VSRS Sodba I Ips 44904/2017

Zahteva za varstvo zakonitosti se zavrne.

A.

1Okrožno sodišče v Ljubljani je s sodbo VI K 44904/2017 z dne 8. 12. 2022 obsojenega A. A. spoznalo za krivega storitve nadaljevanega kaznivega dejanja velike tatvine po 1. točki prvega odstavka 205. člena v zvezi s prvim odstavkom 54. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ-1) in kaznivih dejanj tatvine po prvem odstavku 204. člena KZ-1 in velike tatvine po 1. točki prvega odstavka 205. člena KZ-1. Izreklo mu je pogojno obsodbo, v kateri mu je po pravilih o steku določilo enotno kazen deset mesecev zapora, ki ne bo izrečena, če v preizkusni dobi enega leta in šestih mesecev ne bo storil novega kaznivega dejanja in pod posebnim pogojem, da v času preizkusne dobe povrne oškodovancem njihove premoženjskopravne zahtevke. Sodišče je obsojenca oprostilo plačila stroškov kazenskega postopka. Višje sodišče v Ljubljani je s sodbo II Kp 44904/2017 z dne 12. 4. 2023 pritožbi obsojenčevega zagovornika delno ugodilo, poleg tega je tudi po uradni dolžnosti izpodbijano sodbo spremenilo v odločbi o krivdi, pravni opredelitvi ter kazenski sankciji tako, da je dejanje pod točko 1 opredelilo kot nadaljevano kaznivo dejanje zlorabe negotovinskega plačilnega sredstva po drugem odstavku 246. člena v zvezi s prvim odstavkom 54. člena KZ-1, dejanje pod točko II.1 izreka pa je pravno opredelilo kot kaznivo dejanje tatvine po drugem v zvezi s prvim odstavkom 204. člena KZ-1. Obsojencu je po pravilih o steku določilo enotno kazen sedem mesecev zapora, v preostalem pa je pritožbo zavrnilo kot neutemeljeno in v nespremenjenih delih potrdilo sodbo sodišča prve stopnje.

2Zoper sodbo pritožbenega sodišča vlaga zahtevo za varstvo zakonitosti vrhovna državna tožilka Katjuša Čeferin, kot navaja v uvodu, zaradi kršitve kazenskega zakona po 1. točki prvega odstavka 420. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) na način iz 4. točke 372. člena ZKP v zvezi s 54. členom KZ-1. V obrazložitvi zahteve trdi, da je nepravilna odločitev pritožbenega sodišča v delu, ko je tri posamična ravnanja storilca pravno opredelilo kot nadaljevano kaznivo dejanje zlorabe negotovinskega plačilnega sredstva po drugem odstavku 246. člena v zvezi s prvim odstavkom 54. člena KZ-1, ker kaznivi dejanji tatvine po prvem odstavku 204. člena KZ-1 in zlorabe negotovinskega plačilnega sredstva po drugem odstavku 246. člena KZ-1 nista istovrstni. Vrhovnemu sodišču predlaga, da zahtevi za varstvo zakonitosti ugodi in ugotovi, da so bila z izpodbijano pravnomočno sodbo kršena v uvodu zahteve navedena zakonska določila.

3Vrhovno sodišče je zahtevo za varstvo zakonitosti na podlagi drugega odstavka 423. člena ZKP poslalo obsojenčevemu zagovorniku, ki se o njej ni izjavil. Zahtevo za varstvo zakonitosti je večkrat skušalo vročiti tudi obsojencu. V dveh primerih se je priporočena poštna pošiljka vrnila z oznako "Ne prebiva - zakonsko prebivališče", v enem primeru pa z oznako "Neznan".

B.

