UPRS Sodba I U 2013/2020-63

I. Tožbi se ugodi, odločba in sklep Agencije za komunikacijska omrežja in storitve RS št. 06103-1/2019/40 z dne 23. 11. 2020 se v 3., 4. in 5. točki izreka odpravi in se zadeva v tem obsegu vrne toženi stranki v nov postopek.

II. Tožena stranka je dolžna povrniti tožeči stranki stroške postopka v višini 347,70 EUR v 15 dneh od vročitve sodbe toženi stranki, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

1Toženka je z izpodbijano odločbo na podlagi drugega odstavka 224. člena in prvega odstavka 223. člena Zakona o elektronskih komunikacijah (ZEKom-1) ter prvega odstavka 28. člena Zakona o inšpekcijskem nadzoru (ZIN) v postopku nadzora zoper tožečo stranko v 3. točki izreka odločila, da mora tožnica v roku 30 dni od prejema te odločbe opraviti poračune storitev dostopa do interneta z bitnim tokom do starejšega bakrenega omrežja preko tehnologije različic ADSL na regionalnem nivoju, ki so predmet Aneksa, za ves čas od njegove sklenitve, vključno z mesecem septembrom 2018, in sicer tako, da obračuna razliko med regulirano ceno enote mesečne zakupnine za regijski dostop brez popusta v višini ... EUR in že zaračunano ceno enote mesečne zakupnine s popustom v višini ... EUR in v istem roku o tem obvesti agencijo ter da navedeno ne velja za storitve dostopa do interneta z bitnim tokom v naseljih, ki so navedeni v Prilogi 1 regulatorne odločbe ter v 4. točki izreka, da mora zavezanka za storitve dostopa do interneta z bitnim tokom do starejšega bakrenega omrežja preko tehnologije različic ADSL na regionalnem nivoju, ki jih še ni zaračunala in so predmet Aneksa, družbi A. zaračunavati enote mesečne zakupnine po regulirani ceni iz 10.a točke izreka regulatorne odločbe brez popusta ter da navedeno ne velja za izvajanje storitev v naseljih, ki so navedena v Prilogi 1 regulatorne odločbe. V obrazložitvi navaja, da je presojala regulatorno odločbo št. 38244-2/2017/19 z dne 5. 12. 2017 , v zvezi z obveznostmi iz 3.a, 3.c in 10.a točke izreka te odločbe. S 1. točko izpodbijane odločbe in sklepa je postopek inšpekcijskega nadzora zoper zavezanko v zvezi s preverjanjem skladnosti Priloge BRO z obveznostjo zagotavljanja enakovrednih pogojev dostopa do omrežja v enakovrednih okoliščinah, kot jih zagotavlja samemu sebi iz 3.a točke izreka regulatorne odločbe v zvezi s 103. členom ZEKom-1 ustavila ter v 2. točki ustavila tudi postopek inšpekcijskega nadzora v zvezi s preverjanjem skladnosti Priloge BRO z obveznostjo zagotavljanja takšne oblike dostopa z bitnim tokom, ki omogoča ponujanje enakih storitev, vključno s ceno, in v enaki kakovosti, kot jih je preko te oblike dostopa možno zagotoviti in jih na maloprodajnem trgu zagotavlja tudi sam, iz 3.c točke izreka regulatorne odločbe v zvezi s 103. členom ZEKom-1. V zvezi s 3. in 4. točko izreka in izrečenimi ukrepi pa obrazlaga tek postopka in razloge v zvezi s svojo odločitvijo.

