VSK Sodba II Kp 16941/2020

I. Pritožbi okrožne državne tožilke se ugodi in se izpodbijana sodba tudi po uradni dolžnosti spremeni:

1. v pravni opredelitvi kaznivega dejanja tako, da se dejanje, opisano pod točko 2 izreka, pravno opredeli kot kaznivo dejanje tatvine po drugem odstavku 204. člena KZ-1;

2. v odločbi o kazenski sankciji tako, da se glasi:

Obdolženki se za kaznivo dejanje zatajitve, na podlagi petega odstavka 208. člena KZ-1, določi kazen 3 (tri) mesece zapora ter za kaznivo dejanje tatvine, na podlagi drugega odstavka 204. člena KZ-1, določi kazen 6 (šest) mesecev zapora, nato se obdolženki, na podlagi 3. in 4. točke drugega odstavka 53. člena KZ-1, izreče enotna kazen 7 (sedem) mesecev zapora.

Pravnomočne pogojne obsodbe Okrajnega sodišča v Brežicah III K 44543/2018 z dne 28. 9. 2018, s katero je bila za kaznivo dejanje goljufije po prvem odstavku 211. člena KZ-1 določena kazen 7 (sedem) mesecev zapora s preizkusno dobo 5 (petih) let, se ne prekliče in se obsojenki čas prestajanja zaporne kazni po tej sodbi ne šteje v preizkusno dobo po navedeni pogojni obsodbi. Premoženjskopravni zahtevek oškodovane trgovine [...], ki mu je bilo ugodeno z zgoraj navedeno pogojno obsodbo, ostane v veljavi in je zato obsojena A. A. dolžna navedeni trgovini plačati znesek 16,84 EUR.

II. Pritožba obdolženkinega zagovornika se kot neutemeljena zavrne in se v nespremenjenih, a izpodbijanih delih potrdi sodba sodišča prve stopnje.

1Okrajno sodišče v Postojni je z izpodbijano sodbo obdolženo A. A. spoznalo za krivo, da je storila kaznivo dejanje zatajitve po petem odstavku 208. člena KZ-1 in kaznivo dejanje poskusa kaznivega dejanja tatvine po prvem odstavku 204. člena KZ-1 v zvezi z prvim odstavkom 34. člena KZ-1. Za kaznivo dejanje zatajitve ji je izreklo kazen tri mesece zapora, za kaznivo dejanje poskusa kaznivega dejanja tatvine pa ji je zaradi neprimernega poskusa kazen odpustilo. Upoštevaje sodbo Okrajnega sodišča v Postojni I K 28024/2019 je nato obdolženki po 3. točki drugega odstavka 53. člena KZ-1 v zvezi s prvim odstavkom 55. člena KZ-1, upoštevaje kot določene kazen zapora po izpodbijani sodbi ter enotno kazen eno leto in deset mesecev zapora, ki je bila izrečena s sodbo Okrajnega sodišča v Postojni I K 28024/2019 z dne 10. 7. 2019, ki je postala pravnomočna dne 2. 9. 2019, izreklo enotno kazen dve leti zapora. Obdolženki je na podlagi 74. člena KZ-1 odvzelo premoženjskopravno korist v višini 166,61 EUR. Odločilo je, da se pravnomočna pogojna obsodba Okrajnega sodišča v Brežicah III K 44543/2018 z dne 28. 9. 2018, s katero je bila za kaznivo dejanje goljufije po prvem odstavku 211. člena KZ-1 določena kazen sedem mesecev zapora s preizkusno dobo petih let, ne prekliče ter se obdolženki čas prestajanja zaporne kazni po izpodbijani sodbi ne šteje v preizkusno dobo po navedeni pogojni obsodbi. Premoženjskopravni zahtevek oškodovane trgovine [...], ki mu je bilo ugodeno z zgoraj navedeno pogojno obsodbo, ostane v veljavi in je zato obdolženka dolžna navedeni trgovini plačati znesek 16,84 EUR. Na podlagi četrtega odstavka 95. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) je obdolženko oprostilo plačila vseh stroškov kazenskega postopka iz 1. do 6. točke drugega odstavka 92. člena ZKP.

