VSRS Sklep III Ips 206/2008

Reviziji zoper sodbo se ugodi, sodbi sodišč prve in druge stopnje se razveljavita ter se zadeva vrne v novo sojenje sodišču prve stopnje.

Revizija zoper sklep se zavrže.

Odločitev o stroških revizijskega postopka se pridrži za končno odločbo.

Dosedanji potek postopka

1Tožeča stranka je vložila predlog za izdajo začasne odredbe in predlagala (med drugim), naj sodišče toženi stranki prepove unovčenje bančne garancije št. 2004129 (v nadaljevanju Bančna garancija). Vložila je tudi tožbo na prepoved unovčenja Bančne garancije ter na izročitev izvoda te Bančne garancije. Svoje zahtevke je utemeljevala z očitkom zlorabe. Trdila je, da dne 26. 5. 2005 (to je v fazi izpolnjevanja pogodbe št. ...; v nadaljevanju Pogodba), ko je tožena stranka pozvala banko garanta, naj ji izplača znesek iz naslova Bančne garancije, niso bile izpolnjene predpostavke za nastanek takšnega upravičenja tožene stranke po Pogodbi ter da izjava banki, da tožeča stranka ni izpolnila svojih pogodbenih obveznosti, ni bila resnična. Toženi stranki je (med drugim) zaradi omenjenega ravnanja (to je predložitve vpoklica garancije v nasprotju s pogodbenim dogovorom) očitala nepošteno ravnanje.

2Sodišče prve stopnje je s sodbo zavrnilo tožbena zahtevka na prepoved unovčenja Bančne garancije in na izročitev izvoda sporne Bančne garancije. S sklepom pa je razveljavilo sklep o začasni odredbi (ki se je nanašal na prepoved unovčenja Bančne garancije) in zavrnilo predlog za izdajo začasne odredbe. Odločilni za takšno odločitev sodišča prve stopnje sta bili (1) dejanski ugotovitvi, (i) da je tožena stranka tožečo opozarjala na neupravičene zamude in (ii) da je dne 6. 6. 2005 odstopila od pogodbe, ter (2) presoja, (i) da je bilo takšno postopanje tožene stranke skladno 20. členu pogodbe, (ii) ki toženi stranki za tak primer daje upravičenje, da unovči bančno garancijo.

3Sodišče druge stopnje je zavrnilo pritožbo tožeče stranke proti sodbi in sklepu ter odločbo sodišča prve stopnje potrdilo. Svojo odločitev je sodišče druge stopnje drugače kot sodišče prve stopnje oprlo na 7. člen Pogodbe ter presodilo, da je tožena stranka postopala skladno s to pogodbeno določbo.

4Tožeča stranka je vložila proti sodbi in sklepu revizijo zaradi bistvenih kršitev določb pravdnega postopka in zmotne uporabe materialnega prava. Revizijskemu sodišču je predlagala, naj reviziji ugodi, odločbi sodišč prve in druge stopnje razveljavi ter zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo odločanje.

5Revizija je bila vročena toženi stranki, ki nanjo ni odgovorila, in Vrhovnemu državnemu tožilstvu Republike Slovenije.

6Vrhovno sodišče je na podlagi drugega odstavka 130. člena Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o pravdnem postopku (Ur. l. RS 45/2008; ZZP-D) uporabilo Zakon o pravdnem postopku s spremembami, ki so bile uveljavljene pred ZPP-D (Ur. l. RS 73/2007 – uradno prečiščeno besedilo).

7Revizija proti sodbi je utemeljena.

