42. člen ZZSDT

Dejstvo, da ZZSDT odločitve oziroma ugotovitve, da niso izpolnjeni pogoji za začetek posredovanja delavcev iz BiH, ni uredil na način, da bi gospodarski subjekt, ki je formalno izrazil pristojnemu organu potrebo po zaposlovanju, imel izrecno predpisano pravico do pravnega sredstva oziroma sodno varstvo zoper takšno obvestilo, ne pomeni, da tožnik nima dostopa do sodnega varstva zoper takšno odločitev na podlagi 157. člena Ustave v zvezi z 23. členom Ustave. Tak postopek, če je omenjeno obvestilo izdano, se očitno ne more več nadaljevati in o pravnem interesu delodajalca, ki je izrazil potrebo, je s tem odločeno. Poseg v pravico do svobodne gospodarske pobude je predpisan z zakonom in ne pomeni odvzema pravice do svobodne gospodarske pobude, saj je tožnik navkljub obvestilu lahko zaposloval osebe, na katere se prepoved v ZZSDT ne nanaša. Omejitev je primerna, saj je z njo mogoče uresničevati med drugim tudi cilj zaščite tujih delavcev, kakor tudi spoštovanje podjetniške ali delovno-pravne zakonodaje; omejitev je tudi sorazmerna v ožjem pomenu tako, da lahko dejansko in učinkovito odvrača delodajalca od ponavljanja kršitev.

Upravno sodišče v upravnem sporu na podlagi tožbe po uradni dolžnosti pazi le na ničnost upravnega akta, sodna presoja (ne)zakonitosti izpodbijanega upravnega akta glede ostalih kršitev pa je omejena na tožbene navedbe oz. tožbene ugovore. Razlog za odločitev o zavrnitvi pisne odobritve zamenjave delodajalca za delavca, ki je tujec, je dejstvo, da ZRSZ ni podal soglasja k pisni odobritvi zamenjave delodajalca. V obrazložitvi odločbe so navedeni tudi razlogi, da ZRSZ soglasja ni podal, to pa so ugotovitve ZRSZ, da je tujcu bila pravnomočno izrečena globa zaradi kršitve določb 23/3 ZPDZC-1 in da ima tujec na podlagi odločbe, ki je postala pravnomočna, prepoved dela. Razlogi v izpodbijani odločbi so jasni in razumljivo obrazloženi, ne pavšalni, kot trdi tožeča stranka in po presoji sodišča tožeči stranki s tem ni kršena pravica do izjasnitve.

Soglasje Zavoda RS za zaposlovanje (zavod) ni vedno pogoj za izdajo oziroma podaljšanje enotnega dovoljenja. Toženka je s tega vidika v obrazložitvi izpodbijane odločbe le splošno navedla, da ZTuj-2 določa, da tujec za delo, ki bi ga opravljal na podlagi zaprošenega dovoljenja, nujno potrebuje izdano soglasje s strani zavoda, vendar tega ni utemeljila. Pojasnila ni, katere so tiste dejanske okoliščine in kakšna je vsebina zakonskih določb, ki pomenijo podlago za njen zaključek, da je v obravnavanem primeru soglasje zavoda pogoj za podaljšanje enotnega dovoljenja. Da mora biti odločitev tudi s tega vidika obrazložena, pa je sodišče opozorilo že v sodbah I U 1219/2016 in I U 1806/2016. To pa pomeni, da je obrazložitev izpodbijane odločbe pomanjkljiva in na njeni podlagi odločbe ni mogoče preizkusiti, kar je bistvena kršitev pravil postopka (7. točka drugega odstavka 237. člena ZUP v zvezi z 2. točko prvega odstavka in tretjim odstavkom 27. člena ZUS-1), povedano pa kaže tudi na možnost, da pri odločanju materialno pravo ni bilo pravilno uporabljeno.

Že v zadevi III U 104/2018 ter nato še v zadevi III U 49/2019 je tukajšnje sodišče zavzelo stališče, da zakonska ureditev v zvezi s prepovedmi iz 42. člena ZZSDT ne predvideva oziroma zahteva izdaje posebne odločbe o prepovedi zaposlovanja, samozaposlovanja oziroma dela tujcev za določeno obdobje, pač pa je bistvena pravnomočna odločba o izrečeni globi.

Tožbeni ugovori v smeri, da bi moral biti tožnici izdan konkretni posamični akt, s katerim bi ji bilo prepovedano zaposlovanje in delo tujcev, ter da bi lahko šele na podlagi takšnega akta prvostopenjski organ zavrnil izdajo dovoljenja, niso utemeljeni. Zakonska ureditev ne zahteva izdaje posebne odločbe o prepovedi zaposlovanja in dela tujcev za določeno obdobje, ampak je takšna prepoved posledica, ki po zakonu sledi, če je podan kateri izmed dejanskih stanov, ki so opredeljeni v 42. členu ZZSDT. Ko gre za določbe tega člena, ki omenjeno posledico navezujejo na pravnomočno izrečeno globo, je za nastanek posledice bistvena pravnomočna odločba o izrečeni globi. Takšno stališče je tukajšnje sodišče zavzelo tudi v sodbi in sklepu III U 49/2019 z dne 20. 5. 2019.

