UPRS Sodba III U 307/2019-8

I. Tožba se zavrne.

II. Vsaka stranka trpi svoje stroške tega postopka.

1Z izpodbijano odločbo št. 20190003146 (št. dokumenta: 11150-4702/2018-9) z dne 24. 1. 2019 je Zavod Republike Slovenije za zaposlovanje kot prvostopenjski organ (v nadaljevanju tudi: zavod) odločil, da se zavrne prošnja (zahtevek) za izdajo delovnega dovoljenja, ki jo je vložila tožnica kot delodajalec za zaposlitev A. A., državljana Bosne in Hercegovine, na delovnem mestu voznika tovornjaka, na podlagi Sporazuma med Vlado Republike Slovenije in Svetom Ministrov Bosne in Hercegovine o zaposlovanju državljanov Bosne in Hercegovine v Republiki Sloveniji (v nadaljevanju: Sporazum), ter da v postopku niso nastali posebni stroški.

2Iz obrazložitve izpodbijane odločbe izhaja, da je prvostopenjski organ v postopku njene izdaje ugotovil, da niso izpolnjeni zakonsko predpisani pogoji za izdajo delovnega dovoljenja (v nadaljevanju: dovoljenje). Kot pojasnjuje, je obravnavano prošnjo, podano 16. 4. 2018, zavrnil že z odločbo št. 20180020376 z dne 6. 7. 2018 (v nadaljevanju: odločba z dne 6. 7. 2018), z obrazložitvijo, da je način izvajanja luško transportnih storitev preko zunanjih izvajalcev v A. nezakonit, kar je bilo ugotovljeno v sodbi Upravnega sodišča III U 10/2017 z dne 24. 11. 2017. Iz obrazložitve le-te je razvidno, da izvajalci pristaniških storitev A. zagotavljajo delavce, ki opravljajo delo pod nadzorom in v skladu z navodili naročnika, pri čemer uporabljajo njegova sredstva za delo; posredovanje dela delavcev drugemu uporabniku je sicer dopustno, vendar le, če je družba za to ustrezno vpisana v register. Odločbo z dne 6. 7. 2018 pa je po tožničini pritožbi Ministrstvo za delo, družino socialne zadeve in enake možnosti kot drugostopenjski organ odpravilo in zadevo vrnilo v ponovni postopek prvostopenjskemu organu. Ta je sledil napotilom drugostopenjskega organa ter 24. 1. 2019 v okviru preizkusa, ali so izpolnjeni pogoji za izdajo delovnega dovoljenja, ugotovil, da je bila tožnici z odločbo o prekršku št. 710-695/2017, ki je postala pravnomočna 8. 11. 2018 (v nadaljevanju: odločba o prekršku), izrečena globa zaradi kršitve 217. člena Zakona o delovnih razmerjih (v nadaljevanju: ZDR-1). Po 3. točki prvega odstavka 42. člena Zakona o zaposlovanju, samozaposlovanju in delu tujcev (v nadaljevanju: ZZSDT) je v takem primeru delodajalcu prepovedano zaposlovanje in delo tujcev oziroma izvajanje storitev, in sicer dve leti od pravnomočnosti odločbe. Ker je tako tožnici od 9. 11. 2018 naprej za dve leti prepovedano zaposlovanje in delo tujcev, je prvostopenjski organ njeno prošnjo za izdajo delovnega dovoljenja zavrnil.