Razlogi za ugoditev reviziji proti sodbi

Presoja o pravilnosti uporabe 7. člena Pogodbe

8Vlagateljica revizije utemeljeno opozarja, da je tožena stranka upravičenje za sporni poziv k izplačilu Bančne garancije utemeljevala z 20. členom Pogodbe. Na to pogodbeno določbo se je izrecno sklicevala (odgovor na tožbo, stran 15) ter s tem v zvezi (v odgovor na očitek, da ob predložitvi Bančne garancije še ni iztekel pogodbeno dogovorjeni rok za izpolnitev obveznosti tožeče stranke) trdila, da je za odstop od Pogodbe in uveljavitev upravičenj v zvezi z bančno garancijo dovolj že »zamujanje s kritičnimi faznimi roki.« Sodišče prve stopnje je tej obrambi tožene stranke sledilo. Svojo odločitev je utemeljilo s stališčem, da je tožena stranka postopala skladno z 20. (in ne s 7.) členom Pogodbe, medtem ko je sodišče druge stopnje svojo sodbo oprlo na 7. člen Pogodbe.

9S tem v zvezi revizijsko sodišče pripominja, da sodišče v načelu ne sme opreti svoje sodbe na pogodbeno določbo, na katero se pravdne stranke v svojih izvajanjih niso sklicevale in na katero niso opirale svojih zahtevkov in ugovorov. Utemeljitev odločitve s pogodbeno določbo, na katero pravdni stranki nista oprli svojih zahtevkov ali ugovorov, namreč krni pravico strank do izjave (prim. 5. člen ZPP), pomanjkljiva dejanska podlaga spora pa lahko onemogoča pravilno uporabo določb Obligacijskega zakonika (OZ), ki jih mora sodišče uporabiti, ko gre za razlago (spornih) pogodbenih določb (prim. 82. člen OZ in naslednji).

10Določba 7. člena Pogodbe je postala za tožečo stranko v situaciji, opisani v 8. točki obrazložitve, lahko sporna šele v revizijskem postopku. Revizijsko sodišče se je zaradi dolžnosti preizkusa revizijskega razloga zmotne uporabe materialnega prava (arg. 3. točka prvega odstavka 370. člena ZPP) moralo soočiti z argumenti tožeče stranke.

11Določba 7. člena pogodbe se glasi: »Izvajalec se zaveže, da bo kot jamstvo za kvalitetno in pravočasno izvršitev del izročil v 10ih dneh po podpisu pogodbe naročniku garancijo banke v višini 10 % pogodbene vrednosti, unovčljivo na prvi poziv, z veljavnostjo do primopredaje del. Le-ta se vrne izvajalcu takoj potem, ko ta izroči naročniku garancijo banke za odpravo pomanjkljivosti v garancijski dobi. Garancije se bodo usklajevale na način kontragarancije oziroma garancijskih pogodb med naročnikom, izvajalcem in banko. Stroški garancij se poračunavajo v razmerju 50:50 med naročnikom in izvajalcem.«

12Besedila 7. člena Pogodbe, da se bančna garancija preskrbi za »pravočasno izvršitev del,« ni mogoče razumeti drugače, kot da se nanaša na jamstvo za izpolnitev pogodbene obveznosti v roku, ki je določen za izpolnitev (arg. prvi odstavek 299. člena OZ). Dejstvo zamujanja terminskega plana samo zase zato nizadosten razlog za nastanek (morebitnega) upravičenja tožene stranke za poziv k izpolnitvi garancije po 7. členu Pogodbe. Zmotna je zato presoja sodišča druge stopnje, da je tožena stranka postopala skladno s 7. členom pogodbe, ko je že 26. 5. 2005 banko garanta pozvala k plačilu Bančne garancije.

13Na drugačno presojo ne more vplivati, da po ugotovitvah sodišč prve in druge stopnje tožeča stranka kljub pozivu ni poskrbela za podaljšanje Bančne garancije oziroma za izstavitev nove garancije. Ker tovrstna dolžnost v 7. členu pogodbe ni zapisana, očitana opustitev ne more biti pomembna za presojo nastanka (morebitnega) upravičenja tožene stranke, da pozove banko k izpolnitvi Bančne garancije. Revizijske trditve, ki izpostavljajo vprašanji, ali 7. člen pogodbe sploh opredeljuje upravičenje toženi stranki, da predloži banki poziv za izplačilo garancije, ali pa ta določba opredeljuje le obveznost tožene stranke, da preskrbi bančno garancijo za splošno definiran interes tožeče stranke, se izkažejo tako za nepomembne. Revizijsko sodišče zato nanje ne odgovarja.