2Tožnica v tožbi uvodoma uveljavlja ničnostna razloga, ker gre za zadevo iz sodne pristojnosti oziroma o kateri sploh ni mogoče odločati v upravnem postopku iz 1. točke 279. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (ZUP) ter nemožnosti izvršitve iz 3.točk 279. člena ZUP. V nadaljevanju uveljavlja bistvene kršitve določb postopka. Niti iz izreka niti iz obrazložitve izpodbijane odločbe ni razvidno, katero nepravilnost oziroma kršitev toženka tožnici kot zavezanki sploh očita oziroma ugotavlja, s tem pa izrek izpodbijane odločbe ni jasen in določen. Nadalje uveljavlja kršitev prepovedi ponovnega odločanja o isti zadevi in kršitev načela regulatorne odločbe ter nepravilnost ugotovitvi toženke o "regulirani ceni enote mesečne zakupnine (... EUR)" in "že zaračunani ceni enote mesečne zakupnine (... EUR)." Uveljavlja, da so ugotovitve toženke v zvezi s ponudbo dolgoročnega zakupa in Aneksom napačne. Meni, da izpolnjuje obveznosti, naložene s cenovno regulacijo v celoti. Cenovna regulacija iz 10.a točke izreka regulatorne odločbe ne določa konkretno določene cene in popustov ne prepoveduje. V zvezi z naloženimi ukrepi pa, da ti niso niti primerni niti sorazmerni. Odločba je nezakonita tudi glede stroškov postopka. Ker se tožnici nezakonito očita domnevna kršitev oziroma nepravilnost in nalagajo ukrepi, je nezakonita tudi odločitev o stroških postopka v 5. točki izreka, saj bi morala stroške nositi toženka. Za razjasnitev stvari toženka ni izvedla predlaganih dokazov na ustni obravnavi in je predlog za izvedbo le-te zavrnila z ustavno nesprejemljivo obrazložitvijo. Predlaga, da sodišče tožbi v celoti ugodi in odločbo in sklep v 3., 4. in 5. točki izreka v celoti izreče za ničnega oziroma podredno, da tožbi ugodi in odločbo in sklep v 3., 4. in 5. točki izreka v celoti odpravi in zadevo vrne toženki v ponoven postopek. Zahteva tudi povrnitev stroškov postopka.

3Toženka je v odgovoru na tožbo na tožbo odgovorila in zavrača vse očitke tožeče stranke.

4Tožba je utemeljena.

5Uvodoma se sodišče opredeljuje do ugovora ničnosti. Po 1. točki prvega odstavka 279. člena ZUP se za nično izreče odločba, ki je bila izdana v upravnem postopku v zadevi iz sodne pristojnosti, ali v stvari, v kateri sploh ni mogoče odločati v upravnem postopku, ter po 3. točki, ki je sploh ni mogoče izvršiti.

6Tožnica navaja, da je toženka z izpodbijano odločbo, ko je posegla v pogodbena razmerja med tožnico in operaterjem, odločala o civilnopravnih razmerjih z upravno odločbo, kar ni dopustno in predstavlja ničnostni razlog po citirani določbi. Sodišče s tožnico ne soglaša.

7Postopek nadzora v katerem je bila izdana izpodbijana odločba je urejen v 224. členu ZEKom-1 in določa, da če agencija pri nadzoru fizičnih in pravnih oseb, ki zagotavljajo elektronska in komunikacijska omrežja oziroma storitve, ugotovi nepravilnosti pri izvajanju določb tega zakona ter na njegovi podlagi izdanih predpisov, splošnih aktov in posamičnih aktov ali ukrepov, ki jih sama sprejema, te osebe o tem pisno obvesti in jim da možnost, da se o zadevi izrečejo v razumnem roku (prvi odstavek). Agencija lahko po prejemu odgovora ali po poteku roka za odgovor iz prejšnjega odstavka zahteva ustavitev kršitve iz prejšnjega odstavka tega člena takoj ali v razumnem roku ter hkrati sprejme ustrezne in sorazmerne ukrepe za zagotovitev odprave nepravilnosti (drugi odstavek). Tako iz 224. člena ZEKom-1 kot tudi iz določb ZIN izhaja, da je temeljna obveznost pristojnega organa, da ugotovi kršitev in odredi ukrepe za odpravo nepravilnosti in pomanjkljivosti pri izvrševanju zakonov in drugih predpisov v roku, ki ga določi. V postopku nadzora je toženka preverjala ali tožnica izpolnjuje obveznosti iz regulatorne odločbe, torej je ravnala v skladu s predpisi s področja upravnega prava in posledično je odločala v zadevi iz svoje (upravne) pristojnosti. Pristojnost za nadzor izhaja tudi iz siceršnjih zakonskih pristojnosti agencije, po katerih je pooblaščena, da posega v vsebino sicer pogodbenih razmerij v katera vstopa OPTM.

