UPRS Sodba I U 683/2021-36

I. Tožba se zavrne.

II. Vsaka stranka trpi svoje stroške postopka.

O izpodbijani odločbi

1Občinska uprava Občine A. (v nadaljevanju Organ) je na podlagi 10. člena Zakona o lekarniški dejavnosti (v nadaljevanju ZLD-1) zavrnila tožničino vlogo za poslovanje podružnice lekarne v Občini A. (1. točka izreka). Odločila je še, da ne izda dovoljenja za poslovanje podružnice lekarne v Občini A. (2. točka izreka) ter ugotovila, da v postopku izdaje odločbe ni bilo posebnih stroškov (3. točka izreka).

2Tožnica je 18. 3. 2019 vložila prošnjo za izdajo dovoljenja za organiziranje oziroma poslovanje podružnice lekarne v Občini A. (v nadaljevanju Prošnja). Organ je ugotovil: (i) da je Občina A. na podlagi Odloka o ustanovitvi javnega zavoda B. (Uradni list RS, št. 10/02 in 101/11) soustanoviteljica javnega lekarniškega zavoda B.; (ii) da je na območju Občine A. za izvajanja lekarniške dejavnosti že ustanovljena lekarna - lekarna A., javnega zavoda B., ki je organizirana v naselju ....; (iii) da ima Občina A. 8.770 prebivalcev s stalnim prebivališčem v občini. Iz obrazložitve izhaja, da se lahko na podlagi prvega odstavka 9. člena ZLD-1 lekarna ustanovi, če število prebivalcev na gravitacijskem območju lekarne presega 6.000 prebivalcev. Toženka je Prošnjo zavrnila, ker število prebivalcev na gravitacijskem območju morebitne nove lekarne ne bi presegalo 6.000 prebivalcev, zato v Občini A., javni zavod ali koncesionar ne more organizirati nove lekarne, saj v skladu z 28. členom oziroma drugim odstavkom 39. člena ZLD-1 lahko organizirata lekarne kot svoje organizacijske enote le v skladu z mrežo lekarniške dejavnosti na primarni stopnji. Organ je še ugotovil, da je varstvo javnega interesa s področja lekarniške dejavnosti na območju Občine A. zagotovljeno, saj je na njenem območju organizirana lekarna C.

3Županja Občine A. je zavrnila tožničino pritožbo.

Tožničine navedbe

4Tožnica predlaga, da zaradi bistvenih kršitev določb postopka, zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja ter zmotne uporabe materialnega prava, sodišče izpodbijano odločbo odpravi in vrne zadevo prvostopenjskemu organu v ponoven postopek. Priglaša stroške sodnega postopka.

5Tožnica uveljavlja bistveno kršitev določb postopka po 7. točki drugega odstavka 237. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (v nadaljevanju ZUP), saj se izpodbijane odločbe ne da preizkusiti, ker ni razumljiva. Toženki očita, da je odločila o zavrnitvi vloge za odprtje podružnice lekarne, iz obrazložitve pa je razvidno, da je odločala na podlagi zakonskih določil in meril, ki se uporabljajo v primeru ustanovitve nove enote lekarne, ne pa podružnice. Toženki očita, da je s tem, ko je zavrnila Prošnjo na podlagi meril iz prvega odstavka 9. člena ZLD-1, ki se nanaša na primere ustanovitve lekarne in ne podružnice, zmotno uporabila prvi odstavek 9. člena ZLD-1, namesto pravilno, prvega odstavka 10. člena ZLD-1. Toženki očita, da je nepravilno ugotovila tudi dejansko stanje, kar je vplivalo na odločitev. Tožnica navaja, da ima Občina A. po uradnih podatkih 8.770 prebivalcev in eno enoto lekarne, ki se ustanovi za najmanj 6.000 prebivalcev, zato meni, da je izkazan pogoj za odprtje podružnice lekarne, saj se le ta v skladu s prvim odstavkom 10. člena ZLD-1 ustanovi na območju, kjer število prebivalcev na gravitacijskem območju presega 2.500 prebivalcev.

6Toženki očita, da je zmotno uporabila 8. in 10. člen ZLD-1, da ni popolno in celovito ugotovila dejanskega stanja v zvezi s pogoji za odprtje podružnice lekarne, zato je kršila načelo zakonitosti ter načelo materialne resnice, odločba nima razlogov o odločilnih dejstvih, odločbe se ne da preizkusiti in je zato po mnenju tožnice podana absolutna bistvena kršitev določb postopka po 7. točki drugega odstavka 237. člena ZUP.