Presoja o pravilnosti uporabe 20. člena Pogodbe

14Bistveni del določbe 20. člena pogodbe se glasi:

»V primeru, da izvajalec: []

prekine z deli brez pisnega soglasja naročnika;

zamuja s kritičnimi faznimi roki in teh zamud ne bi nadoknadil niti v naknadnem roku, ki mu ga določi naročnik,

lahko naročnik odstopi od te pogodbe. V tem primeru je izvajalec dolžan plačati pogodbeno kazen v višini 10% pogodbene vrednosti in vso škodo. Če izvajalec pogodbene kazni in škode ne poravna, je naročnik upravičen zaseči njegov material na gradbišču, ter iz tega poplačati škodo, za plačilo pogodbene kazni pa unovčiti bančno garancijo.«

Iz povzetega 20. člena Pogodbe sledi,

da je Bančna garancija predvidena za jamstvo plačila dogovorjene 10 % pogodbene kazni,

da obveznost plačila pogodbene kazni nastopi, če in ko naročnik (tožena stranka) odstopi od pogodbe in

da ima naročnik (tožena stranka) odstopno upravičenje, (i) če izvajalec (tožeča stranka) zamuja s kritičnimi faznimi roki, (ii) teh zamud pa ne nadoknadi v naknadnem roku, ki mu ga določi naročnik (tožena stranka).

15V zvezi s to pogodbeno določbo so relevantne še naslednje dejanske ugotovitve sodišč prve in druge stopnje: (1) da je tožena stranka odstopila od pogodbe šele 6. 6. 2005, (2) da je banko pozvala k plačilu Bančne garancije 26. 5. 2005, ter (3) da je bila izdana Bančna garancija v višini 10 % pogodbene vrednosti na prvi poziv z veljavnostjo »do primopredaje del oziroma do 31. 5. 2005.«

16Iz dejstev, povzetih v 15. točki obrazložitve, sledi, da tožena stranka do 26. 5. 2005 odstopne izjave ni podala (podala jo je šele po 31. 5. 2005). Zato je izključeno, da bi 26. 5. 2005 ali do izteka veljavnosti garancije 31. 5. 2005 že obstajala obveznost izvajalca (tožeče stranke), da plača naročniku (toženi stranki) pogodbeno kazen iz 20. člena Pogodbe (prim. 14. točko te obrazložitve). Iz tega logično sledi, da tožena stranka 26. 5. 2005 (ali do izteka veljavnosti bančne garancije) po 20. členu Pogodbe ni pridobila niti konkretnega upravičenja, da pozove banko k plačilu Bančne garancije.

17Zmotna je zato presoja sodišča prve stopnje, da je tožena stranka postopala skladno z 20. členom Pogodbe, ko je že 26. 5. 2005 banko garanta pozvala k plačilu Bančne garancije. Na drugačno presojo ne more vplivati, da je tožena stranka odstopila od Pogodbe 6. 6. 2005. Če gre namreč za časovno omejeno bančno garancijo, z iztekom roka preneha obveznost banke garanta. Zato razvoj pogodbenega razmerja po izteku Bančne garancije ne more biti pravno pomemben. Dne 6. 6. 2005 je morda tožena stranka pridobila po Pogodbi terjatev do tožeče stranke iz naslova pogodbene kazni, a upravičenj do banke garanta iz Bančne garancije takrat ni imela, ker banka garant takrat ni več jamčila za plačilo pogodbene kazni. Prav tako niso pomembne dejanske ugotovitve, da je tožeča stranka preprečila delavcem tožene stranke in njenim podizvajalcem dostop do gradbišča, in da tožeča stranka ni poskrbela za podaljšanje garancije. Ta dejstva po 20. členu pogodbe namreč ne utemeljujejo nastanka konkretnega pogodbenega upravičenja tožene stranke, da pozove banko k plačilu Bančne garancije.