8Izpodbijana odločba pa tudi ni nična, ker se je sploh ne bi dalo izvršiti. Vrhovno sodišče je v svoji praksi že večkrat poudarilo, da se za nično izreče odločba, ki je pravno ali dejansko ni mogoče izvršiti. Izrek izpodbijane odločbe pa navaja ukrepe, ki bi jih tožnica lahko dejansko ali pa tudi pravno izvršila.

9Predmet upravnega spora je odločitev toženke v 3., 4. in 5. točki izreka, ki jo je izdala na podlagi drugega odstavka 224. in prvega odstavka 223. člena ZEKom-1.

10Tožnica v zvezi z odločitvama v 3. in 4. točki izreka utemeljeno ugovarja, da izpodbijane odločbe ni mogoče preizkusiti, ker niti iz izreka niti iz obrazložitve ni razvidno, katero nepravilnost oziroma kršitev toženka tožnici kot zavezanki očita oziroma ugotavlja, s tem pa je izrek izpodbijane odločbe nejasen in nedoločen, jasnost in določnost izreka pa je predpisana v šestem odstavku 213.člena ZUP.

11Med strankama je sporno, ali mora za jasnost in določnost izreka iz njega izhajati tudi ugotovljena kršitev, v obravnavani zadevi kršitev regulacijske odločbe. Iz 224. člena ZEKom-1 izhaja, da toženka v postopku nadzora ugotavlja nepravilnosti pri izvajanju določb ZEKom-1 in na njegovi podlagi izdanih predpisov, splošnih aktov in posamičnih aktov ali ukrepov, ki jih sama sprejema (prvi odstavek 224. člena ZEKom-1), in da z odločbo sprejme ustrezne in sorazmerne ukrepe za zagotovitev odprave nepravilnosti (drugi odstavek 224. člena ZEKom-1).

12Po mnenju sodišča bi toženka morala, da bi zadostila zahtevi iz šestega odstavka 213. člena ZUP o določnosti izreka in prvemu odstavku 224. člena ZEKom-1, v izrek navesti tudi domnevno kršitev (nepravilnost pri izvajanju...). Ni sporno, da je toženka pred izdajo izpodbijane odločbe izvajala postopek nadzora, v obravnavanem primeru nad tožečo stranko v zvezi z obveznostmi iz 3.a, 3.c in 10.a točke izreka regulatorne odločbe z dne 5. 12. 2017 kot izhaja iz uvoda odločbe. Postopek je vodila po uradni dolžnosti ob izpolnjenosti pogojev iz 126. člena ZUP. O zaključku postopka nadzora izda organ sklep o ustavitvi postopka oziroma odloči o predmetu postopka. Odločitev o predmetu postopka je odločitev o glavni stvari, kar je v oficialnih postopkih odločitev o preučevani obveznosti. V obravnavani zadevi je nadzor potekal o vprašanju izpolnjevanja obveznosti iz regulatorne odločbe z dne 5. 12. 2017, torej bi toženka, kolikor je v postopku ugotovila kršitev lete oz. nepravilnost (terminologija iz prvega odstavka 224.člena ZEKom-1), morala v izrek navesti obstoj kršitve, saj je o tem vodila postopek. V zvezi z naložitvijo ukrepov iz 3. in 4. točke je toženka ugotovila kršitev, tako ugotovljena kršitev, katere posledica je naložen ukrep, pa bi torej morala izhajati iz izreka. Ugotovitev kršitve je po 224. členu ZEKom-1 odločitev o glavni stvari v zvezi s postopkom, ki ga je toženka vodila (glej prvi odstavek 224. člena ZEKom-1) in rezultat nadzora.

13To, da je posledica postopka nadzora odločitev o ugotovitvi oziroma neugotovitvi kršitve, izhaja že iz odločitev toženke v 1. in 2. točki izreka, ko je toženka v izreku navedla v zvezi s preverjanjem skladnosti katerih dokumentov z obveznostjo iz regulatorne odločbe (3.a in 3.c regulatorne odločbe), ni našla kršitve, ter je zato postopek v tem delu ustavila. V izpodbijanih 3. in 4. točki izreka pa ugotovitev katera obveznost regulatorne odločbe ni bila spoštovana, ni navedena, zato v izreku ni odločitve o predmetu postopka.