7S povzemanjem ZLD-1 navaja, da je za predlagano območje (..., ..., ..., ..., ... in ...) izpolnjen zakonski pogoj števila prebivalcev, ker imajo ta naselja več kot 2500 prebivalcev. Navaja, da ZLD-1 za ustanovitev lekarne uporablja kriterij 6.000 prebivalcev, za ustanovitev podružnice pa kriterij 2.500 prebivalcev. Tožnica meni, da Občina A. z eno lekarno glede na število prebivalcev (8.770) ne zadosti preskrbi z zdravili v skladu s kriteriji iz ZLD-1. Meni, da so vsa merila iz 10. in 8. člena ZLD-1 v primeru tožnice izpolnjena. Sklicuje se na sodbi Upravnega sodišča Republike Slovenije (v nadaljevanju Upravno sodišče) I U 1070/2019 z dne 10. 12. 2020 in I U 992/2019 z dne 10. 12. 2020. Meni, da izdaja dovoljenja za odprtje podružnice lekarne ne spada v področje diskrecijskega odločanja občine. Tožnica s sklicevanjem na sodbo Sodišča Evropske unije (v nadaljevanju SEU) Sokoll-Seebacher (C-367/12), v skladu s katero je potreba prebivalstva po dostopu do zdravil in drugih izdelkov za podporo zdravljenje utemeljena že, če ima določen subjekt na določenem območju interes ponujati lekarniške storitve, trdi, da je ustrezno in zadostno utemeljila potrebe po novi lekarni v občini A. Tožnica še navaja, da na gravitacijskem območju mesta ni ustanovljena lekarna, ki bi po petem odstavku 10. člena ZLD-1 izključevala ustanovitev podružnice lekarne, ker gre za lekarno javnega zavoda, ki ima enak položaj kot podružnica lekarne. Meni, da peti odstavek 10. člena ZLD-1 ne izključuje ustanovitve podružnice lekarne na gravitacijskem območju, kjer je ustanovljena lekarna. Predlagana podružnica lekarne po mnenju tožnice ne spada v okvir gravitacijskega območja enote lekarne javnega zavoda B. Toženki očita tudi kršitev tretjega odstavka 10. člena ZLD-1, ker ni pridobila mnenja Lekarniške zbornice Slovenije in soglasja Ministrstva za zdravje, ki sta pogoja za zakonitost izdane odločbe, kar je samostojno razlog za ugotovitev nezakonitosti izpodbijane odločbe. Opozarja na drugačno ureditev postopka odločanja o izdaji dovoljenja za podružnico lekarne v ZLD-1, ki je bil objavljen v Uradnem listu št. 85/2016 z dne 28. 12. 2016, saj ukinja diskrecijo občine. Tožnica poudarja, da je iz odločitev Komisije in Evropskega sodišča razvidno, da je lekarniška dejavnost gospodarska dejavnost. Meni, da toženka s svojim ravnanjem protipravno omejuje konkurenco na trgu, kar pomeni oblastno omejevanje konkurence v smislu Zakona o omejevanju konkurence (v nadaljevanju ZPOmK-1). Meni, da toženka s tem škoduje tožnici in prebivalcem občine A., ker je zaradi toženkinega omejevanja konkurence zmanjšana konkurenčnost obstoječih lekarn na območju toženke in zato stroški rastejo. Hkrati tožnici omejuje pravico do svobodne podjetniške pobude in neupravičeno zavrača oziroma zavlačuje pričetek postopka za izdajo potrebnega upravnega dovoljenja, s čimer deluje v korist javnega lekarniškega zavoda in diskriminira tožnico. Sklicuje se na pravico do ustanavljanja iz 49. člena Pogodbe o delovanju Evropske unije (v nadaljevanju PDEU), razlago te pravice s strani Sodišča Evropske unije ter navaja, da mora postopek za pridobitev dovoljenja temeljiti na objektivnih, nediskriminatornih in vnaprej znanih merilih, ki jih navede. Tožnica navaja, da je dokazala, da je koncesionar, da v Občini A. obstaja zdravstvena dejavnost na primarni nravni ter da ima gravitacijsko območje, kjer želi tožnica odpreti lekarno več kot 2.500 prebivalcev, na lokaciji, ki je več kot 400 m oddaljena od obstoječe lekarne, s čimer izpolnjuje vse pogoje. Toženki očita, da izven meja diskrecijske pravice, nezakonito posega v ustavno pravico svobodne gospodarske pobude in krši njeno pravico do ustanavljanja iz 49. člena PDEU. Sodišču predlaga, da na Sodišče Evropske unije predloži predhodno vprašanje. Meni, da je odločitev Vrhovnega sodišča Republike Slovenije III Ips 20/2019-7 z dne 24. 9. 2019 v nasprotju s pravom Evropske unije in sodne prakse SEU.

8Tožnica povzema stališča Upravnega sodišča Republike Slovenije (v nadaljevanju Upravno sodišče) iz sodb I U 556/2022 z dne 20. 2. 2024 in I U 1093/2021 z dne 4. 3. 2024 in stališče Sodišča Evropske unije (v nadaljevanju SEU) v zadevi C‑715/2023, ki obravnava vprašanje, ali podelitev dovoljenja za poslovanje podružnice lekarne zunaj območja koncendenta na podlagi običajnega upravnega dovoljenja, pomeni kršitev prava Evropske unije oziroma Direktive 2014/23. S sklicevanjem na Zakon o nekaterih koncesijskih pogodbah (v nadaljevanju ZNKP), Direktivo 2014/23/EU in sodbo SEU v zadevi C-486/21, trdi, da Upravno in Vrhovno sodišče pojem koncesije in koncesionarja razlagata v nasprotju z Direktivo 2014/23/EU in prakso SEU. Po praksi SEU je kršitev prava EU, če stranka, ki izpolnjuje objektivna merila, ne dobi dovoljenja samo zato, ker nima koncesije, ter opozarja na načelo vzajemnega obravnavanja. Omejitve se ne smejo uporabiti diskriminatorno. Navaja, da izvajalca lekarniške dejavnosti ob upoštevanju prava EU ni mogoče obravnavati manj ugodno le, ker ni pridobil koncesije ali ker dejavnost opravlja v drugi državi članici. Tožnica trdi, da se lekarniške storitve izvajajo kot javna služba, ki sodijo v kategorijo storitev splošnega gospodarskega pomena iz drugega odstavka 106. člena PDEU in katere se izvajajo na podlagi javnega pooblastila. Lekarniška koncesija je le en način za pridobitev javnega pooblastila, lahko pa se podeli tudi neposredno na podlagi izdanega dovoljenja za poslovanje podružnice na območju občine. Za lekarniške storitve po mnenju tožnice ni moč podeliti posebne ali izključne pravice, ker se take pravice lahko podelijo le na določene gospodarske dejavnosti skupaj z nadomestilom v skladu z Zakonom o javnem naročanju (v nadaljevanju ZJN-3) in ZNKP.

Navedbe toženke

9Toženka predlaga zavrnitev tožbe. Izpodbija pravno naziranje tožnice v zvezi s pristojnostjo občin pri dodeljevanju koncesije za opravljanje lekarniške dejavnosti in postopka podeljevanja koncesije. S sklicevanjem na Zakon o zdravstveni dejavnosti (v nadaljevanju ZZDej) poudarja, da mrežo lekarniške dejavnosti na primarni ravni zagotavlja občina, ki je pri tem samostojna. Navaja, da ni potrebe za dodelitev nove koncesije za podružnico lekarne pri toženki, zato je ni dolžna dajati v presojo Ministrstvu za zdravje in Lekarniški zbornici Slovenije. Zmotno je tožničino stališče, da občina nima avtonomne diskrecijske pravice pri izdaji dovoljenja za poslovanje podružnice lekarne. Ugotavlja, da niso izpolnjeni zakonski pogoji za odprtje podružnice lekarne, saj ni izpolnjen pogoj 2.500 prebivalcev na gravitacijskem območju. Gravitacijsko območje mesta ..., kjer naj bi tožnica odprla podružnico, obsega manj kot 5.000 prebivalcev (3.090 prebivalcev), tožnica niti ni navedla, kje naj bi bil sedež podružnice lekarne, zato toženka ne more preveriti ali je med dvema podružnicama lekarn 400 metrov razdalje. Toženka vztraja, da niso podani zakonski pogoji za odprtje dodatne podružnične lekarne na tem gravitacijskem območju.

