presoji ZKLD). Objekt kazenskopravnega varstva po ZKLD je bila državna in politična ureditev. Izjema je veljala za vojne zločine, storjene med drugo svetovno vojno, ki pa so bili kaznivi tudi po splošnih od civiliziranih narodov priznanih pravnih načelih. Utemeljeno je stališče vložnice, da je treba namen iz 2. člena ZKLD konkretizirati, vendar pa že opis dejanja, v katerem je navedeno, da sta obsojenca pristopila k domobrancem, da gre za službovanje v 48. četi Rupnikovega bataljona in da sta se obsojenca udeležila borbe, kar je konkretizacija vstopa v oboroženo vojaško formacijo, sestavljeno iz jugoslovanskih državljanov, z namenom podpirati sovražnika in se skupno z njim boriti zoper svojo domovino, ta namen vsebuje. Inkriminacija sovražnega delovanja pomeni konkretizacijo delovanja storilca, ki je usmerjeno v konkretno posledico oziroma namen, opredeljen v 2. členu ZKLD. V točki 15 odločbe U-I-247/96 Ustavno sodišče ugotavlja, da je 2. člen ZKLD primerljiv z določbami v nekaterih veljavnih kazenskih zakonikih drugih držav, ki pokažejo, da pravzaprav vsaka država kazensko pravno varuje obstoječo (državno) ustavno ureditev pred nasilnim rušenjem. Kot primer je v odločbi navedena v opombi 5 določba 81. paragrafa Nemškega kazenskega zakona (veleizdaja države): „Kdor se loti tega, da bo s silo ali z grožnjo s silo 1) škodoval (krnil) obstoj(u) Zvezne republike Nemčije, ali 2) da bo spremenil ustavno ureditev, ki temelji na ustavi Zvezne republike Nemčije, se kaznuje z doživljenjsko zaporno kaznijo ali s kaznijo najmanj do 10 let zapora.“ Pa tudi kazenski zakonik kraljevine Jugoslavije iz leta 1929 je imel v poglavju „Kazniva dejanja zoper obstoj države in njeno ustavno ureditev“ vsebinsko enako določbo v paragrafu 94, ki je sankcioniral napad na državno in ustavno ureditev.

14Služenje v tuji vojski ali sodelovanje v vojaških formacijah, ki so povezane z okupatorjem, je dejanje, ki je uperjeno proti državi. V času, ko sta obsojenca vstopila v domobranske enote in službovala v 48. četi Rupnikovega bataljona je bilo jugoslovansko osvobodilno gibanje že mednarodno uveljavljeno. Na konferenci v Teheranu (od 28. novembra do 1. decembra 1943) je bil sprejet sklep o pomoči jugoslovanskim partizanom. S tem pa je bilo osvobodilno gibanje dejansko tudi priznano kot vojaški soborec v zavezniški koaliciji (Slovenska novejša zgodovina, prva knjiga, stran 718 in dr. Božo Repe, Državni zbor Republike Slovenije 1992-2002, Državni zbor 2002, stran 105). V času, opisanem v izreku izpodbijane sodbe, je že obstajala takoimenovana AVNOJ-ska Jugoslavija, ki je formirala organe oblasti. Na drugem zasedanju AVNOJA dne 29. 11. 1943 se je AVNOJ konstituiral v najvišjo zakonodajno in izvršilno predstavniško telo jugoslovanskih narodov v vojnem času in hkrati ustanovil Nacionalni komite osvoboditve Jugoslavije - NKOJ, kot izvršilni organ AVNOJ (Odloki, ki jih je sprejel AVNOJ, dne 29. 11. 1943 so bili objavljeni v Uradnem listu Demokratične federativne Jugoslavije - DFJ št. 1, dne 1. 2. 1945; odločbi Ustavnega sodišča U-I-6/93 z dne 1. 4. 1999 o Uredbi o vojaških sodiščih - točka 8b - in U-I-247/96 o presoji ZKLD - točka 8 - navajata, da je bila zakonodajna funkcija od drugega zasedanja AVNOJ-a dana nedvomno samo AVNOJ-u in med dvema zasedanjema tega organa predsedstvu AVNOJ-a - NKOJ-u). Dne 26. 6. 1944 in 1. 11. 1944 sta bila sklenjena sporazuma NKOJ-a in Kraljevske jugoslovanske vlade, oba objavljena v Uradnem listu DFJ št. 11 z dne 9. 3. 1945. Po sporazumih se je formirala enotna vlada, sestavljena iz predstavnikov vlade v izgnanstvu in NKOJ. To vlado - enotna vlada demokratske federativne Jugoslavije - je dne 7. marca 1945 imenovalo tričlansko kraljevo namestništvo. Po navedenem se glede na čas storitve dejanja ni mogoče strinjati z vložnico zahteve, da cilj iz 2. člena ZKLD, glede na opis dejanja ni podan.