2Zoper sodbo sta vložila pritožbi obdolženkin zagovornik in okrožna državna tožilka. Obdolženkin zagovornik navaja, da sodba izpodbija v celoti in iz vseh pritožbenih razlogov, navedenih v 1., 2. in 3. točki prvega odstavka 370. člena ZKP, zaradi zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja, zmotne uporabe materialnega prava ter bistvenih kršitev pravil postopka. Sodišču druge stopnje predlaga, da pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo spremeni tako, da obdolženki izreče oprostilno sodbo, podrejeno pa, da pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo v celoti razveljavi in zadevo vrne v novo sojenje sodišču prve stopnje. Okrožna državna tožilka navaja, da vlaga pritožbo iz razloga zmotne ugotovitve dejanskega stanja po 3. točki prvega odstavka 370. člena ZKP in zaradi odločbe o kazenski sankciji po 4. točki prvega odstavka 370. člena ZKP, v zvezi s 1. točko 373. člena ZKP in 1. točko 374. člena ZKP. Sodišču druge stopnje predlaga, da pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo razveljavi ter zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje in odločitev.

3Pritožba okrožne državne tožilke je utemeljena, pritožba obdolženkinega zagovornika pa ni utemeljena.

4Obdolženkin zagovornik nima prav, da dejanje, kot je opisano pod točko 1 izreka izpodbijane sodbe, nima zakonskih znakov kaznivega dejanja zatajitve po petem odstavku 208. člena KZ-1, saj iz opisa ne izhaja, da bi obdolženka prišla do denarnice po naključju. Storilec pride do stvari po naključju tako, da jih med drugim dobi po pomoti oddane v svoj poštni nabiralnik ali da mu pri dvigu garderobe dajo pomotoma tujo. V obravnavanem primeru se v opisu kaznivega dejanja pod točko 1 izreka izpodbijane sodbe očita, da je zaposlena v prodajnem centru [...] B. B. zmotno mislila, da je denarnico tam pozabila obdolženka ter za njo stekla in jo dohitela pred objektom pošte, kjer ji je denarnico izročila ter jo je obdolženka obdržala kot svojo. Tak opis dejanskega stanja po oceni pritožbenega sodišča omogoča zaključek, da je obdolženka do denarnice prišla po naključju, drugačno pritožbeno stališče ni sprejemljivo.

5Okrožna državna tožilka ima prav, da je sodišče prve stopnje kršilo kazenski zakon iz 4. točke 372. člena ZKP, ko je dejanje, opisano pod točko 2 izreka izpodbijane sodbe, pravno opredelilo kot neprimeren poskus kaznivega dejanja tatvine po prvem odstavku 204. člena KZ-1 v zvezi s prvim odstavkom 34. člena KZ-1 namesto kot kaznivo dejanje t. i. majhne tatvine po drugem odstavku 204. člena KZ-1. V opisu se obdolženki očita, da je z bančno kartico oškodovanke v različnih trgovinah opravila pet nakupov blaga v skupni vrednosti 47,12 EUR ter nato poskušala dvigniti denar na bankomatu [...] ob 17.04 uri in 17.05 uri ter ob 21.50 in 21.51 uri na bankomatu [...], kjer ji je bankomat zaradi ponavljajočih napačnih vnosov PIN kode zadržal kartico, zaradi česar ji nadaljnji dvigi niso uspeli in je tako dejanje ostalo pri poskusu. Pritožbeno sodišče pritrjuje prvostopenjski presoji, da je obdolženka s svojim ravnanjem uresničila zakonske znake kaznivega dejanja t. i. majhne tatvine po drugem odstavku 204. člena KZ-1 (pet nakupov blaga s plačilno kartico v skupni vrednosti 47,12 EUR) ter neprimernega poskusa kaznivega dejanja tatvine po prvem odstavku 204. člena KZ-1 (štirje poskusi dviga denarja na bankomatih brez poznavanja PIN kode). Obdolženkin zagovornik ima prav, da v opisu ni konkretizirano, za koliko bi lahko obdolženka izpraznila račun oškodovanke, če bi ji dvigi denarja uspeli, vendar ta okoliščina ni pomembna. V vseh primerih, ko storilec stori ali poskusi storiti tatvino stvari, za katere ne ve, kakšne vrednosti so, za kar gre v obravnavani zadevi, ne moremo govoriti o storilčevem naklepu glede prilastitve stvari majhne vrednosti, ki je zakonski znak majhna tatvine po drugem odstavku 204. člena KZ-1, zato bo v teh primerih vedno podano kaznivo dejanje po prvem odstavku 204. člena KZ-1 oziroma poskus tega kaznivega dejanja. Pritožbeno sodišče ocenjuje, da gre v obravnavani zadevi za navidezni stek zaradi inkluzije. Za razmerje inkluzije gre, če presoja konkretnih okoliščin kaznivih dejanj v steku (ne pa primerjava abstraktnih zakonskih znakov kot pri navideznem steku zaradi razmerja konsumpcije, specialnosti ali subsidiarnosti), pokaže, da bi bilo dvojno kaznovanje nesmiselno, ker je kriminalna količina enega kaznivega dejanja v primerjavi z drugim zanemarljiva, postranska ali malo pomembna posebna okoliščina hujšega kaznivega dejanja. V obravnavanem primeru je mogoče zaključiti, da je kriminalna količina neprimernega poskusa kaznivega dejanja tatvine v primerjavi z dokončanim kaznivim dejanjem t. i. majhne tatvine zanemarljiva, postranska. Pritožbeno sodišče zato zaključuje, da je neprimeren poskus kaznivega dejanja tatvine po metodi inkluzije vključen v dokončano kaznivo dejanje t. i. majhne tatvine, za kar se smiselno zavzema okrožna državna tožilka v pritožbi. Ugotovljeno kršitev kazenskega zakona je pritožbeno sodišče odpravilo tako, da je pritožbi okrožne državne tožilke ugodilo in izpodbijano sodbo v pravni opredelitvi spremenilo tako, da je dejanje pod točko 2 izreka pravno opredelilo kot kaznivo dejanje tatvine po drugem odstavku 204. člena KZ-1.