10Na glavni obravnavni je še navedla, da bi tožnici lahko bila podeljena koncesija le, če bi bil odprt postopek podelitve koncesije, ki je v pristojnosti občine, ki pa postopka na podlagi tožničine vloge ni speljala.

K I. točki izreka

11Sodišče je v dokaznem postopku prebralo dokaze, ki so v sodnem spisu označeni kot priloga od A1 do A18, B1, B2 in vse listine spisa toženke št. 1600-0001/2019. Sodišče je zavrnilo dokazni predlog z zaslišanjem tožnice in zakonitega zastopnika toženke, ker sta predlagana v dokaz pravno nerelevantnim dejstvom, kot bo razvidno iz nadaljevanja obrazložitve.

Tožba ni utemeljena.

12Po presoji sodišča je toženka zakonito zavrnila tožničino prošnjo za izdajo dovoljenja za poslovanje podružnice lekarne v Občini A. in odločila, da dovoljenje za poslovanja podružnice ne izda, zato se sodišče na podlagi drugega odstavka 71. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1) sklicuje na razloge izpodbijane odločbe, kolikor izhaja iz te sodbe.

13Lekarniška dejavnost je javna zdravstvena služba, s katero se zagotavlja trajna in nemotena oskrba prebivalstva in izvajalcev zdravstvene dejavnosti z zdravili ter farmacevtska obravnava pacientov (prvi odstavek 5. člena ZLD-1). Izvajanje lekarniške dejavnosti je torej javna zdravstvena služba, kar pomeni, da gre za regulirano dejavnost, ki se izvaja v javnem interesu in le v pravnih oblikah, ki so za njeno izvajanje določene z zakonom in pod za to predpisanimi pogoji. Izvajalec oziroma izvajalka lekarniške dejavnosti (v nadaljnjem besedilu: izvajalec lekarniške dejavnosti) je fizična ali pravna oseba s koncesijo za izvajanje lekarniške dejavnosti v skladu s tem zakonom, javni lekarniški zavod, bolnišnica ali drugi izvajalci v skladu z ZLD-1 (učna lekarna, socialnovarstveni in drugi zavodi ter lekarna v okviru vojaške zdravstvene službe). Fizične ali pravne osebe lahko torej lekarniško dejavnost na primarni ravni opravljajo le na podlagi koncesije. V skladu s tretjim odstavkom 5. člena ZLD-1 mrežo lekarniške dejavnosti na primarni ravni zagotavlja občina ali več sosednjih občin skupaj. Koncesijo za izvajanje lekarniške dejavnosti na primarni ravni fizičnim in pravnim osebam v skladu z 39. členom ZLD-1 podeli občina ali več sosednjih občin skupaj. Občina je samoupravna lokalna skupnost, ki obsega naselje ali več naselij, ki so povezana s skupnimi potrebami in interesi prebivalcev (prvi in drugi odstavek 139. člena Ustave). Gre torej za teritorialno organizirano skupnost, ki skladno s prvim in drugim odstavkom 140. člena Ustave in 2. členom Zakona o lokalni samoupravi (v nadaljevanju ZLS) na svojem območju samostojno ureja in opravlja lokalne zadeve ter izvršuje naloge, ki so nanjo prenesene z zakoni, med drugim, da skrbi za primarno mrežo lekarniške dejavnosti in za izvajanje te dejavnosti fizičnim in pravnim osebam podeljuje koncesijo. Ker imajo občinski (splošni ali posamični) akti učinek le na območju občine, lahko občina podeli koncesijo le za svoje območje. Koncesija je po svoji pravni naravi tisti akt, ki pomeni podelitev pravice do izvajanja javne službe lekarniške dejavnosti pod pogoji, določenimi v ZLD-1 (39. člen ZLD-1). Če koncesijo podeljuje skupaj več sosednjih občin, pa jo lahko podelijo le za območje teh občin. Fizična ali pravna oseba s koncesijo ima glede na navedeno status koncesionarja le v tisti občini, v kateri ji je podeljena koncesija. Le koncesionar pa lahko lekarniško dejavnost opravlja tudi v podružnici lekarne na območju občine, ki je podelila koncesijo. Ta pravica se podeli na podlagi postopka javnega razpisa skladno s koncesijskim aktom občine (43. člen ZLD-1 in naslednji), torej v odprtem in konkurenčnem postopku. Ni sporno, da tožnica nima koncesije toženke, neprerekana pa je navedba toženke, da postopka za razpis koncesije v zvezi s tožničino Prošnjo, ni vodila.

