VSL sklep I Cpg 852/2013

I. Pritožba se zavrne in se potrdi izpodbijani sklep.

II. Upnik sam nosi svoje stroške pritožbenega postopka, dolžniku pa je dolžan v 8 dneh povrniti 1.470,00 EUR stroškov z odgovorom na pritožbo.

1Sodišče prve stopnje je z izpodbijanim sklepom:

zavrnilo predlog upnika za izdajo začasne odredbe, ki se glasi:

„1. Dolžnikovemu dolžniku F. d.d. se prepove, da družbi I. d.o.o. karkoli izplača na podlagi njenega zahtevka za unovčitev bančne garancije za odpravo pomanjkljivosti in napak v garancijskem roku št. GD-6912/2008 z dne 5. 6. 2008 in aneksa št. 1 k tej garanciji z dne 12. 2. 2013.

2Dolžnik je dolžan upniku povrniti stroške tega postopka v roku 8 dni, v primeru zamude pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od poteka paricijskega roka dalje do plačila.

3Upnik mora v roku 30 dni vložiti tožbo zoper dolžnika na preklic oziroma umik zahtevka za unovčitev bančne garancije in na izročitev bančne garancije, sicer ta začasna odredba preneha veljati.

4Ta začasna odredba velja še 8 dni po nastopu pogojev za izvršbo na podlagi sodne odločbe, ki bo izdana v postopku iz prejšnje točke.“ in

odločilo, da upnik sam nosi stroške tega postopka.

2Zoper sklep se je pravočasno pritožil upnik, ki je višjemu sodišču predlagal, da izpodbijani sklep spremeni tako, da predlogu za izdajo začasne odredbe ugodi, dolžniku pa naloži povračilo stroškov upnika s tem postopkom. Priglasil je tudi stroške nagrade za postopek, DDV in sodne takse.

3Dolžnik je na pritožbo odgovoril in predlagal, da višje sodišče pritožbo upnika zavrne kot neutemeljeno in izpodbijani sklep potrdi, upniku pa naloži, da povrne dolžniku stroške z odgovorom na pritožbo.

4Pritožba ni utemeljena.

5Upnik je predlagal izdajo začasne odredbe v zavarovanje nedenarne terjatve. V skladu s prvim odstavkom 272. člena Zakona o izvršbi in zavarovanju (v nadaljevanju: ZIZ) izda sodišče začasno odredbo v zavarovanje nedenarne terjatve, če izkaže upnik za verjetno, da terjatev obstoji ali da mu bo terjatev zoper dolžnika nastala, in enega od nadaljnjih pogojev, določenih v drugem odstavku istega člena. V tej zadevi je upnik predlagal, da se dolžnikovemu dolžniku, F. d.d., prepove, da dolžniku karkoli izplača na podlagi njegovega zahtevka za unovčitev bančne garancije za odpravo pomanjkljivosti in napak v garancijskem roku št. GD-6912/2008 z dne 5. 6. 2008 in aneksa št. 1 k tej garanciji z dne 12. 2. 2013. Glede na naravo bančne garancije je sodišče prve stopnje navedlo, da je začasno odredbo dopustno izdati v izjemnih primerih, ko je ravnanje upravičenca iz garancije zvijačno oz. ko z unovčenjem garancije zlorablja svoje pravice iz nje. Upoštevajoč trditve upnika in predložene listinske dokaze je sodišče ugotovilo, da upnik takega ravnanja dolžnika ni izkazal.

6Upnik v pritožbi najprej izpodbija ugotovitev sodišča prve stopnje, da je izdana bančna garancija (za odpravo pomanjkljivosti in napak v garancijskem roku št. GD-6912/2008 z dne 5. 6. 2008, priloga A4 spisa) abstraktna oziroma brezpogojna. Iz besedila bančne garancije naj bi namreč jasno izhajalo, da banka plača upravičencu navedeni znesek „če izvajalec v garancijskem roku oziroma v roku, ko velja ta garancija, ne bo izpolnil svoje obveznosti, ki izhaja iz naslova garancijske obveznosti“. Pri presoji narave bančne garancije namreč naj ne bi bilo mogoče spregledati izrecno zapisanega vsebinskega pogoja, ki daje garanciji naravo odvisne garancije. Teh trditev upnik v predlogu za izdajo začasne odredbe ni postavil in jih uveljavlja šele v pritožbenem postopku, pa tudi po stališču višjega sodišča iz predložene bančne garancije jasno izhaja, da se je F. d.d. kot garant nepreklicno in brezpogojno obvezala, da bo upravičencu bančne garancije na podlagi njegovega prvega pisnega zahtevka v roku pet dni po prejemu le-tega, brez protesta in brez preverjanja pravne osnove ter pravnega razmerja med izvajalcem in naročnikom, izplačala s strani upravičenca zahtevani znesek do višine 1.650.000,00 EUR, če izvajalec v garancijskem roku oziroma v roku, ko velja ta garancija, ne bo izpolnil svoje obveznosti, ki izhaja iz naslova garancijske obveznosti. Slednje, torej navedek „če izvajalec v garancijskem roku oziroma v roku, ko velja ta garancija, ne bo izpolnil svoje obveznosti, ki izhaja iz naslova garancijske obveznosti,“ pa ne pomeni, da je bila bančna garancija dana pod pogojem, kot zmotno razloguje pritožba. Navedeno predstavlja le opredelitev pravnega dejstva, zaradi katerega je bila garancija izdana. Banka kot garant se je namreč v uvodu jasno in izrecno brezpogojno obvezala izplačati zahtevani znesek upravičencu. V garanciji pa tudi ni, kot navaja tudi sama pritožba, določene nobene neizpolnitve obveznosti tretje osebe, zaradi katere bančne garancije ne bi bilo mogoče šteti za neodvisno oz. brezpogojno.