18Revizijsko sodišče tako drugače kot sodišči prve in druge stopnje ugotavlja, da tožeča stranka dne 26. 5. 2005 ob pozivu banki garantu, da plača bančno garancijo ni postopala niti skladno z 20. členom niti s 7. členom Pogodbe.

Presoja o prepovednem zahtevku

19S prepovednim zahtevkom se uveljavlja opustitev določenega ravnanja (negativno obveznost) v prihodnosti. Tovrsten zahtevek je preventivno naravnan. Zato je izključeno, da bi lahko imel učinek za nazaj, gledano pri tem s časovnega gledišča izdaje sodbe z obveznostjo opustitve določenega ravnanja. Obravnavani prepovedni tožbeni zahtevek, bi bil ob presoji, da je tožena stranka zlorabila pravice iz Bančne garancije na prvi poziv (prim. 7. člen OZ), tako lahko utemeljen, če bi se izkazalo, da banka garant do zaključka glavne obravnave pred sodiščem prve stopnje (to je do dne 14. 11. 2007) garantiranega zneska ni izplačala. Dejstvo, da Bančna garancija ni bila izplačana do izdaje sodbe sodišča prve stopnje (na ta časovni trenutek je vezana presoja revizijskega sodišča), ni bilo izključeno zaradi izdane začasne odredbe (dne 31. 5. 2005), o kateri je odločeno z izpodbijanim sklepom. O tem dejstvu pa sodbi sodišč prve in druge stopnje nimata razlogov zaradi zmotne uporabe materialnega prava (prim. zgoraj). Zato je podan razveljavitveni razlog iz drugega odstavka 380. člena ZPP.

20V nadaljnjem postopku bo treba tako ugotoviti, ali je banka garant izpolnila poziv na plačilo Bančne garancije. Če bi se izkazalo, da Bančna garancija do zaključka nove glavne obravnave pred sodiščem prve stopnje še ni bila izplačana, pa bo treba presoditi, ali je imelo postopanje tožene stranke dne 26. 5. 2005, ki ni bilo skladno niti s 7. niti z 20. členom Pogodbe, obenem pomen zlorabe pravice iz izdane Bančne garancije na prvi poziv. Pri presoji o tej predpostavki prepovednega tožbenega zahtevka (prim. 7. člen OZ) naj sodišče upošteva, da vsak med pogodbenima strankama sicer sporen poziv banki garantu zgolj zato še ni zloraba pravic iz izdane bančne garancije na prvi poziv. Pojem zlorabe pravice predpostavlja namreč izvrševanje pravice v nasprotju s temeljnimi načeli obligacijskega prava (prim. prvi odstavek 7. člena OZ). Posebno mesto pri presoji o zlorabi pravice pa gre tistim merilom, ki so določena glede na načelo vestnosti in poštenja.(1) Pri presoji o zlorabi pravic iz izdane Bančne garancije je treba tako izhajati iz položaja tožene stranke v dani situaciji in najprej odgovoriti na vprašanje, ali jo je morda lahko dobra vera upravičevala, da postavi poziv banki k plačilu garancije. Tako na primer praviloma ne bo nepomembno, ali je upravičenec iz garancije lahko upravičeno domneval, da je poziv banki garantu dal po dospelosti garancijske obveznosti, ali pa se ta njegova domneva kaže, upoštevaje vse okoliščine primera, kot neutemeljena.

21Odločitev o stroških revizijskega postopka temelji na četrtem odstavku 165. člena ZPP.

22Revizija proti sklepu ni dovoljena.

Razlogi za zavrženje revizije proti sklepu

23Po določbi prvega odstavka 10. člena Zakona o izvršbi in zavarovanju zoper pravnomočno odločbo, izdano v postopku izvršbe in zavarovanja, revizija ni dovoljena. Zato je bilo treba v tem obsegu revizijo zavreči.

---.---

Op. št. (1): Marijan Pavčnik, komentar k 7. členu v Obligacijski zakonik s komentarjem (redaktorja: Miha Juhart in Nina Plavšak), stran 113.