14Lekarniška dejavnost se na primarni ravni izvaja: (i) v lekarni; (ii) v podružnici lekarne ali (iii) s priročno zalogo zdravil (prvi odstavek 8. člena ZLD-1). Mreža izvajalcev lekarniške dejavnosti na primarni ravni je določena na podlagi naslednjih meril: potreb prebivalstva po dostopu do zdravil in drugih izdelkov za podporo zdravljenja in ohranitev zdravja; števila prebivalcev na gravitacijskem območju lekarne; cestne razdalje med lekarnami; prisotnosti zdravstvene dejavnosti na primarni ravni (drugi odstavek 8. člena ZLD-1). Najmanjša razdalja med obstoječo in novo lekarno ali podružnico lekarne, merjena po javni cesti, je: (i) na urbanih območjih vsaj 400 m; (ii) na drugih območjih vsaj 5 km (tretji odstavek 8. člena ZLD-1). Lekarna se ustanovi, če število prebivalcev na gravitacijskem območju lekarne presega 6000 (prvi odstavek 9. člena ZLD-1). Podružnica lekarne pa se ustanovi na območjih, kjer število prebivalcev na gravitacijskem območju podružnice presega 2500 in je v kraju organizirana zdravstvena dejavnost na primarni ravni (prvi odstavek 10. člena ZLD-1). Dovoljenje za poslovanje podružnice lekarne izda občina, na območju katere se podružnica lekarne ustanovi, na podlagi predhodnega mnenja Lekarniške zbornice Slovenije in soglasja ministrstva (tretji odstavek 10. člena ZLD-1). Glede na tožbene navedbe, sodišče pojasnjuje, da izdaja dovoljenja za poslovanje podružnice lekarne iz 10. člena ZLD-1, ne podeljuje pravice do izvajanja javne službe lekarniške dejavnosti, ker je za opravljanje lekarniške dejavnosti v posamezni občini pogoj izdana koncesija občine, ki je dovoljenje za poslovanje podružnice lekarne ne nadomešča. Ni sporno niti, da je v času vložitve Prošnje in sprejete izpodbijane odločitve izvajal lekarniško dejavnost na območju toženke javni zavod (čigar soustanoviteljica je toženka) s predhodno ustanovljeno lekarno. Ni sporno, da je bila tožnica v času vložitve Prošnje fizična oseba, v upravnem sporu pravna oseba (preoblikovanje), zato lahko tožnica na podlagi 8. točke prvega odstavka 4. člena ZLD-1 lekarniško dejavnost izvaja le na podlagi koncesije, podeljene s strani toženke na podlagi ZLD-1, ki pa je, kar ni sporno, nima.

15Neutemeljene so tožbene navedbe, kot jih je mogoče povzeti, da bi bilo dovoljenje za opravljanje lekarniške dejavnosti način neposredne podelitve javnega pooblastila za izvajanje lekarniške dejavnosti. Pravice za izvajanje javne službe namreč zasebnik pridobi s koncesijo (ki je tožnica, kar ni sporno nima), javni zavod za izvajanje lekarniške dejavnosti na primarni ravni pa z ustreznim občinskim aktom (npr. odlokom). Dovoljenje za poslovanje podružnice lekarne pa lahko na podlagi tretjega odstavka 10. člena ZLD-1 pridobi v določeni občini le tisti, ki ima v tej občini že odprto lekarno na podlagi podeljene koncesije, saj ima le ta pravico do izvajanja javne službe lekarniške dejavnosti v tej občini. Glede na nesporno dejstvo, da tožnica nima koncesije, podeljene s strani toženke, je odločitev toženke o zavrnitvi Prošnje pravilna in zakonita, ker tožnica nima statusa izvajalca lekarniške dejavnosti na območju toženke.¹

16Nepravilno je tožničino zatrjevanje, da podlago za ustanovitev podružnice lekarne izven območja občine, ki je tožnici podelila koncesijo, predstavlja drugi odstavek 39. člena ZLD-1. Ta določa, da organizira koncesionar lekarne oziroma podružnice lekarn kot svoje organizacijske enote za izvajanje lekarniške dejavnosti na območjih, za katera ima koncesijo oziroma dovoljenje za poslovanje podružnice lekarne, v skladu z mrežo lekarniške dejavnosti na primarni ravni po predhodnem mnenju pristojne zbornice in s soglasjem ministrstva. Kot že navedeno lahko lekarno in podružnico lekarne organizira fizična ali pravna oseba le kot koncesionar. Ta položaj pa ima lahko le na območju občine, ki ji je koncesijo podelila, oziroma na območju sosednjih občin, če so ji te skupaj podelile koncesijo. Z drugim odstavkom 39. člena ZLD-1 zakonodajalec določa, kot to jasno izhaja iz zakonske določbe, na katerih območjih v pristojnosti koncedenta, lahko koncesionar organizira lekarne oziroma podružnice lekarn. To pa je območje, za katerega mu je s koncesijskim aktom (prva alineja prvega odstavka 42. člena, prvi odstavek 50. člena in prva alineja prvega odstavka 52. člena ZLD-1) podeljena koncesija in območje, za katerega mu je koncedent (to je občina, ki je podelila koncesijo)², ob izpolnjenih pogojih iz 10. člena ZLD-1, izdal dovoljenje za podružnico lekarne. Neutemeljeno je zato tožničino pričakovanje, da ima na podlagi drugega odstavka 39. člena ZLD-1 koncesionar v občini koncedenta lekarno, v ostalih občinah pa podružnico lekarne. Ker ima lahko koncesionar lekarno in podružnico lekarne le na teritoriju koncedenta (oziroma koncedentov, če so ti po 40. členu ZLD-1 skupaj podelili koncesijo) in sicer vsako na svojem gravitacijskem območju, peti odstavek 10. člena ZLD-1 določa, da se koncesionarju odvzame dovoljenje za poslovanje podružnice, če se na gravitacijskem območju njegove podružnice ustanovi lekarna. Drugačna razlaga navedenih določb ZLD-1, za katero se zavzema tožnica, nima podlage v zakonskem besedilu. Pomenila pa bi tudi, da bi do ustanovitve podružnice lekarne v občini prišlo mimo določb o podeljevanju koncesije. Podružnica lekarne namreč lahko deluje samo pod strokovnim nadzorom lekarne (drugi odstavek 10. člena ZLD-1), ki ju fizična ali pravna oseba lahko organizira le kot koncesionar (drugi odstavek 39. člena ZLD-1). Koncesijo pa lahko občina podeli le na podlagi javnega razpisa, s čimer se zagotavljajo enakopravna obravnava kandidatov, transparentnost postopka in izbira najustreznejšega koncesionarja, s tem pa tudi gospodarna in učinkovita poraba javnih (lokalnih) sredstev.³ Ni sporno, da javnega razpisa v zvezi s tožničino Prošnjo ni.

17Sodnik je pri opravljanju sodniške funkcije vezan na ustavo in zakon, (že) zato sklicevanje tožnice na sodbi Upravnega sodišča Republike Slovenije I U 1070/2019 in I U 992/2019 in morebitna drugačna praksa upravnih organov, ni utemeljeno.