4Bistvo vložene zahteve za varstvo zakonitosti je v nestrinjanju s stališčem pritožbenega sodišča, ki je obsojencu očitana ravnanja opredelilo kot (eno) nadaljevano kaznivo dejanje zlorabe negotovinskega plačilnega sredstva po drugem odstavku 246. člena v zvezi s prvim odstavkom 54. člena KZ-1. Zahteva navaja, da kaznivi dejanji tatvine po prvem odstavku 204. člena KZ-1 in zlorabe negotovinskega plačilnega sredstva po drugem odstavku 246. člena KZ-1 nista istovrstni kaznivi dejanji. Ravno istost oziroma istovrstnost (premoženjskih kaznivih dejanj) je temeljni pogoj za tvorbo konstrukcije nadaljevanega kaznivega dejanja. Kaznivo dejanje po 246. členu KZ-1 je uvrščeno v poglavje kaznivih dejanj zoper gospodarstvo, poleg gospodarstva in plačilnega prometa je pravno zavarovana dobrina, ki jo varuje, tudi premoženje. Kaznivo dejanje tatvine je za razliko od prej omenjenega kaznivega dejanja čisto premoženjsko kaznivo dejanje. Poleg tega je tudi zakonski opis obeh kaznivih dejanj tako različen, da ne podpira presoje pritožbenega sodišča, da sta si načina napada v obeh primerih tako podobna, da omogočata uporabo nadaljevanega kaznivega dejanja. Argumentacijo sklene z navedbo, da sta si kaznivi dejanji zlorabe negotovinskega plačilnega sredstva in tatvine med seboj tako različni, da je treba v primerih, ko je storilec najprej ukradel negotovinsko plačilno sredstvo, nato pa ga še uporabil, storilca spoznati za krivega storitve dveh kaznivih dejanj, in sicer kaznivega dejanja tatvine in kaznivega dejanja zlorabe negotovinskega plačilnega sredstva. V nobenem primeru pa v takšnem primeru ni mogoče tvoriti konstrukcije nadaljevanega kaznivega dejanja zlorabe negotovinskega plačilnega sredstva po drugem odstavku 246. člena KZ-1, ki bi zajemalo tudi predhodno storitev kaznivega dejanja tatvine po prvem odstavku 204. člena KZ-1.

5V obravnavanem primeru je sodišče prve stopnje obsojenca med drugim spoznalo za krivega storitve nadaljevanega kaznivega dejanja velike tatvine po 1. točki prvega odstavka 205. člena v zvezi s prvim odstavkom 54. člena KZ-1. Kazenskopravni očitek obsojencu za to kaznivo dejanje je bil, da je iz koristoljubnosti storil več premoženjskih kaznivih dejanj, ki glede na kraj, čas in način pomenijo enotno dejavnost, ko je drugemu vzel tujo premično stvar, da bi si jo protipravno prilastil, dejanje pa je storil z vdorom v tuj zaprt prostor s tem, da je:

- v času od 9. 11. do 11. 11. 2016 oškodovancu odtujil njegovo bančno kartico in PIN kodo, nato pa

- dne 12. 11. 2016 vstavil v bankomat predhodno ukradeno bančno kartico, odtipkal PIN kodo in opravil dvig gotovine v znesku 450,00 EUR;

- dne 13. 11. 2016 pa je v bankomat vstavil isto bančno kartico, prav tako odtipkal PIN kodo in opravil dvig gotovine v znesku 210,00 EUR, s čimer si je na škodo oškodovanca protipravno prilastil 660,00 EUR.

6Pritožbeno sodišče je v tem delu izpodbijane sodbe ugotovilo kršitev kazenskega zakona v škodo obsojenca. Iz abstraktnega dela opisa kaznivega dejanja velike tatvine je izpustilo besedno zvezo, da je obsojenec drugemu vzel premično stvar, da si jo protipravno prilasti, dejanje pa je storil z vdorom v tuj zaprt prostor in jo nadomestilo z besedno zvezo "da je uporabil kreditno oziroma plačilno kartico v izvorni obliki, ki je ni upravičen uporabiti in je bila pridobljena na nezakonit način, saj jo je drugemu vzel zaradi protipravne prilastitve, da je s tem sebi pridobil protipravno premoženjsko korist". V konkretni opis, ki vključuje tri posamične izvršitvene načine (odtujitev bančne kartice in PIN kode ter njuno uporabo v dveh zaporednih dneh) pritožbeno sodišče ni poseglo. Spremenilo pa je pravno opredelitev tega ravnanja, in sicer ga je opredelilo kot nadaljevano kaznivo dejanje zlorabe negotovinskega plačilnega sredstva po drugem odstavku 246. člena v zvezi s prvim odstavkom 54. člena KZ-1.

7V obravnavanem primeru je bilo obsojencu očitano ravnanje, ki je sestavljeno iz odtujitve bančne kartice in PIN kode ter njune uporabe, storjeno leta 2016. V tem času je v sodni praksi prevladovalo stališče, da je s takšnim ravnanjem storilec izpolnil zakonske znake kaznivega dejanja velike tatvine na vdoren način.¹

