246. člen KZ-1

Storilec, ki si bo najprej pridobil na nezakonit način pridobljeno negotovinsko plačilno sredstvo, zatem pa to isto negotovinsko plačilno sredstvo tudi uporabil in si pridobil protipravno premoženjsko korist, bo kazensko odgovoren zgolj za uporabo negotovinskega plačilnega sredstva po drugem odstavku 246. člena KZ-1. Očitek tatvine oškodovančeve bančne kartice je vsebovan v zakonskem znaku "pridobljeno na nezakonit način".

Iz do sedaj zbranih dokazov izhaja, da je obdolženka opravila sporne dvige s kartico pokojnega, brez da bi bila za to pooblaščena, kakršni koli dogovor med njima, ki bi jo to dovoljeval, pa v tej fazi ni z ničemer izkazan. Brez nadaljnjega ugotavljanja relevantnih dejstev in brez izvedbe predlaganih dokazov, je zaključek sodišča prve stopnje o zavrženju obtožnega predloga nedvomno preuranjen. Po obrazloženem je sodišče prve stopnje napačno zaključilo, da ni zadosti dokazov, da bi bila obdolženka utemeljeno sumljiva dejanja, ki je predmet obtožbe, zato je pritožbeno sodišče pritožbi oškodovanke kot tožilke ugodilo in izpodbijani sklep razveljavilo ter zadevo vrnilo v nadaljnji postopek (tretji odstavek 402. člen ZKP).

Pritrditi je pritožbi, ki povzetemu nasprotuje in sodišču prve stopnje utemeljeno očita kršitev kazenskega zakona iz 1. točke 372. člena ZKP. Kot pravilno navaja, se plačilne kartice kot negotovinsko plačilno sredstvo pojavljajo v plačilnem prometu kot standardizirane plastične kartice, ki so nosilci podatkov v obliki vtisnjenega zapisa, magnetnega zapisa in zapisa v elektronskem vezju. Ti trije zapisi in z njim povezani podatki o imetniku kartice, njenem izdajatelju in možnosti njene uporabe tako pri plačevanju kot tudi pri dvigovanju gotovine na bankomatih, omogočajo preverjanje s podatki v evidenčni centralni bazi izdajatelja pred izvedbo vsake brezgotovinske transakcije. Pri plačilnih karticah je tako bistvena njihova funkcija nosilca podatkovnih zapisov, ki omogočajo poslovanje. Zato se izvornost plačilne kartice tudi po oceni pritožbenega sodišča ne nanaša na vprašanje, ali je obdolženec uporabil fizično (plastično) plačilno kartico kot nosilec podatkov, ampak na vprašanje, ali je uporabil izvorne, to je nespremenjene plačilne podatke, ki so na tem nosilcu zapisani. Kot pravilno izpostavlja pritožba, zavarovana kazenskopravna dobrina po drugem odstavku 246. člena KZ-1 ni n

Kot že rečeno kaznivo dejanje po drugem odstavku 246. člena KZ-1 med drugim stori kdor uporabi kreditno ali plačilno kartico, ki je ni upravičen uporabiti in je bila pridobljena na nezakonit način, ter sebi ali komu drugemu pridobi protipravno premoženjsko korist. Že iz jezikovne razlage navedene določbe je razvidno, da to kaznivo dejanje stori storilec, ki bančne kartice ni bil upravičen uporabiti, ob kumulativno izpolnjenem pogoju, da je bila pridobljena na nezakonit način. Po vsebini gre za inkriminacijo goljufive uporabe ukradenega ali sicer protipravno prilaščenega ali pridobljenega negotovinskega plačilnega sredstva. Že na ravni jezikovne razlage določbe drugega odstavka 246. člena KZ-1 je torej mogoče zaključiti, da morata biti za obstoj tega kaznivega dejanja kumulativno podana dva temeljna pogoja: prvič, da storilec negotovinskega plačilnega sredstva ni bil upravičen uporabiti in drugič, da ga je pridobil na nezakonit način. Ob tem mora biti izpolnjen še dodatni pogoj, da je s svojim ravnanjem sebi ali komu drugemu pridobil protipravno premoženjsko korist. Storilec, ki si bo najprej pridobil na nezakonit način pridobljeno negotovinsko plačilno sredstvo, in bo tako

Sodišče je v obrazložitvi odločbe o premoženjskopravnih zahtevkih opredelilo višino utrpljene premoženjske škode oškodovancev, v celoti pa je umanjkala obrazložitev relevantnih civilnopravnih določb in njihova uporaba glede na ugotovljen konkretni dejanski stan. Niso namreč navedene določbe OZ, ki predstavljajo civilnopravni temelj obveznosti povrnitve škode kot tudi ne obveznosti nerazdelnega plačila, kakor izhaja iz izreka sodbe. Obrazložitev zato ne dosega standarda obrazložitve, kot ga je na podlagi 22. člena Ustave utemeljilo Ustavno sodišče v zgoraj citirani odločbi. Izpodbijana sodba zato ne vsebuje razlogov o pravnih vprašanjih glede presoje premoženjskopravnih zahtevkov, zato je izkazana bistvena kršitev določb kazenskega postopka po drugem odstavku 371. člena ZKP v zvezi z 22. členom Ustave in sedmim odstavkom 364. člena ZKP. Navedena kršitev je očitno vplivala na pravilnost in zakonitost sodbe, saj je zaradi neobrazloženosti v tem delu ni mogoče preizkusiti.