18Neutemeljeno je tudi tožničino sklicevanje in dokazovanje utemeljenosti tožbe s 28. členom ZLD-1. Ta določa, da ustanovi javni zavod lekarno in podružnico lekarne kot svojo organizacijsko enoto za izvajanje lekarniške dejavnosti na območju občine ustanoviteljice oziroma občin soustanoviteljic v skladu z mrežo lekarniške dejavnosti na primarni ravni po predhodnem mnenju pristojne zbornice in s soglasjem ministrstva. Zakonodajalec, iz tega vidika, javnih zavodov ni obravnaval drugače, zato niso utemeljeni niti tožbeni očitki o diskriminatornem obravnavanju in kršitvi 14. člena Ustave.

19Neutemeljeno je tudi tožničino zatrjevanje, da pravno podlago za to, da ji položaj koncesionarke v eni od občin, daje pravico do ustanavljanja podružnic kjerkoli v državi, predstavlja Pogodba o delovanju Evropske unije, iz Direktive 2014/23/EU⁴ oziroma Zakona o nekaterih koncesijskih pogodbah (ZNKP), s katerim je ta direktiva prenesena v slovenski pravni red. Direktiva (na izhodiščih PDEU) in ZNKP določata pravila o postopkih oddaje koncesij gradenj in storitev gospodarskim subjektom, v primeru, ko je ocenjena vrednost naročila večja od 5.186.000 EUR. Gre za pravila, katerih cilj je zagotoviti enakopravno, nediskriminatorno, transparentno in sorazmerno obravnavo tistih gospodarskih subjektov, ki konkurirajo za pridobitev koncesije, kadar je postopek za podelitev koncesije v teku. Sodišče EU je v zadevi C-715/23 z dne 10. 7. 2025 sprejelo stališče, da dejavnost poslovanja lekarne (torej lekarniške storitve) ni negospodarska storitev splošnega pomena iz drugega odstavka 4. člena Direktive 2014/23/EU, ampak je socialna in druga posebna storitev iz 19. člena te Direktive. To pomeni, da se za izvajanje lekarniških storitev uporablja ta Direktiva v skladu s 19. členom navedene Direktive. Vendar pa se pravica za izvajanje lekarniške dejavnosti podeli bodisi s koncesijskim aktom (zasebniku) ali odlokom (javnemu zavodu), razmerje občine z zasebnikom pa se vzpostavi s koncesijsko pogodbo, z javnim zavodom pa je delno urejeno v ZLD-1 in občinskem odloku, s katerim se določi javni zavod kot izvajalca te storitve. Obravnavano dovoljenje za izvajanje lekarniške dejavnosti pa ne daje pravice do izvajanja lekarniške dejavnosti, torej ni koncesijski akt, temveč je oblastni upravni akt, ki posamezniku dopušča poslovanje po tem, ko mu je bilo že zaupano izvajanje te storitve. Tak upravni akt pa ne ustreza pojmu koncesije v smislu Direktive 2014/23/EU, ki v 11 uvodni izjavi in 5. členu koncesije opredeljuje kot odplačne pogodbe, s katerimi eden ali več javnih naročnikov ali naročnikov izvedbo gradenj ali opravljanje in upravljanje storitev zaupa enemu ali več gospodarskim subjektom. Izvajanje lekarniških storitev se po ZLD-1 zasebnikom zaupa s koncesijskim aktom, kar pa ni dovoljenje za izvajanje lekarniške dejavnosti. Zato odločitev SEU v zadevi C-715/23/EU ne dokazuje utemeljenosti tožbe, saj toženka ni sprejela koncesijskega akta, ni objavila javnega razpisa za podelitev koncesije in ni vodila postopka podelitve koncesije, v katerem bi tožnica konkurirala. Že iz tega razloga se za presojo spornega razmerja ne uporabljata Direktiva 2014/23/EU in ZNKP. Ker ni koncesijskega akta in javnega razpisa, tudi ne more biti znano, ali sploh gre za naročilo, katerega vrednosti presega predpisan minimum, nad katerim se uporabljata Direktiva in ZNKP. Sodišče še dodaja, da ne PDEU ne navedena direktiva niti ZNKP ne določajo posebnih pravil o tem, kakšno geografsko območje v državi, regiji ali občini mora ali ne sme obsegati koncesija. Za lekarniško dejavnost geografsko območje določa ZLD-1 s tem, ko kot koncedenta določa občino, kot lokalno samoupravno skupnost oziroma več sosednjih občin. Ta (oziroma te) pa, kot že pojasnjeno, po naravi stvari nima(jo) pristojnosti izven svojega teritorija. Geografska porazdelitev lekarn, je tudi po stališču SEU v pristojnosti države članice.⁵

20Na konkretni upravni spor ne vpliva odločitev SEU v C‑486/21, v kateri je SEU razlagalo pojem koncesija storitve (v primerjavi s pojmom javno naročilo).⁶ Neutemeljena je tožničina navedba, da iz te sodbe izhaja, da tožničina koncesija v drugi občini, tožnici daje pravico, da opravlja lekarniške storitve kjerkoli. SEU je v C-486/21 presojalo skladnost enega od meril za izbor ponudnika iz javnega razpisa za podelitev koncesije s členom 38(1) Direktive 2014/23/EU (ali kandidat v postopku za podelitev koncesije izpolnjuje enega izmed v javnem razpisu predpisanih pogojev)⁷.

21Sodišče v zvezi s tožničinim predlogom postavitve predhodnega vprašanja SEU pojasnjuje, da je za presojo zakonitosti izpodbijanega akta pomembno območje, za katerega je koncesija podeljena, česar pa direktiva ne ureja. Zato sodišče predhodnega vprašanja SEU v zvezi s tem ni zastavilo. Pravilna je odločitev toženke, da tožnica podružnice na območju toženke, glede na ugotovljeno stanje, ne more organizirati, zato sodišče ni vprašalo SEU niti, kot je predlagala tožnica, ali 3. člen navedene direktive nasprotuje temu, da javni lekarniški zavodi lahko opravljajo lekarniške storitve brez koncesije, zasebni izvajalci pa jo potrebujejo. Na tem mestu sodišče opozarja na uvodno določbo 5 te Direktive, v kateri je navedeno, da priznava in potrjuje pravico držav članic in javnih organov, da se odločijo o načinih upravljanja, ki se jim zdijo najustreznejši za izvajanje gradenj in opravljanje storitev. Skladno s tem člen 2 direktive izrecno določa, da direktiva potrjuje načelo samostojnega upravljanja s strani nacionalnih, regionalnih in lokalnih organov v skladu z nacionalnim pravom in pravom Unije. Ti organi sami odločajo, kako bodo najbolje upravljali izvajanje gradenj ali opravljanje storitev in zlasti zagotovili visoko raven kakovosti, varnosti in cenovne dostopnosti, enako obravnavo ter spodbujanje splošnega dostopa in pravic uporabnikov v javnih storitvah. Organi se lahko torej odločijo, da svoje naloge v javnem interesu izvajajo z lastnimi sredstvi ali v sodelovanju z drugimi organi oziroma da njihovo izvajanje prenesejo na gospodarske subjekte. V primeru, ko gre za dejavnost oziroma naloge v javnem interesu, torej nacionalni, regionalni in lokalni organi te dejavnosti niso dolžni izvajati tako, da dodeljujejo koncesije zasebnim subjektom, ampak so jih upravičeni izvajati sami, tudi tako, da jih prenesejo na javni zavod, ki ga ustanovijo v ta namen.