8Z novelo KZ-1-I, ki je začela veljati dne 15. 12. 2021, torej še v času, ko je zoper obsojenca pred sodiščem prve stopnje tekel kazenski postopek, je bilo spremenjeno kaznivo dejanje zlorabe negotovinskega plačilnega sredstva iz 246. člena KZ-1. Osrednja novost je novi drugi odstavek, ki inkriminira uporabo negotovinskega plačilnega sredstva. V skladu z določbo drugega odstavka 246. člena KZ-1 stori kaznivo dejanje zlorabe negotovinskega plačilnega sredstva kdor uporabi ček, kreditno ali plačilno kartico ali drugo negotovinsko plačilno sredstvo v izvorni obliki, ki ga ni upravičen uporabiti in je bilo pridobljeno na nezakonit način, ter s tem sebi ali komu drugemu pridobi protipravno premoženjsko korist. Zakonodajalec je za to kaznivo dejanje predpisal kazen do treh let zapora, kar je mileje kot kazen za storitev kaznivega dejanja velike tatvine na vdoren način, za katerega je predpisana kazen do petih let zapora. Upoštevaje navedeno bi že sodišče prve stopnje moralo obsojencu očitano ravnanje opredeliti po novejšem, milejšem zakonu kot kaznivo dejanje zlorabe negotovinskega plačilnega sredstva. Ker tega sodišče prve stopnje ni storilo, je pravno opredelitev obsojencu očitanega ravnanja spremenilo pritožbeno sodišče, ki mu je določilo tudi ustrezno nižjo kazen.

9Jedrno vprašanje obravnavane zadeve ni, ali je pritožbeno sodišče upoštevaje kazenskopravni očitek obsojencu, utemeljeno uporabilo koncepcijo nadaljevanega kaznivega dejanja zlorabe negotovinskega plačilnega sredstva, temveč kako po uveljavitvi novele KZ-1I pravno opredeliti ravnanje storilca, ki se mu očita, da je najprej protipravno pridobil - drugemu ukradel plačilno kartico, nato pa je to isto kartico uporabil za dvig gotovine na bančnem avtomatu.

10Kot že rečeno kaznivo dejanje po drugem odstavku 246. člena KZ-1 med drugim stori kdor uporabi kreditno ali plačilno kartico, ki je ni upravičen uporabiti in je bila pridobljena na nezakonit način, ter sebi ali komu drugemu pridobi protipravno premoženjsko korist. Že iz jezikovne razlage navedene določbe je razvidno, da to kaznivo dejanje stori storilec, ki bančne kartice ni bil upravičen uporabiti, ob kumulativno izpolnjenem pogoju, da je bila pridobljena na nezakonit način. Po vsebini gre za inkriminacijo goljufive uporabe ukradenega ali sicer protipravno prilaščenega ali pridobljenega negotovinskega plačilnega sredstva.² Že na ravni jezikovne razlage določbe drugega odstavka 246. člena KZ-1 je torej mogoče zaključiti, da morata biti za obstoj tega kaznivega dejanja kumulativno podana dva temeljna pogoja: prvič, da storilec negotovinskega plačilnega sredstva ni bil upravičen uporabiti in drugič, da ga je pridobil na nezakonit način. Ob tem mora biti izpolnjen še dodatni pogoj, da je s svojim ravnanjem sebi ali komu drugemu pridobil protipravno premoženjsko korist.

11Vrhovno sodišče je že v sodbi I Ips 266/2008 z dne 21. 11. 2008, v kateri je presojalo, ali je obdolženec storil dve kaznivi dejanji, in sicer kaznivo dejanje ponarejanja listin in kaznivo dejanje goljufije v steku, ali pa je stek le navidezen, navedlo, da načelo subsidiarnosti pomeni, da se ena - primarna določba uporabi samo, če ne pride v poštev druga, oziroma gre za primer, ko prvi opis prav tako na abstraktni ravni predstavlja inkriminacijo predhodne faze pri izvrševanju kaznivega dejanja iz drugega opisa.

12V obravnavanem primeru ni dvoma, da je zaradi uporabe načela subsidiarnosti stek med kaznivim dejanjem po tretjem odstavku 246. člena KZ-1, katerega bistvo je, da si storilec z namenom nezakonite uporabe pridobi negotovinsko plačilno sredstvo in kaznivim dejanjem po drugem odstavku 246. člena KZ-1, katerega bistvo je uporaba tako nezakonito pridobljenega plačilnega sredstva, le navidezen. Storilec, ki si bo najprej pridobil na nezakonit način pridobljeno negotovinsko plačilno sredstvo, in bo tako izpolnil vse zakonske znake kaznivega dejanja po tretjem odstavku 246. člena KZ-1, zatem pa bo v nadaljevanju to isto negotovinsko plačilno sredstvo tudi uporabil in si pridobil protipravno premoženjsko korist, bo kazensko odgovoren zgolj za uporabo negotovinskega plačilnega sredstva po drugem odstavku 246. člena KZ-1.³