3Ministrstvo za delo, družino, socialne zadeve in enake možnosti je z odločbo št. 11102-22/2019/2 z dne 19. 7. 2019 (v nadaljevanju: drugostopenjska odločba) zavrnilo tožničino pritožbo zoper izpodbijano odločbo in njen zahtevek za povrnitev stroškov zastopanja. V obrazložitvi pojasnjuje, da je v svoji odločbi št. 11102-76/2018/3 z dne 12. 12. 2018 (v nadaljevanju: odločba z dne 12. 12. 2018), s katero je odpravilo odločbo z dne 6. 7. 2018, prvostopenjski organ opozorilo, naj v ponovnem postopku v skladu s 3. členom Protokola o izvajanju Sporazuma ugotovi, ali so izpolnjeni zakonski pogoji za izdajo dovoljenja, in o tem v najkrajšem času obvesti tožnico ter postopek nadaljuje v skladu z določbami Sporazuma in Protokola. Drugostopenjski organ navaja, da prvostopenjski organ ni ravnal po tem navodilu in da se strinja s pritožbenimi navedbami, da je bila odločba o globi izdana po vlogi in izdaji odločbe z dne 6. 7. 2018 ter da bi moral prvostopenjski organ pri ponovnem odločanju upoštevati dejansko stanje, ki je obstajalo v času izdaje odločbe z dne 6. 7. 2018. Kljub navedenemu pa je po mnenju drugostopenjskega organa izpodbijana odločitev pravilna in zakonita. Pri tem citira 3. točko prvega odstavka 42. člena ZZSDT ter pojasnjuje, da je iz spisne dokumentacije razvidno, da je bila tožnici pravnomočno izrečena globa po 3. točki prvega odstavka 217. člena ZDR-1. Odločba o prekršku, ki jo je izdal Inšpektorat RS za delo, je postala pravnomočna 8. 11. 2018 (torej pred izdajo izpodbijane odločbe). Tožnici je tako po 42. členu ZZSDT prepovedano zaposlovanje in delo tujcev v času od 9. 11. 2018 do 8. 11. 2020, kar je prvostopenjski organ pravilno ugotovil in zato njeno vlogo zavrnil. Četudi bi bili izpolnjeni vsi drugi pogoji za izdajo dovoljenja, slednjega iz navedenega razloga ne bi mogel izdati. V zvezi s tožničinimi navedbami, predvsem sklicevanjem na sodbo Upravnega sodišča I U 1219/2016 z dne 15. 2. 2017, drugostopenjski organ pojasnjuje, da je tukajšnje sodišče v poznejši sodbi in sklepu III U 104/2018 z dne 18. 6. 2018 zavzelo drugačno stališče.

4Tožnica je zoper izpodbijano odločbo vložila tožbo v upravnem sporu iz razlogov po 1., 2. in 3. točki prvega odstavka 27. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju: ZUS-1). Sodišču predlaga, da izpodbijano odločbo odpravi in zadevo vrne v ponovni upravni postopek, toženki pa naloži, da tožnici povrne stroške postopka, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

5V tožbi poudarja, da sta bila z odločbo o prekršku Inšpektorata RS za delo št. 710-695/2017 z dne 11. 4. 2017 tožnici izrečena le globa in opomin, nikoli pa ji ni bil izrečen stranski ukrep oziroma izdan posamični konkretni akt o prepovedi zaposlovanja in dela tujcev za obdobje dveh let. Takšna pravna posledica, ki posega v poslovni proces in temeljna upravičenja delodajalca, ne more nastopiti na podlagi zakona. Ker torej tožnici pristojni inšpekcijski organ ni prepovedal zaposlovanja in dela tujcev, za kar ima pooblastilo v 44. členu ZZSDT, omenjena prepoved ne sme biti ovira za izdajo dovoljenja. Upravno sodišče je v podobni zadevi v sodbi I U 1219/2016 zavzelo stališče, da bi prepoved zaposlovanja lahko učinkovala samo, če bi bil delodajalcu izdan konkreten posamični akt o prepovedi zaposlovanja. Pri tem je izpostavilo besedilo prvega odstavka 42. člena ZZSDT. Odstopanje od takšne sodne presoje bi moralo biti utemeljeno. Po mnenju tožnice je do enakih ugotovitev mogoče priti z analogijo razlage predpisov z drugega področja, ki z zakonom določajo posledico v primeru določenih kršitev, npr. posamezniku z dosego 18 kazenskih točk v cestnem prometu preneha veljavnost vozniškega dovoljenja, vendar ne že v trenutku, ko mu je izrečena globa za prekršek, temveč ko mu je tak ukrep izrečen s konkretno sodno odločbo. Zato bi morala biti tudi prepoved zaposlovanja tujcev, če naj bi se upoštevala, tožnici konkretno izrečena, pa ni bila, ampak se je inšpektor odločil za najnižji znesek v razponu predpisane globe, glede drugega prekrška pa je izrekel opomin. Kršitev je tudi že odpravljena, kar je v nesorazmerju s težo, ki jo ima za delodajalca prepoved zaposlovanja tujcev, zlasti ko lahko dejavnost opravlja le preko teh delavcev, ker ni domačega kadra, in bi to zanj pomenilo praktično onemogočeno poslovanje v naslednjih dveh letih. Tožnici in tudi delavcu zato nastaja velika škoda.