22Neutemeljeni so tudi tožničini očitki o kršitvah pravic do svobodne gospodarske pobude iz 74. člena Ustave in do ustanavljanja iz 49. člena PDEU ter o protipravnem omejevanju konkurence na trgu. Tožbeni očitek, da je lekarniška dejavnosti po sodni praksi SEU gospodarska dejavnost, za katero veljajo zahteve iz navedenih ustavnih določb, ni relevanten za odločitev v tej zadevi. Ustavno sodišče je namreč v 23. do 26. točki obrazložitve odločbe U-I-194/17 opozorilo, da ni nujno, da se pojem negospodarske storitve splošnega pomena po pravu EU in domači pojem negospodarske javne službe pomensko prekrivata. Nacionalni pravni režim negospodarske javne službe je namenjen varovanju človekovih pravic in temeljne družbene solidarnosti. Doktrina negospodarskih storitev splošnega pomena v pravu EU pa pove, do katere mere je navedeni nacionalni pravni režim izločen iz dosega trgovinskih pravil prava EU. Katere od nacionalno pravno urejenih aktivnosti so negospodarske storitve splošnega pomena in zanje ključna ekonomska pravila prava EU niso uporabna, pove pravo EU in ne nacionalni pravni redi. Ni nedopustno, da je določena dejavnost po slovenskem pravu negospodarska javna služba, po pravu EU pa ni negospodarska storitev splošnega pomena. Tako je zato, ker je pojem negospodarske javne službe po slovenskem pravu širši od pojma negospodarskih storitev splošnega pomena po pravu EU. Za varovanje ustavnega položaja zasebnikov, ki izvajajo lekarniško dejavnosti, glede na navedeno ni pomembno, da je po prvem odstavku 5. člena ZLD-1 lekarniška dejavnost javna zdravstvena služba, saj se tudi na zasebnike, ki opravljajo lekarniško dejavnost, nanašajo jamstva iz 74. člena Ustave.⁸ Vendar pa to ne pomeni, da na tem področju ni mogoče omejiti svobode ustanavljanja, če ima omejitev podlago v nujnih razlogih v splošnem interesu, če zagotavlja uresničitev želenega cilja in ne presega tega, kar je nujno za dosego tega cilja (test sorazmernosti). Drugi odstavek 74. člena Ustave namreč določa, da zakon določa pogoje za ustanavljanje gospodarskih organizacij ter da se gospodarska dejavnost ne sme izvajati v nasprotju z javno koristjo.

23Namen lekarniške dejavnosti je zagotavljanje kakovostne in učinkovite preskrbe z zdravili in drugimi izdelki za podporo zdravljenja in ohranitev zdravja ter svetovanje glede njihove varne, pravilne in učinkovite uporabe pacientom in zdravstvenim delavcem v zdravstvu, kakor tudi zagotavljanje farmacevtske obravnave za ohranjanje zdravja in doseganje pričakovanih kliničnih, humanističnih in ekonomskih izidov zdravljenja (2. člen ZLD-1). Lekarniška dejavnost je javna zdravstvena služba, s katero se zagotavlja trajna in nemotena oskrba prebivalstva in izvajalcev zdravstvene dejavnosti z zdravili ter farmacevtska obravnava pacientov (drugi odstavek 5. člena ZLD-1). Zakonska ureditev, ki zasleduje povzeti namen, temelji na 51. členu Ustave, ki ureja pravico do zdravstvenega varstva. Ta terja od države, da mora poskrbeti za človekovo zdravje, ki je ena od najpomembnejših ustavnih vrednot. Gre za človekovo pravico pozitivnega statusa, ki od države zahteva aktivno delovanje. Država mora z ustreznimi ukrepi zagotoviti učinkovito uresničevanje te človekove pravice. Vsakdo ima namreč pravico do zdravstvenega varstva pod pogoji, ki jih določa zakon (prvi odstavek 51. člena Ustave), kar pomeni, da Ustava to pravico zagotavlja s t. i. zakonskim pridržkom. Tako oblikovan zakonski pridržek zakonodajalca pooblašča, da uredi pravico do zdravstvenega varstva, pri čemer lahko vzpostavi tudi ustavno dopustne omejitve te pravice (tretji odstavek 15. člena in 2. člen Ustave), kakor tudi, da uredi način njenega izvrševanja (drugi odstavek 15. člena Ustave), ker je to glede na naravo take pravice nujno.⁹ Glede na navedeno je zakonodajalec ob upoštevanju drugega odstavka 74. člena Ustave lahko omejil svobodo ustanavljanja tako, da je z zakonom določil organizacijske oblike, ki so najprimernejše za izvajanje te javne službe, in pogoje za njihovo ustanavljanje. To je storil z določbo o izvajalcih lekarniške dejavnosti v 8. točki prvega odstavka 4. člena ZLD-1, ki jo je konkretiziral v IV. poglavju zakona, ki natančneje ureja pogoje za izvajalce lekarniške dejavnosti, ter z določbo tretjega odstavka 5. člena ZLD-1, ki zagotavljanje primarne lekarniške mreže nalaga občinam. Gre za to, da za mrežo lekarniške dejavnosti na primarnem nivoju, torej na nivoju osnovne (nespecialistične) lekarniške dejavnosti, ki mora biti neposredno dostopna vsem prebivalcem na celotnem ozemlju Slovenije (glej 2. člen ZZDej), skrbijo občine, to so samoupravne lokalne skupnosti, za katere je značilno, da povezujejo skupne potrebe in interese prebivalcev na lokalnem nivoju, torej so najbližje upravičencem do storitev na primarni ravni izvajanja lekarniške dejavnosti. Pristojnost zagotavljanja mreže lekarniške dejavnosti na primarnem nivoju pa občine izvajajo s (so)ustanovitvijo javnega lekarniškega zavoda (27. do 38. člen ZLD-1) in s podelitvijo koncesije fizični ali pravni osebi (39. do 61. člen ZLD-1).¹⁰

