VSRS Sodba I Ips 43077/2010-59

I. Zahteva za varstvo zakonitosti se zavrne.

II. Obsojenec je dolžan plačati sodno takso.

A.

1Obsojeni B. K. je bil s sodbo Okrožnega sodišča v Murski Soboti spoznan za

krivega storitve kaznivega dejanja spolne zlorabe slabotne osebe po prvem odstavku 182. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ), za katero mu je sodišče izreklo pogojno obsodbo, v okviru katere mu je določilo kazen 1 (eno) leto zapora in preizkusno dobo 2 (dveh) let. Višje sodišče v Mariboru je

pritožbo obsojenčevega zagovornika zavrnilo kot neutemeljeno, pritožbi okrožne državne tožilke pa je ugodilo in sodbo sodišča prve stopnje v odločbi o kazenski sankciji spremenilo tako, da je obsojencu izreklo kazen 1 (enega) leta zapora. Obe sodišči sta obsojencu naložili plačilo stroškov kazenskega postopka.

2Zoper pravnomočno sodbo je obsojenčev zagovornik vložil zahtevo za varstvo zakonitosti zaradi kršitev kazenskega zakona, kršitev 7., 9. in 11. točke prvega odstavka 371. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) in drugih hudih kršitev določb kazenskega postopka, ki so vplivale na zakonitost pravnomočne sodbe ter Vrhovnemu sodišču predlagal, da zahtevi ugodi in izpodbijani sodbi spremeni tako, da obsojenca oprosti obtožbe, podrejeno pa izpodbijani sodbi razveljavi in zadevo vrne v novo sojenje sodišču prve ali druge stopnje.

3Vrhovna državna tožilka je v odgovoru na zahtevo za varstvo zakonitosti, ki ga je podala na podlagi drugega odstavka 423. člena ZKP, ocenila, da zahteva ni utemeljena, ker je sodišče le v korist obsojenca spremenilo pravno opredelitev dejanja in izpustilo del abstraktnega opisa, v preostalem delu pa zagovornik uveljavlja napačno ugotovljeno dejansko stanje.

4V odgovoru na odgovor vrhovnega državnega tožilca na zahtevo za varstvo zakonitosti zagovornik obsojenca vztraja pri navedbah vložene zahteve in poudarja, da je sodišče po zaključeni glavni obravnavi spremenilo tudi opis samega dejanja in ne samo pravno opredelitev le-tega.

B.

5Vrhovno sodišče uvodoma ugotavlja, da je pravnomočna obtožnica storilcu očitala storitev kaznivega dejanja spolnega nasilja po prvem odstavku 181. člena KZ. Glavni očitek storilcu je bil, da je oškodovancu, medtem ko je ta zaradi preveč zaužitih alkoholnih pijač klečal pred straniščno školjko in bruhal, svoj spolni ud porival v njegovo danko in na ta način storil drugo spolno dejanje. Sodišče prve stopnje je, drugače kot državni tožilec, dejanje pravno opredelilo kot kaznivo dejanje spolne zlorabe slabotne osebe po prvem odstavku 182. člena KZ. Na pritožbene navedbe obsojenčevega zagovornika, da je sodišče prve stopnje prekoračilo obtožnico, je pritožbeno sodišče odgovorilo, da je sodišče spremenilo le abstraktni opis kaznivega dejanja, s čimer obtožnice ni prekoračilo in potrdilo sodbo sodišča prve stopnje.

6Zagovornik v zahtevi za varstvo zakonitosti, tako kot v pritožbi, navaja, da je sodišče po končani glavni obravnavi spremenilo opis kaznivega dejanja, s tem poseglo v pravnomočno obtožnico in povzročilo, da identiteta med obtožbo in sodbo ni več podana. Po mnenju zagovornika sodišče brez aktivne vloge tožilca ne sme spremeniti obtožnice. Določbe ZKP pravico do spreminjanja obtožnice na glavni obravnavi dajejo samo tožilcu, pod pogojem, da spremembo dovoli sodišče in je obtožencu zagotovljena pravica do obrambe. V obravnavanem primeru pa je sodišče samo, po končani glavni obravnavi, spremenilo obtožnico, obsojenca spoznalo za krivega povsem drugega kaznivega dejanja in pri tem kršilo tudi njegovo ustavno pravico do obrambe.