6Kot ugovarja tožnica, je izpodbijana odločba tudi sicer nezakonita, ker je prišlo do bistvene kršitve procesnih pravil pri izdaji prvostopenjske odločbe v ponovljenem postopku, ki jo je nato presojal drugostopenjski organ, vendar je njegova obrazložitev nerazumljiva in v nasprotju sama s seboj. Tožnica povzema potek upravnega postopka ter navaja, da je dejansko stanje sledeče: Obravnavano vlogo za izdajo dovoljenja je vložila 16. 4. 2018. Prvostopenjski organ je 6. 7. 2018 izdal prvo zavrnilno odločbo (ker naj bi tožnica storitve posredovanja luških delavcev opravljala na nezakonit način). Njeni pritožbi zoper to odločbo je drugostopenjski organ ugodil in ob presoji, da ni podan zavrnitveni razlog prvostopenjskega organa, temu zadevo vrnil v ponovno odločanje zaradi preverjanja drugih pogojev. Tožnici je bila 8. 11. 2018, torej po končanem postopku odločanja na prvi stopnji, pravnomočno izrečena globa zaradi kršitve po 3. točki prvega odstavka 217. člena ZDR-1. Z odločbo Inšpektorata RS za delo sta ji bila izrečena globa in opomin. Ni pa ji bila zaradi navedene kršitve izrečena prepoved zaposlovanja tujcev po 3. točki prvega odstavka 42. člena ZZSDT. Če bi prvostopenjski organ že prvič pravilno odločil in pritožba ne bi bila potrebna, bi bilo tožnici dovoljenje izdano. V ponovljenem postopku ni ravnal skladno z navodili drugostopenjskega organa, kar je ta ugotovil in v drugostopenjski odločbi tudi pritrdil tožničinim navedbam, da je bila odločba o globi izrečena po vlogi in izdaji prvostopenjske odločbe z dne 6. 7. 2019 ter da bi moral prvostopenjski organ pri ponovnem odločanju upoštevati stanje, ki je obstajalo v času izdaje odločbe z dne 6. 7. 2018. Kljub temu pa drugostopenjski organ nerazumljivo zaključi, da je izpodbijana odločba pravilna in zakonita, ker je do njene izdaje 24. 1. 2019 bila izdana odločba o prekršku.

7Tožnica navaja, da ponovljeni postopek s prvotnim tvori celoto. V tej zvezi velja, da organ tudi v ponovljenem postopku odloča na podlagi stanja, ki je obstajalo v času odločanja na prvi stopnji v prvotnem postopku. Načeloma sicer lahko ugotovi drugačno dejansko stanje, kot je bilo ugotovljeno v prvotnem postopku, vendar gre pri tem le za dejstva, ki so obstajala v času izdaje prvotne odločbe. Tožnici tedaj še ni bila pravnomočno izrečena globa zaradi kršitve po 3. točki prvega odstavka 217. člena ZDR-1, zato organ zavrnitve v ponovljenem postopku ne bi smel opreti na ta razlog. Sicer bi lahko prišlo do absurdne situacije, ko npr. o pritožbi dolgo ne bi odločil in bi bila medtem delodajalcu izrečena globa, ki bi vplivala na izid že končanega postopka, kar ni dopustno, saj povzroča pravno negotovost ter retroaktivnost učinkovanja odločbe. Poleg tega, kot ponovi tožnica, prvostopenjski organ ni sledil drugostopenjskemu navodilu, da mora v ponovljenem postopku preveriti obstoj pogojev za izdajo dovoljenja na podlagi 17. člena ZZSDT, 3. člena Sporazuma in Protokola. Namesto tega je preverjal izpolnjevanje pogojev delodajalca, za katerega je pred tem ugotovil, da pogoje izpolnjuje, oziroma je samovoljno, napačno in v nasprotju z zakonom preverjal izpolnjevanje povsem drugega pogoja, ki pa ga ni pravilno presodil. Tožnica je kot dokaze v tožbi navedla izpodbijano odločbo, drugostopenjsko odločbo in odločbo o prekršku ter se sklicevala na sodbo I U 1219/2016.

