VSM sklep I Kp 717/2006

Pritožbi okrožne državne tožilke se ugodi in se sklep sodišča prve stopnje v 1. in 2. točki izreka z r a z v e l j a v i t v i j o o d p r a v i .

Sodišče prve stopnje je s sklepom opr. št. z dne 05.10.2006 delno ugodilo predlogu zagovornika obd. ter na podlagi drugega odstavka 83. člena Zakona o kazenskem postopku (ZKP) iz spisa Okrožnega sodišča v opr. št. izločilo zapisnike o zaslišanju list. št. 120 do 124 z dne 24.06.2004, iz kazenskega spisa opr. št. pa zapisnik(e) o njegovem zaslišanju na list. št. 16 - 29, 166 - 171 in 172 - 178 ter odredilo, da se po pravnomočnosti sklepa zaprejo v poseben ovitek in shranijo pri preiskovalnemu sodniku, ločeno od drugih spisov in jih ni mogoče uporabiti v kazenskem postopku pod opr. št.. Z istim sklepom je bilo na podlagi četrtega odstavka 286. člena ZKP odrejeno, da se glavna obravnava opravi pred drugim predsednikom senata, ki bo določen po pravnomočnosti sklepa o izločitvi zapisnikov.

Zoper sklep se je pritožila okrožna državna tožilka. V pritožbi opozarja, da je bil v predkazenskem postopku podan utemeljen sum, da je oseba, ki se je izdajala za A.A. storila kaznivo dejanje, zaradi česar so policisti na podlagi šestega odstavka 148. člena ZKP sestavili uradni zaznamek o izjavi osumljenca. Med tako imenovanim mladoletniškim postopkom pa je bilo ugotovljeno, da gre pri pravzaprav za B.B., ki še ni star 14 let. Ker je imenovani otrok je sodišče prve stopnje na podlagi 452. člena ZKP kazenski postopek zoper istega ustavilo. Sprememba identitete ter posledično sprememba procesnega položaja po pritožničinem prepričanju, zaradi smeri spremembe in ker so bila pri zaslišanju B.B.,ko se je še izdajal za A.A. spoštovana vsa procesna jamstva, ne more imeti za posledice izločitve zapisnikov o njegovem zaslišanju. Takšen zapisnik je namreč dokaz kot vsak drug, na katerega je dovoljeno opreti sodno odločbo. Pritožnica zato predlaga, da pritožbeno sodišče napadeni sklep spremeni tako, da se citirani zapisniki iz navedenih spisov ne izločijo in da se glavna obravnava opravi pred predsednikom senata, kateremu je bila zadeva najprej dodeljena.

Pritožba je utemeljena.

Po drugem odstavku 18. člena ZKP sodišče ne sme opreti sodne odločbe na dokaze, ki so bili pridobljeni:

a) s kršitvijo ustavno določenih človekovih pravic in svoboščin;

b) s kršitvijo določb kazenskega postopka in je zanje v istem zakonu določeno, da se sodna odločba nanje ne sme opirati ali

c) če so bili pridobljeni na podlagi takega nedovoljenega dokaza.

Ker je sodišče prve stopnje povzeto odločitev sprejelo na podlagi drugega odstavka 83. člena ZKP, pomeni, da navedeni zapisniki niso bili izločeni zato, ker bi bili pridobljeni s kršitvijo ustavno določenih pravic, niti ne zato, ker bi bili pridobljeni na podlagi ustavno ali zakonsko nedovoljenih dokazov.

Predmet izločitve po drugem odstavku 83. člena ZKP so rezultati formalnih, vendar nepravilno opravljenih procesnih dejanj (dokazi) in rezultati nekaterih neformalnih, četudi pravilno opravljenih poizvedbenih dejanj (obvestila). Če bi sodišče smelo opreti sodbo na dokaze, ki so bili pridobljeni nezakonito bi s tem kršilo temeljno načelo kazenskega postopka, po katerem ne sme biti obsojen nihče, ki je nedolžen, storilcu kaznivega dejanja pa mora biti izrečena kazenska sankcija ob pogojih, ki jih določa kazenski zakonik, in na podlagi zakonitega postopka (prvi odstavek 1. člena ZKP), medtem ko bi z opiranjem sodbe na določena obvestila obšlo posebne pogoje, pod katerimi lahko ta obvestila postanejo dokazi, s čemer kazenski postopek znova ne bi bil izveden zakonito.

V obravnavanem primeru je sodišče prve stopnje iz navedenih spisov izločilo dva dokaza (zapisnik o zaslišanju privedenega starejšega mladoletnika in zapisnik o zaslišanju mladoletnega obdolženca), za katera ni bilo ugotovljeno, da bi bila pridobljena nezakonito in izločeno je bilo obvestilo (uradni zaznamek o izjavi osumljenca), za katerega ni bilo ugotovljeno, da ga je policija pridobila od osumljenega, preden je bil ta poučen po četrtem odstavku 148. člena ZKP. Zakonska podlaga za izločitev dokazov in obvestila je tako nedvomno izostala, četudi je bilo po opravljenih zaslišanjih oziroma po pridobljenem obvestilu ugotovljeno, da gre za osebo z drugo identiteto ter predvsem za osebo, zoper katero po 71. členu Kazenskega zakonika (KZ) ni dovoljeno uporabiti kazenskih sankcij in osebo, za katero je zaradi njene starosti vzpostavljena domneva, da ni sposobna biti subjekt (v ožjem smislu) v kazenskem postopku. Samo zato zaslišanji, takrat še nista bili opravljeni nezakonito in tudi s pridobljeno osumljenčevo izjavo nobeno izmed določil ZKP ni bilo obito, zaradi česar se izločitev kot oblika procesnega sankcioniranja za neustrezno ravnanje državnih organov izkaže za neupravičeno (prim. Šugman G.K., Izločitev dokazov po zakonu o kazenskem postopku, Pravosodni bilten, št. 2/2001, str. 12 - 19). Temprej, ker je sedaj kot priča še vedno subjekt kazenskega postopka v širšem smislu.

Drugače bi seveda bilo, če kazenski postopek zoper B.B. ne bi bil ustavljen in tedaj, kot je to pravilno ugotovila že pritožnica, ko bi bil sprva obravnavan kot priča in kasneje kot osumljenec oziroma obdolženec. Toda v prvem, resnično hipotetičnem primeru bi morala biti domneva o osumljenčevi oziroma obdolženčevi procesni nesposobnosti v ožjem smislu med podajanjem izjave ali zaslišanjem, potrjena, medtem ko mora v drugem primeru kazenski postopek zoper takšnega obdolženca po naravi stvari potekati. V obravnavani zadevi pa je bil kazenski postopek zoper B.B. ustavljen, s čemer je vprašanje njegove procesne nesposobnosti v ožjem smislu preseženo, hkrati pa v tem trenutku ni videti ovir, da v nadaljevanju kazenskega postopka isti ne bi bil, skupaj z navedeno izjavo in izpovedbama, ki jih je podal kot osumljenec oziroma obdolženec, obravnavan kot priča. Po ustavitvi kazenskega postopka zoper B.B., ta v subjektivnem smislu ni več enoten in zato v primeru B.B. ne gre več za nastop v lastni, ampak v tuji zadevi (prim. Šorli M., Obdolženec kot priča v kazenskem postopku?, Pravosodni bilten št. 2/2001, str. 86 - 87).

Po obrazloženem je pritožbeno sodišče o pritožbi okrožne državne tožilke odločilo tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, s tem, da je sklep sodišča prve stopnje v navedenem obsegu, glede na njegovo naravo odpravilo namesto spremenilo.