7Objektivna identiteta med obtožbo in sodbo pomeni, da je sodba vezana na dejanje, kot je opisano v obtožbi. Prekoračitev obtožbe (9. točka prvega odstavka 371. člena ZKP v zvezi s prvim odstavkom 354. člena ZKP) je podana, kadar med obtožbo in sodbo, zato ker je sodišče samo spremenilo opis dejanja, ni več objektivne identitete. Sodba se namreč sme nanašati samo na dejanje, ki je predmet obtožbe, obsežene v obtožnici ali v mejah zakona na glavni obravnavi spremenjeni obtožnici (prvi odstavek 354. člena ZKP). Sodišče glede pravne presoje kaznivega dejanja ni vezano na predlog tožilca (drugi odstavek 354. člena ZKP), kar pomeni, da lahko v obtožnici obseženo dejanje pravno opredeli drugače kot državni tožilec, pa s tem ne prekorači obtožnice.

8Sodišče prve stopnje res ni sprejelo tožilčeve pravne opredelitve dejanja po prvem odstavku 181. člena KZ in storilca spoznalo za krivega storitve kaznivega dejanja spolne zlorabe slabotne osebe po prvem odstavku 182. člena KZ. Tudi zagovornik ugotavlja, da je sodišče pri tem iz opisa dejanja izpustilo le očitek, da je obsojenec z uporabo sile osebo istega spola prisilil, da je trpela spolno dejanje in ga nadomestilo z opisom, da je zlorabil oškodovančevo slabotnost, zaradi katere se ta ni mogel upirati, v ostalem pa je izrek sodbe ostal enak opisu dejanja iz obtožnice. Vrhovno sodišče ugotavlja, da je sodišče prve stopnje s takšno spremembo poseglo le v abstraktni del obtožnice, dejanskega opisa oziroma konkretizacije zakonskih znakov očitanega kaznivega dejanja pa ni spreminjalo. Abstraktni zakonski znaki kaznivega dejanja niso nujna sestavina obtožnice oziroma sodbe, morajo po izhajati iz konkretnega opisa obsojenčevega dejanja in omogočajo kontrolo pravilnosti pravnega sklepa, da opis dejanja pomeni konkretizacijo tistega kaznivega dejanja, katerega je bil obsojenec spoznan za krivega. Kaznivo dejanje spolne zlorabe slabotne osebe po prvem odstavku 182. člena KZ stori, kdor spolno občuje ali stori kakšno drugo spolno dejanje z osebo drugega ali istega spola, tako da zlorabi njeno duševno bolezen, začasno duševno motnjo, hujšo duševno zaostalost, slabost ali kakšno drugačno stanje, zaradi katerega se ta ne more upirati. V obravnavanem primeru iz konkretnega opisa dejanja izhaja očitek, da je storilec svoj spolni ud oškodovancu porival v njegovo danko, medtem ko je ta zaradi preveč zaužitih alkoholnih pijač bruhal v straniščno školjko. Sodišče je zaradi jasnosti iz opisa dejanja izpustilo abstraktne zakonske znake kaznivega dejanja spolnega nasilja (z uporabo sile osebo istega spola prisilil, da je trpela spolno dejanje) in v opis dejanja vneslo abstraktne zakonske znake kaznivega dejanja spolne zlorabe slabotne osebe (storitev drugega spolnega dejanja z osebo istega spola, tako da je zlorabil njeno slabost, zaradi katere se ta ni mogla upirati), pri svoji odločitvi pa je ostalo v okvirih v obtožbi navedene dejstvene podlage in odločilo o dejanju, ki je obseženo z obtožbo. S tem ko je sodišče prve stopnje, na podlagi ugotovljenih in v izreku sodbe navedenih dejstev, sprejelo glede pravne opredelitve drugačen zaključek kot državni tožilec, pri tem pa ni spreminjalo dejstev in okoliščin, vsebovanih v vloženi obtožbi, ni kršilo objektivne identitete med obtožbo in sodbo.