15Ustavno sodišče Republike Slovenije je v že citirani odločbi, št. U-I-247/96 ugotovilo, da določbe ZKLD, s katerimi so bila opredeljena kazniva dejanja, v času svojega nastanka in veljavnosti niso bile v neskladju z načeli zakonitosti v kazenskem pravu in da določbe tudi niso bile v neskladju s splošnimi pravnimi načeli, ki so jih v času njihove uveljavitve priznavali civilizirani narodi. Zakon je v 18. členu tudi navajal, da se za dejanja, ki so bila storjena preden je stopil v veljavo ta zakon in o katerih še ni bila izrečena razsodba, kaznujejo po tem zakonu (ZKLD), če predpisi Uredbe o vojaških sodiščih z dne 24. maja 1944 vsebujejo glede kaznovanja takih dejanj enako stroge ali strožje kazni kakor ta zakon. Z določbo, ki je določala, da se zakon uporabi za sojenje za dejanja, ki so bila storjena v času pred njegovo uveljavitvijo, če so njegove določbe milejše, niso bile retroaktivno uveljavljene zakonske določbe v nasprotju s splošnim pravnim načelom zakonitosti v kazenskem pravu, ampak je bilo uveljavljeno načelo uporabe milejšega zakona. V času storitve dejanja je veljala Uredba o vojaških sodiščih. Po odločbi Ustavnega sodišča U-I-6/93 se sicer ne smejo uporabljati vsi tisti elementi določb uredbe, ki so in kolikor so v konkretnih kazenskih postopkih bili uporabljeni kot zgolj inkriminacija statusa in se niso nanašali na določeno opredeljena dejanja obtožencev; vsi tisti elementi določb uredbe, ki so in kolikor so v konkretnih kazenskih postopkih zaradi svoje premajhne določnosti predstavljali podlago za samovoljno takratnih sodišč in vsi tisti elementi določb, ki so omogočili sojenje za dejanja, storjena pred uveljavitvijo Uredbe, pa ta niso bila kazniva po splošnih, od civiliziranih narodov priznanih pravnih načelih. Inkriminacija je tako ustrezala inkriminaciji iz 14. člena v Uredbi „....pripadniki ostalih oboroženih formacij v sovražnikovi službi...“ (dejanje je bilo konkretizirano, kar je pojasnjeno v točkah 13 in 16). Retroaktivna uporaba zakona je bila predpisana v primeru presoje, da gre za milejši predpis v 18. členu ZKLD. Vložnica s trditvami, da kaznivo dejanje ni obstajalo v času storitve po ZKLD in da zakona ni bilo mogoče uporabiti za nazaj, ne more uspeti, saj je uporabo ZKLD omogočala določba 18. člena, poleg tega pa je inkriminacijo vsebovala že Uredba o vojaških sodiščih (pojavilo bi se torej lahko le vprašanje pravilne pravne opredelitve dejanja; tega vprašanja pa vložnica zahteve ne odpira, kot tudi ne vprašanja uporabe milejšega predpisa). Tudi se ni mogoče strinjati z navedbo v zahtevi, da Kazenski zakonik kraljevine Jugoslavije iz leta 1929 takega kaznivega dejanja ni poznal. Poleg že navedenega 94. paragrafa, je paragraf 105 tega zakonika (tudi ta paragraf je sodil v poglavje „Kazniva dejanja zoper obstoj države in njeno ustavno ureditev“) določal, da stori kaznivo dejanje „Vojno izdajstvo z vojaško službo“ državljan kraljevine Srbov, Hrvatov in Slovencev, ki je med vojno zoper kraljevino ali njene zaveznike sprejel službo v sovražnikovi vojski, čeprav k temu ni bil prisiljen. Hujša oblika pa je bila predpisana v drugem odstavku navedenega paragrafa, ki je inkriminiral ravnanje državljana, ki je kot borec deloval na strani sovražnika. Podobno inkriminacijo ima tudi slovenski kazenski zakonik v 368. členu.