24Utemeljeno tožnica trdi, da tudi po praksi SEU za lekarniško dejavnost veljajo svobode ustanavljanja, opravljanja storitev in druge, ki zagotavljajo prost pretok blaga in storitev,¹¹ ki so sicer pri negospodarskih storitvah splošnega pomena izključene. Vendar pa tožnica prezre, da iz prakse SEU, ki se je v zvezi s to dejavnostjo že izreklo o omejitvi svobode ustanavljanja lekarn za nefarmacevte¹², o omejitvah geografske narave,¹³ in različnih pogojih ustanavljanja podružnic za različne subjekte,¹⁴ izhaja tudi dopustnost omejitve teh svobod zaradi razlogov javnega interesa. V sodbi C-570/07 in C-571/07 je SEU sprejelo stališče, da se temeljne svoboščine lahko omejijo iz razlogov javnega zdravja, pri čemer kot takšen razlog SEU prepozna tudi zagotavljanje zanesljive in kakovostne preskrbe prebivalstva z zdravili.¹⁵ Opozarja na diskrecijsko pravico držav članic, da organizirajo sisteme socialne varnosti in da sprejmejo pravila, ki so namenjena ureditvi zdravstvenih služb kot so lekarne,¹⁶ in ob ustrezni uporabi testa sorazmernosti sodi, da so zdravstvene ustanove in infrastruktura (torej tudi lekarne) lahko predmet načrtovanja, ki zajema predhodno dovoljevanje za ustanovitev novih ponudnikov, če je to nujno za zapolnitev morebitnih praznin pri dostopu do lekarniških storitev in za preprečitev podvajanja struktur, tako da se zagotovi oskrba z zdravili, prilagojena potrebam prebivalstva, ki pokriva celotno ozemlje in upošteva regije, ki so geografsko izolirane oziroma so kako drugače v slabšem položaju.¹⁷ Enako izhaja iz sodbe C-159/12 do C-161/12.¹⁸ Določitev pristojnosti občin za organizacijo mreže lekarn na primarni ravni je po svoji vsebini geografska omejitev.¹⁹ Po stališču SEU, ki izhaja iz prej citiranih sodb, pa so dopustne geografske omejitve, če gre za nujne razloge, utemeljene v splošnem interesu, primerne za njegovo doseganje in sorazmerne. Pri tem je SEU presodilo, da so predpisi, ki omejujejo število lekarn, da so enakomerno porazdeljene, primerni za uresničitev cilja zagotavljanja zanesljive in kakovostne oskrbe prebivalstva z zdravili, da se prepreči podvajanje struktur in zagotovi pokrivanje celotnega ozemlja. Ob neobstoju take ureditve bi bilo lahko več lekarn v krajih, ki štejejo za privlačnejše, v drugih pa ne bi bilo dovolj lekarn, da bi zagotovile zanesljivo in kakovostno oskrbo. V takih okoliščinah lahko država članica presodi, da obstaja tveganje, da na nekaterih delih njenega ozemlja ne bo dovolj lekarn in zato sprejme sistem načrtovanja lekarn. SEU je nadalje v zadevi C-159/12 do C-161/12 presodilo tudi, da ne obstajajo manj omejevalni ukrepi za dosego tega cilja, saj lahko države članice sprejmejo zaščitne ukrepe, da zmanjšujejo to tveganje, ne da bi morale čakati, da se nevarnost uresniči.

25Zmotna je tožničina trditev, da iz odločitev SEU v zadevah C-367/12 in C-634/15 izhaja, da je potreba prebivalstva po dostopu do zdravil izkazana že, če ima izvajalec interes na določenem območju izvajati lekarniško dejavnost in zato izdaja dovoljenja ne more biti vezana na stališče posamezne občine ali obstaja potreba prebivalstva po dodatni lekarni. V zvezi z omejitvami geografske narave je SEU v teh zadevah res ugotovilo nasprotje s členom 49 PDEU. Vendar ni šlo za omejitev, ker naj bi nacionalni predpisi onemogočali ustanovitev lekarne, čeprav ima lekarnar za to interes, ampak za omejitev, ki je izvirala iz tega, da zakonodaja države članice pri izdaji dovoljenj za ustanovitev lekarne ni omogočala odstopanja od fiksne meje oseb, ki jih mora stalna poslovna enota preskrbovati, v smislu, da bi se upoštevale lokalne okoliščine.²⁰ V neskladju s pravom unije je bil obstoj tveganja, da za nekatere osebe, ki prebivajo v kmetijskih in osamljenih regijah zunaj območij preskrbe obstoječih lekarn, zlasti za osebe z omejeno mobilnostjo, ne bi bil zagotovljen enakopraven in primeren dostop do lekarniških storitev.²¹ ZLD-1 je s tem v skladu, kajti omogoča tudi odstopanje od meril določenih prvem odstavku 10. člena ZLD-1, saj se v demografsko ogroženih območjih podružnica lekarne lahko ustanovi ne glede na ta merila. Za odločitev v obravnavani zadevi ni bistvena pravna narava navedene dejavnosti (ali gre za gospodarsko dejavnost, ali gre za službo splošnega gospodarskega pomena v smislu 49. člena in 106. člena PDEU itd.), saj odločitev v zadevi temelji prav na zakonski omejitvi te specifične dejavnosti, ki je po pravu EU glede na sprejeta stališča SEU izrecno dopustna.