9V nadaljevanju zahteve zagovornik navaja, da dejanski opis iz pravnomočne obtožnice in sodbe vsebuje elemente spolnega nasilja, ne pa elementov kaznivega dejanja spolne zlorabe slabotne osebe, pri čemer ima zagovornik verjetno v mislih kršitev prvega odstavka 182. člena KZ, čeprav kršitve izrecno ne

poimenuje. Po presoji Vrhovnega sodišča ni mogoče pritrditi zagovornikovim navedbam, da opis dejanja iz pravnomočne obtožnice oziroma sodbe ne vsebuje zakonskih znakov kaznivega dejanja zlorabe slabotne osebe po prvem odstavku 182. člena KZ. Obsojenec je bil spoznan za krivega storitve tega kaznivega dejanja, ker je zlorabil slabotnost oškodovanca in z njim storil drugo spolno dejanje. Oškodovančeva slabotnost je v pravnomočni sodbi konkretizirana z opisom, da je obsojenec oškodovancu svoj spolni ud, medtem ko je ta zaradi preveč zaužitih alkoholnih pijač v kabini za opravljanje velike potrebe bruhal v straniščno školjko, porival v njegovo danko, pri tem pa je bil oškodovanec z glavo nagnjen

proti školjki, z zadnjico pa proti vratom kabine. Slabotnost osebe, ki je napadena s spolnim dejanjem, se nanaša tako na njeno prizadetost na duševnem področju kot tudi na nemoč v fizičnem smislu. Oseba, ki zaradi slabosti zaradi preveč zaužitega alkohola, kleči pred straniščno školjko in bruha, ob tem pa

utrpi spolno dejanje, se tudi po presoji Vrhovnega sodišča nahaja v položaju, v katerem se ne more braniti in predstavlja slabotno osebo v smislu prvega odstavka 182. člena KZ. V izreku opisano dejanje je mogoče subsumirati pod določbo prvega odstavka 182. člena KZ, saj vsebuje vse njene zakonske znake. Postavlja pa se vprašanje, ali ta opis ne zadošča tudi za pravno opredelitev po prvem odstavku 181. člena KZ, saj je v primerih, ko storilec zlorabi slabotnost

druge osebe in z njo stori drugo spolno dejanje, pri tem pa zoper takšno osebo uporabi tudi silo, dejanje potrebno opredeliti kot spolno nasilje po 181. členu KZ, za katerega je predpisan strožji kaznovalni okvir, kot za kaznivo dejanje spolne zlorabe slabotne osebe. Ker pa je Vrhovno sodišče vezano na dejanske

ugotovitve sodišča prve stopnje, da uporaba sile storilcu ni bila dokazana, sodišče pa je dejanje pravno opredelilo po milejšem zakonu, kot je predlagal državni tožilec, pri čemer tudi ta pravna opredelitev ustreza v obtožnici konkretiziranemu očitku, Vrhovno sodišče zaključuje, da uveljavljena kršitev ni podana.