7Upnik nadalje očita sodišču prve stopnje, da je kršilo razpravno načelo, ker je kot podlago za svojo odločitev vzelo dejstva, ki jih nobena od strank ni zatrjevala, zmotno pa je tudi navedlo, da upnik teh dejstev, ki naj bi izhajala iz dopisa, v predlogu ni zanikal. Očitek se nanaša na ugotovitev sodišča, da je bil upnik večkrat, ustno in pisno z različnimi dopisi pozvan k odpravi napak ter da teh napak ni odpravil, čeprav je imel več kot dovolj časa za to. Vendar očitana kršitev ni podana. Razpravno načelo pomeni, da je za zbiranje procesnega gradiva odgovorna stranka in mora torej sama priskrbeti ustrezno trditveno podlago, z dejstvi, ki se v dokaznem postopku odkrijejo, pa je, če je ta nepopolna, sodišče ne sme dopolnjevati. V tej zadevi ne gre za tak primer. Dokazni postopek je namenjen temu, da se ugotovi resničnost zatrjevanih dejstev, in če predloženi dokazi trditev stranke ne potrjujejo, ni mogoče govoriti o kršitvi razpravnega načela. Upnik je pri izkazovanju dolžnikove zlorabe bančne garancije v predlogu za izdajo začasne odredbe sam navedel, da je na podlagi prejšnje komunikacije z dolžnikom v mesecih februar in marec 2013 pridobival ustrezne ponudbe podizvajalcev za odpravo predmetnih napak, in se pri tem skliceval na priložene ponudbene predračune, pa tudi sam naštel, katere od napak so bile že odpravljene. Sodišče tako iz predloženih dokazov le ni našlo podlage za zaključek, da je dolžnik v zadnjem trenutku pred unovčitvijo bančne garancije pozval upnika k odpravi napak, kar bi izkazovalo verjetnost, da je dolžnik bančno garancijo nameraval zlorabiti. Sodišče je bilo navedena dejstva dolžno upoštevati tudi zaradi specifične narave postopka zavarovanja, v katerem do odločitve o upnikovem predlogu kotradiktornost postopka ni zagotovljena. Sodišče mora zato pri oceni dokazov tehtati tudi morebitne nasprotujoče si interese strank in upoštevati, da se dolžnik v tej fazi postopka do upnikovih trditev in dokazov nima možnosti opredeliti, kadar pa dokazi očitno kažejo na to, pa upoštevati tudi, da bi v primeru, da bi predlogu za začasno odredbo ugodilo, odločitev lahko nesorazmerno posegla v dolžnikov pravni položaj.

8Upnik se nadalje ne strinja z oceno sodišča, da je trditev upnika, da je za odpravo napak nujno potrebno sodelovanje dolžnika, pavšalna, nedokazana ter celo nelogična in meni, da je dovolj določno zatrjeval relevantna dejstva, iz katerih je moč vsaj s stopnjo verjetnosti zaključiti, da je za pregled in odpravo napak potrebno sodelovanje dolžnika. Vendar te pritožbene trditve niso pravno pomembne. Glede na predhodno ugotovljeno ter dejstvo, ki ga priznava tudi upnik, da so namreč stvarne napake na objektu obstajale in še niso do konca odpravljene, bančna garancija pa je bila izdana točno v ta namen, je ugotovitev sodišča, da upnik ni izkazal, da je dolžnik v konkretnem primeru ravnal zvijačno, oziroma da je zlorabil pravice iz bančne garancije, pravilna in zakonita. V zvezi z oceno vrednosti sanacije ugotovljenih napak pa se je sodišče prve stopnje prav tako pravilno postavilo na stališče, da unovčitev bančne garancije ni pogojena z oceno vrednosti sanacije ugotovljenih napak, čemur se pridružuje tudi višje sodišče.

9Glede na navedeno je pritožba upnika neutemeljena in ker v postopku na prvi stopnji tudi ni prišlo do kršitev, na katere pazi po uradni dolžnosti (drugi odstavek 350. člena Zakona o pravdnem postopku - ZPP v zvezi s prvim odstavkom 366. člena ZPP, oba v zvezi s 15. členom ZIZ), je višje sodišče pritožbo zavrnilo in potrdilo sklep sodišča prve stopnje (2. točka 365. člena ZPP v zvezi s 15. členom ZIZ).

10Upnik s pritožbo ni uspel, zato sam nosi svoje stroške pritožbenega postopka (prvi odstavek 154. člena ZPP v zvezi s prvim odstavkom 165. člena ZPP in 15. členom ZIZ), dolžniku pa je dolžan povrniti stroške odgovora na pritožbo, in sicer nagrado za redno pravno sredstvo po Tar. št. 3468 Zakona o odvetniški tarifi (ZOdvT) v višini 1.185,00 EUR in 20,00 EUR za plačilo poštnih in telekomunikacijskih storitev po Tar. št. 6002 ZodvT, kar skupaj z 22% DDV po Tar. št. 6007 (in prvem odstavku 60a. člena Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o izvrševanju proračunov Republike Slovenije za leti 2013 in 2014) znaša 1.470,00 EUR. Pri določitvi vrednosti spornega predmeta je višje sodišče upoštevalo drugi odstavek 27. člena ZOdvtT.