8Toženka, ki je sodišču predložila upravne spise zadeve, odgovora na tožbo ni podala.

K I. točki izreka:

9Tožba ni utemeljena.

10Predmet presoje v tem upravnem sporu je pravilnost in zakonitost izpodbijane odločbe, s katero je prvostopenjski organ zavrnil prošnjo za izdajo delovnega dovoljenja, ki jo je tožnica vložila na podlagi Sporazuma. Izpodbijano odločbo je izdal v ponovnem postopku po tem, ko je v zadevi prvotno izdano prvostopenjsko odločbo z dne 6. 7. 2018 na tožničino pritožbo drugostopenjski organ z odločbo z dne 12. 12. 2018 odpravil in zadevo vrnil prvostopenjskemu organu. Ta je v ponovnem postopku prošnjo zavrnil, ker je ob preverjanju 24. 1. 2019 ugotovil, da niso izpolnjeni predpisani pogoji za izdajo delovnega dovoljenja, saj je bila tožnici z odločbo o prekršku, pravnomočno 8. 11. 2018, pravnomočno izrečena globa za prekršek po 3. točki prvega odstavka 217. člena ZDR-1 in ji je zato dve leti od pravnomočnosti omenjene odločbe v skladu s 3. točko prvega odstavka 42. člena ZZSDT prepovedano zaposlovanje in delo tujcev. Sodišče sodi, da je takšna odločitev pravilna in zakonita.

11Obravnavano prošnjo je vložila tožnica kot delodajalec na podlagi Sporazuma, ki ureja zaposlovanje državljanov BiH v RS in v tem okviru ureja tudi pogoje in postopke za izdajo dovoljenja, ki omogoča takšno zaposlitev (glej 1. člen ter prvi odstavek 9. člena Sporazuma). Kot je pojasnil že drugostopenjski organ v obrazložitvi svoje odločbe z dne 12. 12. 2018, v skladu s tretjim odstavkom 3. člena Protokola o izvajanju zadevnega Sporazuma pristojni nosilec države zaposlitve (to je zavod) preveri, ali v evidenci ni ustreznih domačih državljanov oziroma z domačimi državljani izenačenih brezposelnih oseb, in preveri druge pogoje za novo zaposlitev v skladu z zakonodajo države zaposlitve, torej tudi ZZSDT. V tej zvezi je treba upoštevati, da se zaprošeno dovoljenje v postopku za izdajo enotnega dovoljenja šteje kot soglasje za izdajo enotnega dovoljenja (peti odstavek 37.a člena Zakona o tujcih, ZTuj-2), ter dalje, da 12. člen ZZSDT, ki je naslovljen kot "splošna določba", v četrtem odstavku določa, da zavod soglasja ne poda, če je delodajalcu, tujemu delodajalcu, naročniku dela ali tujcu prepovedano zaposlovanje, samozaposlovanje ali delo na podlagi 42. člena tega zakona. ZZSDT v prvem odstavku 42. člena določa, da je delodajalcu, tujemu delodajalcu ali naročniku dela prepovedano zaposlovanje in delo tujcev oziroma izvajanje storitev, če mu je bila pravnomočno izrečena ena od glob, ki so navedene v nadaljevanju te določbe pod točkami 1. do 8., in sicer za v posameznih točkah določeno obdobje od pravnomočnosti odločbe (pri tem je že sam zakonodajalec opravil tehtanje teže posameznih kršitev). Po 3. točki prvega odstavka 42. člena ZZSDT je tako delodajalcu prepovedano zaposlovanje in delo tujcev, če mu je bila pravnomočno izrečena globa po 1., 3., 8., 9., 12., 23., 27., 29. ali 31. točki prvega odstavka oziroma po drugem ali tretjem odstavku 217. člena ZDR-1, in sicer v takšnem primeru dve leti od pravnomočnosti odločbe. V skladu s petim odstavkom 42. člena ZZSDT prepovedi iz tega člena veljajo za zaposlovanje, samozaposlovanje in delo tistih tujcev, ki v RS ne uživajo pravice do prostega dostopa na slovenski trg dela oziroma ki v RS ne prebivajo na podlagi enotnega dovoljenja, izdanega na podlagi soglasja za zaposlitev, samozaposlitev ali delo, vendar za takšno situacijo v obravnavanem primeru ne gre (tožnica tega niti ne zatrjuje).