14Toženka nima prav, da je predmet postopka nadzora le odločitev o tem, kaj mora zavezanec storiti, da ugotovljeno kršitev odpravi, tudi na podlagi presoje naslednjih odstavkov 224.člena ZEKom-1. Iz petega odstavka 224. člena ZEKom-1 izhaja, da če ukrepi iz drugega odstavka tega člena v določenem roku niso bili izpolnjeni, lahko agencija ob resnih in ponavljajočih se kršitvah osebi iz prvega odstavka tega člena z odločbo prepove nadaljnje zagotavljanje elektronskih komunikacijskih omrežij ali storitev ali pa začasno ali trajno odvzame pravico uporabe radijskih frekvenc ali elementov oštevilčenja ter iz šestega odstavka 224. člena ZEKom-1, da lahko agencija v primeru kršitve iz prejšnjega odstavka osebi iz prvega odstavka tega člena izreče globo za prekršek za obdobje kršitve, četudi je bila kršitev morebiti pozneje odpravljena. Kolikor iz izreka, ki edini postane pravnomočen, ne bi izhajala ugotovljena nepravilnost (kršitev), toženka po citiranih določbah ne bi mogla ravnati.

15Tožnica pa ima prav tudi, da kolikor iz izreka ni razvidna ugotovljena kršitev, ni mogoče preizkusiti ustreznosti in sorazmernosti naloženih ukrepov, določenih za zagotovitev odprave nepravilnosti (drugi odstavek 224. člena ZEKom-1). Ustreznosti in sorazmernosti ukrepov ni mogoče preveriti, če ni jasno, katero ravnanje se tožnici kot ugotovljena kršitev očita.

16Ne glede na navedeno sodišče ugotavlja, da je toženka v svoji praksi, po izdani izpodbijani odločbi, v izrek odločb določno navedla ugotovljene kršitve (npr. odločba št. 06104-2/2018/69 z dne 22. 7. 2021, št. 06104-7/2019/19 z dne 18. 11. 2021), kar pomeni, da tudi toženka razume postopek nadzora, ki ga izvaja po 224. členu ZEKom-1, kot postopek, katerega odločitev je odločitev o ugotovljeni nepravilnosti, izrek ukrepov pa posledica namenjena odpravi kršitve.

17Ker izrek izpodbijane odločbe ne vsebuje odločitve o postopku nadzora je toženka s tem kršila šesti odstavek 213. člena ZEKom-1, posledično pa se izpodbijane odločbe ne da preizkusiti, s tem pa je podana bistvena kršitev določb postopka iz sedme točke drugega odstavka 237. člena ZUP. Sodišče, ker vrača zadevo toženki v ponovni postopek, se zato ne opredeljuje do ostalih ugovorov toženke, saj je odgovor na njih povezan neposredno s predhodno ugotovljeno nepravilnostjo. V ponovnem postopku reševanja zadeve mora toženka v skladu s stališči sodišča, ki se nanašajo na postopek, ponovno izdati odločbo v zvezi z odločitvijo v 3., 4. in 5. točki izreka.

18Tožena stranka je glede na navedeno kršila pravila postopka, ta kršitev pa je vplivala na odločitev o zadevi. Sodišče je odločitev o odpravi izpodbijane odločbe in vrnitvi zadeve v ponoven postopek sprejelo na podlagi 3. točke prvega odstavka 64. člena Zakona o upravnem sporu (ZUS-1). Sodišče glavne obravnave ni opravilo na podlagi drugega odstavka 59. člena ZUS-1, ker je že na podlagi tožbe, izpodbijanega akta in upravnih spisov očitno, da je potrebno tožbi ugoditi in upravni akt odpraviti, na podlagi prvega odstavka 64. člena tega zakona pa v upravnem sporu ni sodeloval tudi stranski udeleženec z nasprotnim interesom.

19Ker je tožnica v tem upravnem sporu uspela, ji je sodišče odmerilo stroške postopka v višini 285,00 EUR (25. člen ZUS-1 v zvezi s Pravilnikom o povrnitvi stroškov tožniku v upravnem sporu). Stroške je dolžna povrniti toženka v roku 15 dni od prejema sodbe.