6Ker je pritožbeno sodišče spremenilo pravno opredelitev očitanega dejanja pod točko 2 izreka izpodbijane sodbe kot kaznivo dejanje tatvine po drugem odstavku 204. člena KZ-1, je obdolžencu določilo kazen za to kaznivo dejanje. Pri tem je upoštevalo težo kaznivega dejanja in obdolženkino krivdo ter vse tiste okoliščine, ki vplivajo na to, ali naj bo kazen večja ali manjša, in jih je ugotovilo že sodišče prve stopnje. Glede na navedeno je obdolženki za to kaznivo dejanje določilo kazen šest mesecev zapora.

7Ob preizkusu izpodbijane sodbe po uradni dolžnosti, opravljenem v mejah 383. člena ZKP, pa je pritožbeno sodišče ugotovilo, da je sodišče prve stopnje v izreku o kazenski sankciji prekršilo kazenski zakon iz 5. točke 372. člena ZKP, ko je upoštevalo enotno kazen enega leta in desetih mesecev zapora, ki je bila obdolženki izrečena s sodbo Okrajnega sodišča v Postojni I K 28024/2019 z dne 10. 7. 2019, ki je postala pravnomočna dne 2. 9. 2019. Ta kazen je bila že upoštevana ob izreku enotne kazni, izrečene s sodbo Okrožnega sodišča v Kopru I K 16201/2019 z dne 9. 3. 2020. Ker je ta sodba postala pravnomočna dne 21. 7. 2020, torej preden je sodišče izreklo izpodbijano sodbo, je odločba o kazenski sankciji sodbe I K 16201/2019 z dne 9. 3. 2020 izgubila samostojnost in je sodišče ne bi smelo ponovno upoštevati ob izreku enotne kazni v izpodbijani sodbi. Ker jo je upoštevalo, je prekršilo kazenski zakon, saj je bila ista obdolženki izrečena kazenska sankcija upoštevana dvakrat. Ugotovljeno kršitev kazenskega zakona iz 5. točke 372. člena ZKP je pritožbeno sodišče po uradni dolžnosti odpravilo tako, da ob izreku kazenske sankcije kazni po navedeni sodbi ni upoštevalo. V tej posledici ter zaradi tega, ker je pritožbeno sodišče določilo kazen za kaznivo dejanje pod točko 2 izreka izpodbijane sodbe, je obdolženki tudi izreklo novo enotno kazen sedem mesecev zapora, ki je primerna vsem v poštev prihajajočim okoliščinam ter je nižja, kot je bila obdolženki izrečena v izpodbijani sodbi.

8Preizkus izpodbijane sodbe, opravljen v mejah 383. člena ZKP, ni pokazal drugih nepravilnosti.

9Glede na navedeno je pritožbeno sodišče pritožbi okrožne državne tožilke ugodilo in izpodbijano sodbo tudi po uradni dolžnosti spremenilo tako, kot izhaja iz izreka te sodbe (prvi odstavek 394. člena ZKP), pritožbo obdolženkinega zagovornika pa je kot neutemeljeno zavrnilo in je v nespremenjenih, a izpodbijanih delih potrdilo sodbo sodišča prve stopnje (391. člen ZKP).

10Ker je bila odločitev pritožbenega sodišča deloma v obdolženkino korist, izrek o stroških pritožbenega postopka kot nepotreben odpade (drugi odstavek 98. člena ZKP).