12Med strankama ni sporno, da je bila tožnici pravnomočno izrečena globa (zaradi prekrška) po 3. točki prvega odstavka 217. člena ZDR-1, in sicer z odločbo o prekršku z dne 11. 4. 2017, pravnomočno 8. 11. 2018 (kar tudi tožnica sama v tožbi izrecno navede). Glede na navedeno je (bilo) tožnici po 3. točki prvega odstavka 42. člena ZZSDT dve leti od pravnomočnosti odločbe o prekršku (in torej tudi ob izdaji izpodbijane odločbe) prepovedano zaposlovanje in delo tujcev, zato je prvostopenjski organ njeno prošnjo za izdajo delovnega dovoljenja utemeljeno zavrnil.

13Tožbeni ugovori v smeri, da bi moral biti tožnici izdan konkretni posamični akt, s katerim bi ji bilo prepovedano zaposlovanje in delo tujcev, in da bi lahko šele na podlagi takšnega akta prvostopenjski organ zavrnil izdajo dovoljenja, po presoji tukajšnjega sodišča niso utemeljeni. Kot je navedlo že v sodbi in sklepu III U 104/2018 z dne 18. 6. 2018, opisana zakonska ureditev ne zahteva izdaje posebne odločbe o prepovedi zaposlovanja in dela tujcev za določeno obdobje, ampak je takšna prepoved posledica, ki po zakonu sledi, če je podan kateri izmed dejanskih stanov, ki so opredeljeni v 42. členu ZZSDT. Ko gre za določbe tega člena, ki omenjeno posledico navezujejo na pravnomočno izrečeno globo, je za nastanek posledice bistvena pravnomočna odločba o izrečeni globi. Takšno stališče je tukajšnje sodišče zavzelo tudi v sodbi in sklepu III U 49/2019 z dne 20. 5. 2019 ter ga ne spreminja in torej v tem pogledu drugačnemu stališču iz sodbe I U 1219/2016 z dne 15. 2. 2017 (in tudi npr. sodbe I U 2694/2017 z dne 17. 4. 2019) ne sledi. Po presoji tukajšnjega sodišča na njegovo razlago kaže že besedilo prvega odstavka 42. člena ZZSDT, ki govori, da "je prepovedano zaposlovanje in delo tujcev", in ne, da "se prepove zaposlovanje in delo tujcev". Če subjekt, za katerega glede na določbe ZZSDT velja takšna prepoved, le-to krši, lahko organ, ki je po 44. členu ZZSDT pristojen za nadzor nad izvajanjem tega zakona (inšpektorat za delo), izreče ukrep za odpravo takšne kršitve. Navedeno pa ne pomeni, da prepovedi iz 42. člena ZZSDT sicer ne bi bilo treba upoštevati. Tukajšnje sodišče torej tudi v sodbi III U 49/2019 sklicevanju, da inšpektorat za delo z odločbo o prekršku tožnici ni izrekel prepovedi nadaljnjega zaposlovanja tujcev, ni sledilo, pri čemer je še pojasnilo, da take "sankcije" za prekršek, za katerega je bila spoznana za odgovorno, ZDR-1 ne določa, niti možnosti izrekanja take "sankcije" ne določa Zakon o prekrških (v nadaljevanju: ZP-1), v postopku o prekršku pa je dopustno izrekati le tiste sankcije, ki so določene z zakonom (prvi odstavek 2. člena ZP-1). Zato tudi tožničina primerjava z izrekanjem sankcije prenehanja veljavnosti vozniškega dovoljenja na podlagi doseženega števila kazenskih točk ni relevantna, saj so kazenske točke in prenehanje veljavnosti vozniškega dovoljenja sankcije, ki jih določa ZP-1 oziroma so predpisane z zakonodajo o pravilih cestnega prometa oziroma voznikih, v ZP-1 pa je določen tudi postopek njihovega izrekanja.