16Prav tako se ni mogoče strinjati z vložnico zahteve, da dejanje inkriminira le status obeh obsojencev in da za to dejanje, opisano v izreku sodbe, ni kaznivo dejanje. Vrhovno sodišče ugotavlja, da opis ravnanja kot kaznivega dejanja vsebuje določno opredelitev izvršitvenega ravnanja (storitev) z navedbo konkretnih okoliščin, ki ga opredeljujejo kot historični dogodek. V opisu dejanja se obsojencema očita aktivnost. Ne očita se jima le, da sta prostovoljno stopila k domobrancem, in da sta službovala v 48. četi Rupnikovega bataljona, ampak da sta aktivno delovala, ko sta se udeležila borbe. Ne gre le za dejanje, ki predstavlja status, saj je konkretno navedeno delovanje in udeležba obsojencev pri njuni akciji v borbi v Soteski in je tudi opisano s kom je ta borba potekala (primerjaj sodbi Vrhovnega sodišča I Ips 3/96 z dne 19. 2. 1998 in I Ips 279/96 z dne 5. 3. 1998). V zadevi I Ips 279/96 je Vrhovno sodišče obravnavalo tudi kaznivo dejanje po 4. točki 3. člena ZKLD. V obrazložitvi sodbe je povzelo opis dejanja iz izreka prvostopenjske sodbe, „da je obsojenec kaznivo dejanje storil s tem, da je dne 3. 1. 1944 prostovoljno vstopil k domobrancem v posadni vod v S. in da je od 15. 2. 1944 dalje pripadal 40 domobranski četi v B. in nato pri Sv. A. nad M., kjer je ostal vse do kapitulacije Nemčije ter med tem časom hodil v oborožene akcije proti partizanom in v patrole zaradi zavarovanja delavcev nemškega podjetja T., ki je gradilo objekte za obrambo pred partizanskimi akcijami in izsekavalo slovenske gozdove.“ Vrhovno sodišče je zapisalo, da stališču, izraženem v zahtevi za varstvo zakonitosti, da v dejanjih, ki so opisana v izreku pravnomočne sodbe, niso podana kazniva dejanja, katerih je bil obs. J. Š. spoznan za krivega, sicer ni mogoče pritrditi, pač pa je pri odločanju o zahtevi za varstvo zakonitosti nastal precejšen dvom o resničnosti odločilnih dejstev, ki so bila ugotovljena v odločbi, zoper katero je zahteva vložena. Navedlo je, da iz določila 4. točke 3. člena ZKLD jasno izhaja, da je tako kaznivo dejanje lahko storil le tisti, ki je prostovoljno vstopil v vojaške formacije z namenom podpiranja sovražnika. Zapisalo je, da je odločilno dejstvo, da je obsojenec prostovoljno pristopil k domobrancem, kar pa da v sodbi sodišča prve stopnje v citirani zadevi ni bilo zanesljivo ugotovljeno.

17Vložnica zahteve tudi podaja oceno o vlogi slovenskih domobrancev in slovenskega domobranstva. Slednje res ni samo dejansko vprašanje, kot to zatrjuje državna tožilka v odgovoru in do česar se je vložnica zahteve opredelila v izjavi v odgovoru državne tožilke. Šesti člen Zakona o žrtvah vojnega nasilja (Uradni list 63/95 z dne 6. 11. 1995 v nadaljevanju ZZVN) določa, da se za žrtev vojnega nasilja ne šteje oseba, ki je prostovoljno ali poklicno sodelovala na strani agresorja. Iz obrazložitve predloga tega zakona v Poročevalcu državnega zbora je navedeno, da osebe, ki so prostovoljno ali poklicno sodelovale v enotah agresorja po naravi stvari niso bile izpostavljene nasilnim dejanjem ali prisilnim ukrepom agresorja, ter da tudi pripadniki fašističnih oziroma nacističnih strank in njihovih enot nimajo posebnega varstva v državah, kjer je nacizem oziroma fašizem nastal. V katerih primerih gre za status žrtve vojnega nasilja in o tem, kdo lahko pridobi ta status se je Vrhovno sodišče izreklo na primer v odločbi I Up 89/2000 z dne 11.10.2001, v kateri je pojasnilo, da je 6. člen ZZVN izključujoče narave ter tudi če so izpolnjeni pogoji za priznanje statusa, tega ne more dobiti tisti, ki je prostovoljno sodeloval na strani agresorja. Tudi v zadevi I Up 104/2002 z dne 8. 10. 2004, je Vrhovno sodišče presodilo, da je osebi, za katero je bilo sicer ugotovljeno, da je določen čas izpolnjevala pogoje za priznanje statusa žrtve vojnega nasilja, za ta čas mogoče priznati ta status, torej ga je mogoče priznati za čas pred nastankom razloga iz 6. člena ZZVN. V navedeni zadevi je šlo za osebo, ki je bila po preteku obdobja, za katerega je uveljavljala status žrtve vojnega nasilja (od 1. 11. 1941 do 9. 9. 1943) vključena v domobranske enote. Vrhovno sodišče je v tej zadevi spremenilo sodbo Upravnega sodišča RS, ker je ugotovilo, da je bilo materialno pravo napačno uporabljeno, ker je po presoji sodišča prve stopnje vključitev v domobranske enote v celoti izključila možnost, da bi bil tožniku priznan status za obdobje pred njegovim sodelovanjem na strani agresorja. Vrhovno sodišče pa se je v že citirani odločbi I Ips 279/96 opredelilo do navedenih vprašanj pri presoji, ali je opisano kaznivo dejanje po 4. točki 3. člena ZKLD. Zato ni mogoče pritrditi vložnici zahteve, da upoštevaje vlogo in pomen domobranstva in domobrancev, dejanje, opisano v izreku sodbe, ni kaznivo dejanje, in da opis dejanja ne vsebuje opisa o podpiranju sovražnika oziroma skupni borbi zoper domovino.

C.

18Ker je Vrhovno sodišče ugotovilo, da zagovornica utemeljeno uveljavlja bistveno kršitev določb kazenskega postopka, je ugodilo zahtevi ter izpodbijano sodbo za obsojenega O. razveljavilo. Enako kot za obsojenega F. O., je potrebno ugotoviti, da sodba nima razlogov tudi za obsojenega A. S. Vrhovno sodišče je zato po uradni dolžnosti iz navedenih razlogov sodbo razveljavilo tudi za tega obsojenca. Po navedenem je zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje.