UPRS sodba II U 472/2010

I. Tožba se zavrne.
II. Vsaka stranka trpi svoje stroške postopka.

Z izpodbijano odločbo je Urad RS za nadzor prirejanja iger na srečo tožeči stranki naložil, da v roku 15 dni po prejemu te odločbe omeji dostop do spletne strani …, na kateri gospodarska družba A. prireja spletne igre na srečo, z onemogočitvijo pretvorbe tekstovnega spletnega naslova … v IP naslov (1. točka izreka). Tožeči stranki je še naložil, da prvostopnemu organu predloži poročilo o izvedbi naloženega ukrepa v 8 dneh po omejitvi dostopa do spletne strani (2. točka izreka). Iz obrazložitve izhaja, da je prvostopni organ v okviru postopka nadzora prirejanja iger na srečo po internetu oziroma drugih telekomunikacijskih sredstvih ugotovil, da zgoraj navedena družba na spletni strani … prireja igre na srečo. Z vpogledom v register koncesionarjev za igralnice, igralne salone in prirediteljev klasičnih iger na srečo je ugotovil, da družba A. nima koncesije Vlade RS za prirejanje spletnih iger na srečo, zato ji je dne 1. 8. 2006 izdal odločbo o prepovedi prirejanja iger na srečo v Republiki Sloveniji na navedenem spletnem naslovu. Urad je v postopku nadzora spletne strani ugotovil, da se kljub izdani odločbi na navedeni spletni strani še vedno prirejajo spletne igre na srečo. Na podlagi vpogleda v javni register ponudnikov storitev informacijske družbe na spletni strani …, ki ga vodi Agencija za pošto in elektronske komunikacije RS, je ugotovil, da je tožeča stranka ponudnik storitev ozkopasovnega oziroma širokopasovnega dostopa do interneta. Glede na to, je prvostopni organ s sklicevanjem na 5. alineo prvega odstavka 32. člena Zakona o inšpekcijskem nadzoru (v nadaljevanju ZIN), deveti odstavek 107. člena Zakona o igrah na srečo (v nadaljevanju ZIS) in prvi odstavek 144. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (v nadaljevanju ZUP) izdal izpodbijano odločbo.

Tožeča stranka se je zoper to odločbo pritožila, Ministrstvo za finance pa je kot drugostopni organ z odločbo št. 4613-272/2010/5 z dne 17. 11. 2010 njeno pritožbo zavrnilo (1. točka izreka). Hkrati je zavrnilo tudi predlog tožeče stranke, naj se zgoraj navedena prvostopna odločba izreče za nično (2. točka izreka). V obrazložitvi pojasnjuje, da se ne strinja s pritožbeno trditvijo, da so bili z izpodbijano odločbo kršeni materialni predpisi, ker je z naloženo obveznostjo prekomerno poseženo v pravico tožeče stranke do svobodne gospodarske pobude. Ustava sicer vsem gospodarskim subjektom zagotavlja svobodno gospodarsko pobudo, vendar pa se gospodarska dejavnost ne sme izvajati v nasprotju z javno koristjo. Okvir javne koristi je na področju prirejanja iger na srečo določil ZIS. Igre na srečo v skladu s 1. členom tega zakona potekajo v urejenem in nadzorovanem okolju, da se preprečijo pranje denarja, goljufije in druga kazniva dejanja ali ravnanja v nasprotju z javnim redom, da se zaščitijo mladoletniki in druge občutljive osebe pred škodljivimi vplivi čezmernega igranja iger na srečo ter da se varujejo udeleženci iger na srečo. Izpodbijana odločba je tako v skladu z devetim odstavkom 107. člena ZIS, ki določa, da če nadzorni organ pri izvajanju nadzora ugotovi, da se prirejajo spletne igre na srečo brez koncesije vlade, lahko ponudniku storitve informacijske družbe naloži omejitev dostopa do spletnih strani oziroma drugih komunikacijskih povezav, preko katerih se take igre prirejajo. Glede pritožbenih ugovorov v zvezi s pravno ureditvijo prirejanja iger na srečo v Republiki Sloveniji pa drugostopni organ tožnici pojasnjuje, da to ne more biti predmet polemike v upravnem sporu, v katerem se izvršujejo veljavni predpisi. Po stališču drugostopnega organa prvostopna odločitev tudi ni v nasprotju s pravnimi pravili EU in odločitvami Sodišča Evropskih skupnosti, saj se izpodbijana odločba nanaša samo na izvršitev že pravnomočne in torej izvršljive odločbe o prepovedi prirejanja iger na srečo.

Prvostopna odločba je bila po presoji drugostopnega organa pravilno izdana na podlagi 144. člena ZUP v skrajšanem postopku, saj je bilo dejansko stanje mogoče v celoti ugotoviti na podlagi dejstev, ki so organu znana, in v takšnih primerih stranke ni treba zaslišati. Upravni organ je v postopku nadzora spletnih strani dne 15. 3. 2010 ugotovil, da se na tej strani kljub prepovedi še vedno prirejajo spletne igre na srečo. Z vpogledom v javni register ponudnikov storitev informacijske družbe je ugotovil, da je družba B. ponudnica storitev ozkopasovnega oziroma širokopasovnega dostopa do interneta in da omogoča dostop do spletne strani, na kateri navedeni družbi nezakonito prirejata igre na srečo. Dostop do te spletne strani poteka preko storitve pretvorbe tekstovnega naslova spletne strani v IP naslov spletne strani, kar omogoča omejitev dostopa z onemogočanjem pretvorbe tekstovnega naslova v IP naslov ali z blokiranjem rezultirajočega IP naslova. Na podlagi navedenih podatkov je prvostopni organ lahko odločil o zadevi, ne da bi zaslišal stranko.

Z isto odločbo je drugostopni organ odločil tudi, da predlog tožeče stranke, naj se zgoraj navedena prvostopna odločba izreče za nično, ni utemeljen. Pritožbeni organ se ne strinja s trditvijo tožeče stranke, da izpodbijana odločba ni izvršljiva, kar je sicer eden od razlogov za izrek ničnosti odločbe po 279. členu ZUP. Trditev tožeče stranke je, da tožeča stranka svojim uporabnikom dejansko ne more preprečiti dostopa do obravnavne spletne strani, saj za dostop do nje obstaja več načinov, s katerimi uporabniki tudi preko njenega strežnika dostopajo do te strani, poleg tega pa obstajajo tudi programi, ki uporabnikom omogočajo nemoten dostop do obravnavne spletne strani. Z izpodbijano odločbo je bilo tožeči stranki kot ponudnici storitve informacijske družbe naloženo, naj omeji dostop do spletne strani … tako, da onemogoči pretvorbo tekstovnega spletnega naslova … v IP naslov. Tožeči stranki torej ni bilo naloženo, naj prepreči vse možne načine dostopa do obravnavane spletne strani, temveč naj konkretno onemogoči pretvorbo tekstovnega spletnega naslova v IP naslov. Za izvršitev te obveznosti pa je povsem nepomembno, ali obstajajo drugi načini, programi itd. za dostop do obravnavane spletne strani.

Tožeča stranka izpodbija tako prvostopno kot drugostopno odločbo zaradi nepravilne uporabe materialnega prava, razen tega pa zatrjuje, da izpodbijani odločbi temeljita na napačno ugotovljenem dejanskem stanju, ki ga je tožena stranka ugotovila v skrajšanem postopku, s čimer je bistveno kršila določbe postopka. Zatrjuje, da ji je bila z izpodbijano odločbo naložena obveznost, ki je de facto v celoti ni mogoče izvršiti. Tožnik namreč svojim uporabnikom nikakor ne more preprečiti dostopa do omenjene spletne strani, saj za dostop na omenjeno spletno stran obstaja več načinov, s katerimi uporabniki tudi preko tožnikovega strežnika dostopajo do predmetne spletne strani. Tožeča stranka tako ne more preprečiti uporabniku, da do katerekoli želene spletne strani vstopi preko tako imenovanih proxy strežnikov, saj nad njimi nima pregleda in nadzora. Poleg tega obstojijo programi, ki uporabniku omogočajo nemoten dostop do predmetne spletne strani, zaradi česar je nalaganje obveznosti tožniku povsem nesmiselno in nesorazmerno glede na cilj, ki ga organ želi s tem doseči. Zato je takšen ukrep nesorazmeren z namenom, ki ga upravni organ z nalaganjem obveznosti zasleduje. Ker je tožena stranka izdala odločbo, ki je ni mogoče izvršiti, tožeča stranka predlaga, da se takšna odločba izreče za nično. S tem ukrepom pa se tudi grobo posega v pravico tožeče stranke do svobodne gospodarske pobude. Razlaga določb 107. člena ZIS, ki sta jo upravna organa uporabila v svojih odločbah, je po mnenju tožeče stranke neustavna. Tožeča stranka se ne strinja s stališčem tožene stranke, da drugačna razlaga devetega odstavka 107. člena ZIS ni mogoča, kolikor pa bi sodišče sprejelo razlago tega določila na način, kot je to storila tožena stranka, pa tožeča stranka predlaga, da sodišče pred Ustavnim sodiščem RS na podlagi 23. člena Zakona o ustavnem sodišču začne postopek za oceno ustavnosti navedene določbe. Navedena določba namreč ne omogoča doseganja cilja, kateremu je namenjena, ob tem pa odločbe, ki jih upravni organi izdajo na njeni podlagi, grobo posegajo v temeljne pravice internetnih operaterjev.

Tožeča stranka zatrjuje tudi, da sta izpodbijani odločbi v nasprotju s pravnim redom Evropske skupnosti. Pri tem se sklicuje na 56. člen Pogodbe o delovanju Evropske unije (PDEU) – prej 49. člen Pogodbe o Evropski skupnosti (PES) – in zatrjuje, da je omejevanje opravljanja storitev dovoljeno le pod pogojem, da omejitve niso diskriminatorne do ponudnikov storitev iz drugih držav članic, da ustrezajo ciljem, s katerimi jih je mogoče utemeljiti, ter da so omejitve sorazmerne s ciljem, ki ga zasledujejo. Z izpodbijano odločbo pa se posredno z naložitvijo obveznosti tožeči stranki posega v svobodo opravljanja storitev družbi A. Pri tem se tožeča stranka sklicuje na sodbo Sodišča Evropske unije št. C-243/01 in zatrjuje, da v konkretnem primeru omejitve niso v javnem interesu, ampak je njihov namen v ohranjanju državnega monopola nad prireditelji in pridobivanje proračunskih prihodkov. Po mnenju tožeče stranke pa tudi niso bili podani pogoji za izdajo odločbe v skrajšanem ugotovitvenem postopku in je bila tožeči stranki tako kršena temeljna pravica, da se izjavi v postopku. Tožeča stranka predlaga, da sodišče izpodbijani odločbi v celoti odpravi in zadevo vrne v nov postopek, zahteva pa tudi povrnitev stroškov upravnega spora.

Tožena stranka v odgovoru na tožbo vztraja pri izpodbijanih odločbah ter predlaga, da sodišče tožbo kot neutemeljeno zavrne iz v odločbah navedenih razlogov.

Tožba ni utemeljena.

Izpodbijani odločbi sta bili izdani v času veljavnosti Zakona o igrah na srečo (v nadaljevanju ZIS, Uradni list RS, št. 27/1995, 35/1997, 43/1997, 22/2000, 85/2001, 54/2002, 52/2002, 60/2002, 101/2003, 132/2004, 114/2006 in 10/2010). Dne 11. 1. 2011 je stopil v veljavo Zakon o spremembah in dopolnitvah Zakona o igrah na srečo (ZIS-D), ki pa je v 6. členu določil, da se zadeve, glede katerih je postopek ob uveljavitvi tega zakona v teku oziroma glede katerih je bilo ob uveljavitvi tega zakona že vloženo pravno sredstvo, končajo po določbah prej navedenega ZIS. Ta je v prvem odstavku 107. člena določal, da prirejanje iger na srečo nadzira Urad RS za nadzor prirejanja iger na srečo. Če nadzorni organ pri izvajanju nadzora ugotovi, da se igre na srečo prirejajo brez dovoljenja oziroma koncesije, izda odločbo o prepovedi prirejanja iger na srečo. Pritožba zoper odločbo ne zadrži njene izvršitve (osmi odstavek 107. člena ZIS). Če nadzorni organ pri izvajanju nadzora ugotovi, da se prirejajo spletne igre na srečo brez koncesije vlade, lahko ponudniku storitve informacijske družbe naloži omejitev dostopa do spletnih strani oziroma drugih telekomunikacijskih povezav, preko katerih se take igre prirejajo (deveti odstavek 107. člena ZIS).

Po presoji sodišča so bila zgoraj navedena določila v postopku pravilno uporabljena in na njihovi podlagi pravilno izdana izpodbijana odločba. Prirejanje iger na srečo preko interneta oziroma drugih telekomunikacijskih sredstev je namreč dovoljeno le gospodarskim družbam, ki pridobijo koncesijo za trajno prirejanje klasičnih iger na srečo ali koncesijo za prirejanje posebnih iger na srečo v igralnicah (prvi odstavek 3.a člena ZIS). Ker v izreku izpodbijane prvostopne odločbe navedena družba koncesije za prirejanje iger na srečo po internetu nima, ji je prvostopni organ najprej izdal odločbo št. 46163-4/2006/9 z dne 1. 8. 2006, s katero ji je prepovedal prirejati igre na srečo preko interneta na navedenem spletnem naslovu. Ker so se igre kljub temu izvajale še naprej, je nato na podlagi devetega odstavka 107. člena ZIS utemeljeno izdal v tem upravnem sporu izpodbijano prvostopno odločbo. Podlago za to je imel v devetem odstavku takrat veljavnega 107. člena ZIS in peti alinei prvega odstavka 32. člena ZIN (katerega se tudi v postopku nadzora nad prirejanjem iger na srečo uporablja na podlagi tretjega odstavka 107. člena ZIS), ki kot inšpektorjevo pravico in dolžnost določa, da odredi ukrepe in opravi dejanja, za katere je pooblaščen z zakonom ali drugim predpisom, če pri opravljanju nalog inšpekcijskega nadzora ugotovi, da je kršen zakon ali drug predpis oziroma drug akt, katerega izvajanje nadzoruje. Takšnemu ukrepu tudi ni mogoče očitati nesorazmernosti, saj je tak ukrep nujen za zagotovitev inšpekcijskega nadzora (7. člen ZIN), pravna podlaga zanj pa je bila v devetem odstavku 107. člena ZIS.

Po presoji sodišča je neutemeljeno tudi sklicevanje tožeče stranke na to, da so bila kršena pravila postopka, ker tožeča stranka ni imela možnosti, da se izjavi v postopku. Skrajšani postopek je res izjema od posebnega ugotovitvenega postopka, izvede pa se lahko vedno, ko so podani pogoji iz 144. člena ZUP. V obravnavani zadevi je bilo mogoče dejansko stanje stvari glede dejstev, ki so pomembna za odločitev, v celoti ugotoviti na podlagi dejstev, ki so organu znana in uradnih podatkov, ki jih ima organ, in iz tega razloga ni bilo treba posebej zaslišati stranke za zavarovanje njenih pravic oziroma pravnih koristi (1. in 2. točka prvega odstavka 144. člena ZUP).