14Po presoji sodišča prav tako ni utemeljeno tožbeno stališče, da bi moral prvostopenjski organ pri odločanju v ponovnem postopku upoštevati (dejansko) stanje v času izdaje svoje prve odločbe v obravnavani zadevi, torej stanje v času izdaje odločbe z dne 6. 7. 2018. Tega zakon ne določa. Glede na ureditev po Zakonu o splošnem upravnem postopku (v nadaljevanju: ZUP) je materialnopravna odločitev odsev dejanskega stanja, ki ga tvorijo v času izdaje akta obstoječa dejstva (primerjaj tudi Zakon o upravnem sporu (ZUS-1) s komentarjem, ur. E. Kerševan, Lexpera in GV Založba, Ljubljana 2019, str. 311). Tako je tudi pravna doktrina že zavzela stališče, da v ponovljenem upravnem postopku ni več omejitve na časovni trenutek odpravljenega upravnega akta in se zato pri odločanju upošteva tisto (novo) dejansko in pravno stanje, ki obstaja ob izdaji nove odločbe v upravni zadevi na prvi stopnji (E. Kerševan, V. Androjna: Upravno procesno pravo: upravni postopek in upravni spor, 2., spremenjena in dopolnjena izdaja, IUS Software in GV Založba, Ljubljana 2018, str. 399). Sodišče glede na tožbene navedbe pojasnjuje, da pravnomočna odločitev o globi za prekršek po navedenem ne učinkuje retroaktivno, na zaključena pravna razmerja, ampak je upoštevna za zadeve, o katerih še ni bilo (dokončno) odločeno. Sicer pa glede na tožbene očitke še pripominja, da ima stranka, če organ prekorači za odločanje predpisani rok, na voljo z zakonom predvidena pospešitvena pravna sredstva (pritožbo in nato tožbo zaradi molka organa).

15Prvostopenjski organ je torej v ponovnem postopku pravilno upošteval dejansko stanje, kot je obstajalo v času izdaje izpodbijane odločbe, in na to stanje pravilno uporabil materialno pravo. Tožnica v obravnavanem primeru tudi ne more uspeti z očitki o bistvenih kršitvah določb postopka. Že iz izpodbijane odločbe so namreč razvidni razlogi, ki so ključni za sprejeto odločitev, zato tožničino opozarjanje na sicer res šibko in mestoma nelogično obrazložitev drugostopenjske odločbe podlage za odpravo izpodbijane odločbe ne daje. Glede na vsebino tožbe je še dodati, da po presoji sodišča (drugače kot v odločbi z dne 19. 7. 2019 nakazuje drugostopenjski organ) niso utemeljeni očitki, da je prvostopenjski organ v ponovnem postopku odločal v nasprotju z napotili iz drugostopenjske odločbe z dne 12. 12. 2018. V zaključku obrazložitve navedene odločbe ga je namreč drugostopenjski organ napotil, naj v ponovljenem postopku upošteva, da sodba Upravnega sodišča III U 10/2017 z dne 24. 11. 2017 nima vpliva na obravnavani postopek, ter v skladu s tretjim odstavkom 3. člena Protokola k Sporazumu ugotovi, ali so izpolnjeni zakonski pogoji za izdajo dovoljenja, kar je prvostopenjski organ storil in ker je ob preverjanju 24. 1. 2019 ugotovil, da pogoji niso izpolnjeni, prošnjo za izdajo dovoljenja pravilno zavrnil.

16Glede na vse navedeno je sodišče tožbo zoper izpodbijano odločbo kot neutemeljeno zavrnilo (prvi odstavek 63. člena ZUS-1). Sodišče je odločitev o tožbi sprejelo na seji, brez glavne obravnave, ker dejansko stanje, ki je bilo podlaga za izdajo izpodbijane odločbe (kot ga povzema tudi sama tožnica v tožbi), med strankama ni sporno, ampak so sporna pravna vprašanja.

K II. točki izreka:

17Izrek o stroških postopka temelji na določbi četrtega odstavka 25. člena ZUS-1, po kateri v primeru, ko sodišče tožbo zavrne, vsaka stranka trpi svoje stroške postopka.