13Takšni razlagi pritrjuje tudi sistematična in logična razlaga celotne določbe 246. člena KZ-1. Kaznivo dejanje po tretjem odstavku 246. člena KZ-1, za katerega je predpisana zaporna kazen do enega leta, je po svoji vsebini lahko samostojno kaznivo dejanje, lahko pa tudi pripravljalno dejanje za nezakonito uporabo negotovinskega plačilnega sredstva, za katerega je predpisana višja - triletna zaporna kazen. To pomeni, da bo zaradi razmerja subsidiarnosti v primeru, ko si bo storilec najprej s tatvino nezakonito pridobil plačilno kartico z namenom, da jo uporabi, kasneje pa jo bo tudi uporabil, kaznivo dejanje po tretjem odstavku 246. člena KZ-1 izgubilo svojo samostojnost in zaradi razmerja subsidiarnosti postalo del kaznivega dejanja po drugem odstavku 246. člena KZ-1.⁴

14Razlagi, da je tatvina tipičen primer nezakonitega načina pridobitve negotovinskega plačilnega sredstva, ki v primeru njegove uporabe zaradi obstoja navideznega realnega steka, ki ga vzpostavlja zakonsko besedilo drugega odstavka 246. člena KZ-1, izgubi samostojnost, pritrjuje tudi pravna dogmatika. Novo kaznivo dejanje po drugem odstavku 246. člena KZ-1 bo imelo v razmerju do tatvine prednost, ker je že zakonodajalec ocenil, da je ustrezneje, da se to ravnanje inkriminira s specialnimi določbami znotraj kaznivih dejanj, povezanih z zlorabo negotovinskih plačilnih sredstev.⁵ Pogoj za obstoj kaznivega dejanja po drugem odstavku 246. člena KZ-1 je torej, da storilec uporabi negotovinsko plačilno sredstvo v izvorni obliki, ki je bilo na protipraven način odvzeto iz posesti imetnika.⁶

15Glede na navedeno v ravnanju pritožbenega sodišča, ki je obsojencu očitano ravnanje, sestavljeno iz očitka tatvine bančne kartice in PIN kode in njune dvakratne zaporedne uporabe na bankomatu, ki je imela za posledico dvig gotovine na škodo imetnika bančne kartice v znesku 660,00 EUR, pravno opredelilo kot (eno) nadaljevano kaznivo dejanje zlorabe negotovinskega plačilnega sredstva po drugem odstavku 246. člena v zvezi s prvim odstavkom 54. člena KZ-1, ni mogoče prepoznati kršitev zakona, ki jih v zahtevi za varstvo zakonitosti uveljavlja vrhovna državna tožilka.

C.

16Ker v zahtevi za varstvo zakonitosti uveljavljana kršitev Kazenskega zakona ni podana, je Vrhovno sodišče zahtevo za varstvo zakonitosti vrhovne državne tožilke na podlagi določbe 425. člena ZKP zavrnilo kot neutemeljeno.

17Odločitev je bila sprejeta soglasno.

¹ Primerjaj npr. sodbo Vrhovnega sodišča v zadevi I Ips 98/2004 z dne 31. 5. 2005.
² Tako tudi Kozina, J. in Čejvanovič, J. (2023): Veliki znanstveni komentar posebnega dela Kazenskega zakonika (KZ-1), posodobljena izdaja, 2. knjiga, Javno podjetje Uradni list Republike Slovenije, d. o. o., in Pravna fakulteta Univerze v Ljubljani, Ljubljana, str. 1304. Avtorja poudarjata, da je z zakonsko dikcijo, ki za izvršitev kaznivega dejanja po drugem odstavku 246. člena KZ-1 zahteva kumulativno izpolnitev tako zakonskega znaka neupravičene uporabe kot tudi pridobitve na nezakonit način, zakonodajalec iz področja kaznivosti po drugem odstavku 246. člena KZ-1 izključil primere, v katerih ima storilec negotovinsko plačilno sredstvo sicer zakonito v posesti (po volji imetnika), vendar pa ga neupravičeno uporabi.
³ Enako tudi navedeno delo, str. 1307.
⁴ Primerjaj tudi Ambrož, M. (2022): Kazenski zakonik (KZ-1) z uvodnimi pojasnili k noveli KZ-1I, Uradni list Republike Slovenije, Ljubljana, str. 71.
⁵ Primerjaj Ambrož, M. (2022): navedeno delo, str. 70.
⁶ Kozina, J. in Čejvanovič, J. (2023): navedeno delo, str. 1306.