Tožeča stranka tudi v tožbi ponovno zatrjuje, da naložena obveznosti ni izvršljiva, ker da tožeča stranka svojim uporabnikom ne more preprečiti dostopa do omenjene spletne strani, saj za ta dostop obstaja več načinov, tudi takšnih, nad katerimi tožeča stranka nima nadzora. Na tovrstne očitke je tožeči stranki pravilno odgovoril že drugostopni organ v svoji odločbi, katerega razloge sodišče v izogib ponavljanju povzema (drugi odstavek 71. člena Zakona o upravnem sporu - v nadaljevanju ZUS-1). Tožeči stranki je bila z izpodbijano prvostopno odločbo natančno naložena njena obveznost. Takšna odločba je izvršljiva, saj tožeči stranki ni bilo naloženo, da prepreči vse možne načine dostopa do obravnavane spletne strani. Prvostopna odločba je torej izvršljiva in v skladu z devetim odstavkom 107. člena v času izdaje izpodbijane odločbe veljavnega ZIS.

Sodišče se tudi ne strinja s tožečo stranko, da je bilo z izpodbijano odločbo nedovoljeno poseženo v pravico do svobodne gospodarske pobude. Prirejanje iger na srečo je dopustno pod pogoji, ki jih določa ZIS. Igre na srečo se lahko prirejajo le na podlagi dovoljenja oziroma koncesije pristojnega organa (drugi odstavek 3. člena ZIS), spletne igre na srečo pa le na podlagi koncesije, kot to določa 3.a člen ZIS. Igre na srečo namreč lahko potekajo le v urejenem in nadzorovanem okolju, da se prepreči pranje denarja, goljufije in druga kazniva dejanja ali ravnanja v nasprotju z javnim redom, da se zaščitijo mladoletniki in druge občutljive osebe pred škodljivimi vplivi čezmernega igranja iger na srečo ter da se varujejo udeleženci iger na srečo (1. člen ZIS). Vse to pa so po presoji sodišča dopustni in sprejemljivi razlogi, ki dopuščajo omejevanje prirejanja iger na srečo v skladu z ZIS, nadzor nad tem pa vrši Urad RS za nadzor prirejanja iger na srečo v skladu z določili (v času izdaje izpodbijanih odločb veljavnega) ZIS. Po obrazloženem sodišče ni sprejelo predloga tožeče stranke, da začne postopek za oceno ustavnosti pred ustavnim sodiščem.

V zvezi z zatrjevano neskladnostjo izpodbijanih odločb s pravom Evropske unije pa sodišče ugotavlja, da v obravnavanem primeru ne gre za spor o pravici do prirejanja iger na srečo, temveč za način izvršitve že izdane odločbe o prepovedi prirejanja iger na srečo. Ponudnik storitev informacijske družbe v postopku na podlagi devetega odstavka 107. člena ZIS pa se na pravico do svobodnega opravljanja storitev v EU v zvezi s prirejanjem iger na srečo ne more sklicevati, saj bi se na to lahko skliceval le prireditelj spletne igre na srečo. Ne glede na to pa sodišče še dodaja, da tudi iz odločitev Sodišča Evropske unije izhaja, da je omejitev svobode opravljanja storitev iz 56. PDEU (prej 49. člena PES) dovoljena, če so za to izpolnjeni upravičeni razlogi (zadeva C-46/08, združene zadeve C-316/07, od C-358/07 do C-360/07, C-409/07 in C 410/07). Enako izhaja tudi iz sodbe sodišča C-243/01, na katero se sklicuje tožeča stranka.

Izpodbijana upravna akta sta torej tudi po presoji sodišča pravilna in na zakonu utemeljena, zato je sodišče tožbo kot neutemeljeno zavrnilo na podlagi prvega odstavka 63. člena ZUS-1.

Tožeča stranka je zahtevala tudi povrnitev stroškov postopka. Če sodišče tožbo zavrne, trpi vsaka stranka svoje stroške postopka (četrti odstavek 25. člena ZUS-1), zato je sodišče o tem odločilo, kot izhaja iz II. točke izreka te sodbe.