26Ker je za odločitev v tej zadevi bistveno, da tožnica ni koncesionarka na območju toženke, so za odločitev nepomembni tožbeni očitki o nepravilni uporabi 8. in 10. člena ZLD-1 in s tem povezani očitki o storjenih kršitvah iz 3. in 7. točke drugega odstavka 237. člena ZUP. Tožnica v tem upravnem sporu lahko uveljavlja le varstvo svojih pravic in pravnih koristi, zato ne more uspeti niti z očitki o kršitvi pravice dostopa do lekarniške storitve za posameznike. Sodišče se ne opredeljuje do tožničinih navedb v zvezi s pomenom lekarniške licence in svobode izbire poklica, saj predmet presoje v obravnavani zadevi ni podelitev licence tožnici, temveč dovoljenje za izvajanje lekarniške dejavnosti.

27Sodišče se do preostalih trditev strank ne opredeljuje, ker niso bistvene za presojo v tem upravnem sporu oziroma niso konkretizirana do te mere, da bi bil sodni preizkus mogoč.

28Sodišče je na podlagi obrazloženega po ugotovitvi, da je po pravilnem postopku izpodbijana odločba pravilna in na zakonu utemeljena, vendar iz drugih razlogov, kot jih je v odločbi navedla toženka, na podlagi tretje alineje drugega odstavka 63. člena ZUS-1, tožbo zavrnilo kot neutemeljeno.

K II. točki izreka:

29Sodišče je na podlagi četrtega odstavka 25. člena ZUS-1 odločilo, da vsaka stranka trpi svoje stroške postopka.

¹ Glej tudi sodbe Vrhovnega sodišča Republike Slovenije: X Ips 26/2022, X Ips 27/2022, X Ips 28/2022, X Ips 33/2022 in X Ips 36/2022.
² Ustavno sodišče je v odločbi U-I-65/17 z dne 2. 9. 2021 (30. točka obrazložitve in 24. opomba) sprejelo stališče, da koncedent v izreku odločbe o podelitvi koncesije odloči o predmetu postopka in o vseh zahtevkih strank. Predmet postopka o podelitvi koncesije je podelitev koncesije določenemu koncesionarju, ki bo opravljal lekarniško dejavnost na določenem območju. V skladu s prvo alinejo prvega odstavka 42. člena ZLD-1 določa območje izvajanja lekarniške dejavnosti že koncesijski akt. Območje izvajanja lekarniške dejavnosti pa vsebujeta v skladu s tretjo alinejo tretjega odstavka 43. člena ZLD-1 tudi javni razpis in po drugi alineji šestega odstavka 43. člena ZLD-1 razpisna dokumentacije.
³ Gl. odločbo Ustavnega sodišča U-I-166/17 z dne 5. 11. 2020 (23. točka obrazložitve).
⁴ Direktiva 2014/23/EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 26. februarja 2014 o podeljevanju koncesijskih pogodb.
⁵ Glej sodbo SEU v zadevi C-570/07 in 571/07 (50. točka obrazložitve).
⁶ Vzpostavitev in upravljanje storitve izposoje in souporabe električnih vozil, ki naj se zaupa gospodarskemu subjektu, katerega finančni vložek je večinoma namenjen pridobitvi teh vozil ter pri katerem bodo prihodki tega gospodarskega subjekta izvirali predvsem iz pristojbin, ki jih bodo plačevali uporabniki te storitve....V ostalem delu je razlagalo mejno vrednost za uporabo direktive, merila za izbor kandidatov in sklicevanje na besednjak javnih naročil oziroma klasifikacijo NACE.
⁷ Šlo je za merilo vpisa v register poklicev ali trgovski register, SEU pa je odločilo, da naročnik ne sme zahtevati, da je vsak od članov združenja podjetij (ki konkurirajo na razpisu) vpisan v trgovski register ali register poklicev v državi članici za opravljanje dejavnosti dajanja lahkih motornih vozil v najem ali zakup. Gospodarski subjekt mora imeti namreč v skladu z načelom vzajemnega priznavanja možnost dokazati svojo ustreznost za izvajanje koncesije s sklicevanjem na dokumente, kot je vpis v register poklicev ali trgovski register, ki so jih izdali pristojni organi države članice, v kateri ima sedež.
⁸ Glej odločbo Ustavnega sodišča U-I-194/17 (29. točka obrazložitve). Glede na tako izhodiščno stališče za odločitev ni pomembno tožbeno sklicevanje na sodbo Splošnega sodišča EU v zadevi T-392/20 z dne 27. 4. 2022 in sodbo SEU v zadevi C-447/22 z dne 5. 9. 2024.
⁹ Glej odločbi Ustavnega sodišča U-I-166/17 (14. točka obrazložitve) in U-I-65/17 (18. točka obrazložitve).
¹⁰ Glej odločbo Ustavnega sodišča U-I-166/17 (11. točka obrazložitve).
¹¹ Glej sodbe SEU v zadevah C-536/06, C-171/07 in C-172/07, C-570/07 in 571/07, od C-159/12 do C‑161/12, C-84/11, C-367/12, C-634/15.
¹² Glej sodbe SEU v zadevah C-531/06, C-171/07 in C-172/07, C-634/15.
¹³ Glej sodbe SEU v zadevah C-570/07 in C-571/07, od C-159/12 do C-161/12.
¹⁴ Glej sodbo SEU v zadevi C-84/11.
¹⁵ Glej sodbo SEU v zadevi C-570/07 in C-571/07 (61 in 64 točka obrazložitve).
¹⁶ Glej sodbo SEU v zadevi C-570/07 in C-571/07 (43 in 68 točka obrazložitve).
¹⁷ Glej sodbo SEU v zadevi C-570/07 in C-571/07 (70 in 71. točka obrazložitve).
¹⁸ Glej sodbo SEU v zadevi C-570/07 in C-571/07 ( 30, 37, od 41 do 54 in od 58 do 64 točka obrazložitve).
¹⁹ Glej sodbe Vrhovnega sodišča v zadevah X Ips 26/2022, X Ips 27/2022, X Ips 28/2022, X Ips 33/2022 in X Ips 36/2022.
²⁰ Glej sodbe SEU v zadevah C-367/12 in C-634/15.
²¹ Glej sodbo v SEU v zadevi C-367/12 (49. točka obrazložitve).