10Zagovornik uveljavlja tudi kršitev pravice do obrambe iz 29. člena Ustave RS, ker sodišče obsojenca ni seznanilo s spremenjeno obtožnico in mu tudi po spremembi le-te ni omogočilo, da se brani in predlaga dokaze v svojo korist, pri čemer se zagovornik sklicuje na odločbo Ustavnega sodišča Up 328/2003 z dne 12. 5. 2005. Ustavno sodišče je v citirani odločbi res presodilo, da pravica iz prvega odstavka 344. člena ZKP do spreminjanja obtožnice na glavni obravnavi ni v neskladju z Ustavo RS, pod pogojem, da je tožilec ne zlorabi in da je istočasno dopuščeno, da tudi obdolženec, glede na spremenjene okoliščine, še vedno varuje svoje pravice v načeloma enakem pravnem položaju, kakor če do spremembe obtožnice ne bi prišlo. Kot je bilo ugotovljeno v 8. točki te sodbe, do spremembe obtožnice v smislu prvega odstavka 344. člena ZKP v obravnavanem primeru ni prišlo, zato tudi ni moglo priti do kršitve obsojenčeve pravice do obrambe po spremenjeni obtožnici. Kot je ugotovilo že pritožbeno sodišče, je sodišče prve stopnje s posegom v abstraktni del obtožnice napravilo spremembo, ki ne zahteva dodatne priprave na obrambo, saj je dejanski očitek obsojencu ostal popolnoma enak. Sodišče s spremembo pravne opredelitve dejanja, za kar ima podlago v drugem odstavku 354. člena ZKP, v izrek sodbe ni vneslo nobenega novega očitka, v zvezi s katerim se obsojenec tekom postopka ni mogel braniti in predlagati dokaze v svojo korist. V zvezi z zagovornikovim očitkom, da sodišče nima znanja, s katerim bi lahko ugotovilo ali je bil oškodovanec res pod takšnim vplivom alkohola, da ni bil zmožen nuditi upora, Vrhovno sodišče ugotavlja, da bi bilo za natančno ugotovitev stopnje alkoholiziranosti v času storitve kaznivega dejanja, potrebno v doglednem času po storitvi dejanja, z oškodovancem opraviti test alkoholiziranosti, kar pa v obravnavanem primeru ni bilo narejeno. Natančna ugotovitev stopnje alkoholiziranosti oškodovanca s pomočjo izvedenca alkohologa pa za ta primer niti ni pravno pomembna. Bistvena je namreč ugotovitev sodišča prve stopnje, da je oškodovanec zaradi preveč zaužitega alkohola klečal pred straniščno školjko in bruhal (česar zagovornik tekom kazenskega postopka ni uspel ovreči) in da je bil torej v položaju, v katerem ni bil zmožen dajati odpora, za takšen sklep pa sodišče ne potrebuje strokovne pomoči izvedenca.

11Zahteva za varstvo zakonitosti pavšalno uveljavlja še kršitev 11. točke 371. člena ZKP z navedbami, da sodišče ni obrazložilo spremembe obtožbe in naklepa, s katerim naj bi obsojenec storil očitano kaznivo dejanje. Po presoji Vrhovnega sodišča navedbam zahteve ni mogoče pritrditi, saj je sodišče prve stopnje spremembo pravne kvalifikacije dejanja obrazložilo v drugem odstavku na 43. strani sodbe, v nadaljevanju je pojasnilo, zakaj ocenjuje, da je bil oškodovanec slaboten in na koncu 44. strani tudi obrazložilo krivdno obliko, s katero je obsojenec storil očitano mu kaznivo dejanje. Tudi pritožbeno sodišče je argumentirano odgovorilo na vse pritožbene navedbe in jih kot neutemeljene

zavrnilo. Z navedbami, da izvedeni dokazi ne potrjujejo, da je obsojenec storil očitano mu kaznivo dejanje, da se je oškodovančeva družina želela s kazenskim postopkom le okoristiti, da je oškodovanec po dogodku popival, zagovornik ponuja lastno dokazno oceno ter s tem uveljavlja razlog zmotne ugotovitve dejanskega

stanja, kar po drugem odstavku 420. člena ZKP ne more biti podlaga za vložitev tega izrednega pravnega sredstva.

12Vrhovno sodišče je ugotovilo, da v zahtevi za varstvo zakonitosti uveljavljene kršitve niso podane, zato jo je v skladu z določilom 425. člena ZKP kot neutemeljeno zavrnilo.

13Glede na izid postopka je obsojenec na podlagi 98. a člena v zvezi s prvim odstavkom 95. člena ZKP dolžan plačati sodno takso kot strošek, ki je nastal v postopku z zahtevo za varstvo zakonitosti in bo odmerjena s posebnim plačilnim

nalogom sodišča, pred katerim je tekel postopek na prvi stopnji.