V konkretni zadevi tožnik izpodbijani odločbi oporeka zaradi odločitve ZRSZ, ki je kot soglasodajalec zavrnil izdajo soglasja k podaljšanju enotnega dovoljenja za prebivanje in delo (kar je imelo za posledico izdajo izpodbojne odločbe) z utemeljitvijo, da je bil tožnik spoznan za krivega storitve kaznivega dejanja ponarejanja listin, kar je po četrtem odstavku 42. člena ZZSDT razlog, da soglasja ne izda. Sodišče poudarja, da se v vprašanja, ali je tožnik storil kaznivo dejanje ponarejanje listin po tretjem odstavku 251. člena KZ-1, ali je za to dejanje kriv in ali je bil postopek sodišča, ki je odločilo v kazenski zadevi z izdajo kaznovalnega naloga, pravilen, ni spuščalo, in se tudi ni smelo spuščati. Tožnika je za krivega storitve kaznivega dejanja spoznalo za to pristojno sodišče in zato upravno sodišče v to odločitev ne sme posegati ali jo razlagati drugače, kot je bila izrečena.

Le z vročitvijo celotnega dokumenta je stranki zagotovljena oz. omogočena pravica da se izjavi o vseh pomembnih dejstvih in okoliščinah in pravica do pritožbe. Upravni organ bi moral tožeči stranki osebno vročiti oba dokumenta zavoda, saj sta šele oba tvorila celotno mnenje oz. nesoglasje, na podlagi katerega je upravni organ odločil.

Odklonitev soglasja k enotnemu dovoljenju velja tudi, ko gre za podaljšanje dovoljenja. Tožnik trdi, da zavod ni ugotavljal, da ni izpolnjen pogoj iz 1. ali 2. alineje prvega odstavka 18. člena ZZSDT. Po presoji sodišča taka ocena zavoda ni bila potrebna, saj je bila tožnikovemu delodajalcu izrečena globa po 15. točki prvega odstavka 217.a člena ZDR-1. Zgolj dejstvo, da je bila v prekrškovnem postopku izrečena globa in da je odločitev pravnomočna, zadostuje za to, da zavod soglasja k podaljšanju dovoljenja ni izdal, zaradi česar tožena stranka ni mogla odločiti drugače.

Sodišče ne sledi stališču, da bi moral biti družbi A. d.o.o. izdan konkretni posamični akt, ki bi ji prepovedoval zaposlovanje tujcev in da bi lahko šele na podlagi tega akta ZRSZ zavrnil izdajo soglasja k izdaji enotnega dovoljenja. V zadevi pa je nesprono, da je bila družba A. d.o.o. spoznana za odgovorno za prekšek po 3. točki prvega odstavka 217. člena ZDR-1.

Iz izdanega nesoglasja in tudi iz izpodbijanega akta ni razvidno, zakaj je organ glede pogojev za podajo (ne)soglasja uporabil 17. člen ZZSDT, ki se nanaša na izdajo enotnega doovljenja, če pa je zakonodajalec posebno uredil pogoje za izdajo soglasja k podaljšanju enotnega dovoljenja za namen zaposlitve v 18. členu ZZSDT. Med strankama sicer ni sporno, da je tožnik vložil prošnjo za podaljšanje enotnega dovoljenja za bivanje in delo. To pomeni, da Zavod lahko zavrne soglasje samo, če kateri izmed dveh pogojev v prvem odstavku 18. člena ZZSDT ni izpolnjen.

Ni predvidena izdaja posebne odločbe o prepovedi zaposlovanja, samozaposlovanja oziroma dela tujcev za določeno obdobje, ampak je takšna prepoved posledica, ki po zakonu sledi, če je podan kateri izmed dejanskih stanov, ki so opredeljeni v 42. členu ZZSDT. V primeru negativnega akcesornega akta je potrebna tudi polna obrazložitev o tem, ki jo je treba podati v obrazložitvi negativne zbirne odločbe. Toženka se torej ne more zgolj sklicevati, da Zavod soglasja ni podal, ampak mora v takšnem primeru v izpodbijani odločbi obrazložiti dejanske in pravne razloge, ki narekujejo zavrnitev soglasja. V obrazložitvi izdane odločbe mora toženka odločitev utemeljiti z dejanskega in pravnega vidika, kot to zahteva prvi odstavek 214. člena ZUP, pri čemer se mora opredeliti do pomena navedb, ki jih je v postopku podala stranka. Če je o tožbi pravnomočno odločeno, začasne odredbe po 32. členu ZUS-1 ni več mogoče izdati, kar velja tudi za začasno odredbo po tretjem odstavku navedene določbe.

Določba 2. točke drugega odstavka 27. člena ZZSDT je bila spremenjena tako, da se vlagatelju omogoča, da pogoj vseh poravnanih davčnih obveznosti izpolni še v teku postopka. Glede na tako spremenjeno zakonsko določbo - ki se v obravnavanem, še nepravnomočno končanem postopku, ob upoštevanju prehodne ureditve, uporabi kot za stranko ugodnejša - bi podatki oziroma listine v spisih zadeve, ki kažejo na to, da je tožničin delodajalec imel poravnane vse zapadle davčne obveznosti in to še preden je Zavod za zaposlovanje Upravni enoti sporočil, da ne podaja soglasja za zastopnika, lahko vodili do drugačne odločitve v zadevi.