Za kaznivo dejanje velike tatvine storjene na vdoren način, v času, ko naj bi jih obdolženec storil, je bila predpisana kazen zapora do 5 let, za kaznivo dejanje po drugem odstavku 246. člena pa kazen zapora do 3 let. Upoštevaje določbo 7. člena KZ-1, da se za storilca kaznivega dejanja uporablja zakon, ki je veljal ob storitvi kaznivega dejanja; če se po storitvi kaznivega dejanja zakon spremeni (enkrat ali večkrat) pa se uporablja zakon, ki je za storilca milejši, navedeno privede do zaključka, da je, upoštevaje navedeno zakonsko določbo, inkriminacija obdolžencu očitanega kaznivega dejanja po drugem odstavku 246. člena v zvezi s 54. členom KZ-1 (o obtožnem aktu) za storilca milejša in je zato bil pravilno uporabljen zakon, ki v času, ko naj bi bilo kaznivo dejanje storjeno, še ni veljal. Retroaktivna uporaba milejšega zakona v obravnavanem primeru je zato pravilna in potrebna.

Ker sodišče v sodbi ni upoštevalo, da je bila z novelo KZ-1I v drugem odstavku 246. člena dodana nova izvršitvena oblika kaznivega dejanja zlorabe negotovinskega plačilnega sredstva, ki po vsebini inkriminira tudi ravnanje, ki je bilo pred tem vpisano kot kaznivo dejanje velike tatvine (storjeno na vdoren način) po 1. točki prvega odstavka 205. člena KZ-1, pri čemer gre sedaj za bistveno milejše kaznivo dejanje (predpisana kazen do treh let zapora), je podana kršitev kazenskega zakona po 4. točki 372. člena ZKP. Določba drugega odstavka 246. člena KZ-1 se lahko nanaša tudi na ravnanje, ki je bilo pred novelo KZ-1I opredeljeno kot kaznivo dejanje goljufije po prvem odstavku 211. člena KZ-1, če je bilo na primer storjeno z uporabo na nezakonit način pridobljene bančne kartice.

Po utemeljeni pritožbeni obrazložitvi je bila tedanja zloraba bančne ali kreditne kartice po drugem odstavku 253. člena KZ pogojena izključno s posameznikovo pridobitvijo premoženjske koristi. Če je bila premoženjska korist pridobljena za drugega, kot se je to zgodilo v obravnavanem primeru, to, drugače kot pri izdaji nekritega čeka po prvem odstavku tega člena, ni bilo kaznivo. Od tod potem združitev izvršitvenih ravnanj v prenovljenem kaznivem dejanju zlorabe negotovinskega plačilnega sredstva po prvem odstavku 246. člena KZ-1 (Ur. l. RS št. 39/2009), pri katerem je pravzaprav vseeno, za koga oziroma komu je bila premoženjska korist pridobljena.

Obtoženemu se v obtožnici očita storitev kaznivega dejanja po drugem v zvezi s prvim odstavkom 246. člena KZ-1, torej po določilih zakona, katera so veljala v času, ko bi naj prišlo do njegove izvršitve. Za storitev takšnega kaznivega dejanja je bila v zakonu zagrožena kazen zapora do petih let. Kasneje je prišlo do spremembe kazenske zakonodaje in je kaznivo dejanje kot se obtožencu očita, bilo sedaj potrebno pravno opredeliti po določilih prvega odstavka 246. člena Kazenskega zakonika-1B (v nadaljevanju KZ-1B). Za to kaznivo dejanje pa ni zagrožena le blažja kazenska sankcija (zapor do dveh let), ampak se zahteva tudi to, da je za pregon storilca podan predlog (četrti odstavek 246. člena KZ-1B). Kljub pravilnosti ugotovitve, da predlog za pregon obtoženca s strani oškodovane banke ni bil dan v roku določenem v prvem odstavku 52. člena ZKP, to ne pomeni, da so zaradi tega podane okoliščine, ki izključujejo kazenski pregon obdolženca, zaradi česar bi bila na glavni obravnavi izdana zavrnilna sodba po določilih 4. točke 357. člena ZKP, saj prvi odstavek 128. člena Zakona o spremembah in dopolnitvah kazenskega zakonika-1B določa, da se določila četrtega odstavka 246. člena K