VSRS Sodba I Ips 61671/2012

I. Zahtevi za varstvo zakonitosti zagovornika obsojenega A. A. se ugodi in se izpodbijani obsodilni del pravnomočne sodbe za tega obsojenca razveljavi ter zadeva v tem obsegu vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

II. Zahteva za varstvo zakonitosti zagovornika obsojenke B. B. se zavrne. Obsojenka je dolžna plačati sodno takso v znesku 900,00 EUR.

A.

1Okrožno sodišče v Ljubljani je s sodbo V K 61671/2012 z dne 3. 2. 2020 A. A. in B. B. pod točko I. izreka spoznalo za kriva storitve kaznivega dejanja zlorabe položaja ali pravic po drugem v zvezi s prvim odstavkom 244. člena Kazenskega zakonika (KZ) v zvezi s 25. členom KZ. Vsakemu je izreklo kazen tri leta zapora in odločilo, da sta dolžna povrniti stroške kazenskega postopka. Pod točko II. izreka je zoper oba zavrnilo obtožbo zaradi kaznivega dejanja oškodovanja upnikov po prvem odstavku 227. člena Kazenskega zakonika (KZ-1) v zvezi z drugim odstavkom 20. člena KZ-1 ter odločilo, da stroški tega dela kazenskega postopka bremenijo proračun. Višje sodišče v Ljubljani je pritožbe zagovornikov obeh obsojencev in državnega tožilca zavrnilo kot neutemeljene ter potrdilo sodbo sodišča prve stopnje, obsojencema pa naložilo plačilo sodne takse, ki jo je za vsakega odmerilo v znesku 750,00 EUR.

2Zoper pravnomočno sodbo sta zahtevi za varstvo zakonitosti, po vsebini zoper njen obsodilni del, vložila zagovornika obeh obsojencev, in sicer:

(i) zagovornik obsojenega A. A. zaradi kršitve kazenskega zakona iz 1. točke prvega odstavka 420. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju: ZKP) v povezavi s kršitvami 22., 23., 28. in 29. člena Ustave RS ter 6. in 7. člena Evropske konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (v nadaljevanju: EKČP), s predlogom, naj Vrhovno sodišče izpodbijani pravnomočni del sodbe spremeni tako, da obsojenca oprosti obtožbe; in

(ii) zagovornik obsojene B. B. zaradi kršitev po 1. in 2. točki prvega odstavka 420. člena ZKP v povezavi s kršitvami 22., 23. in 28. člena Ustave RS ter 6. člena EKČP, s predlogom, naj Vrhovno sodišče pravnomočno sodbo spremeni tako, da obsojenko oprosti obtožbe, oziroma podrejeno, da pravnomočno sodbo v izpodbijanem delu razveljavi ter zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

Oba zagovornika sta predlagala tudi, da se izvršitev pravnomočne sodbe odloži oziroma prekine.

3Vrhovna državna tožilka Janja Vrečič Perhavec je skladno z drugim odstavkom 423. člena ZKP odgovorila na zahtevi in predlagala njuno zavrnitev. V povezavi z očitki zagovornika obsojenega A. A., ki se nanašajo na kršitev načela zakonitosti, se je pridružila razlogom pravnomočne sodbe. Bistvo kaznivega dejanja zlorabe položaja po 244. členu KZ je prepoznala v nezvestobi gospodarski družbi (v konkretnem primeru A. d.d.), težišče obsojenčevega protipravnega ravnanja pa v "opustitvi njegove dolžnosti nadzora", ki je v opisu dejanja po njenem mnenju dovolj določno konkretizirana. Kar se tiče zahteve zagovornika obsojenke B. B., je zavrnila očitke, ki se nanašajo na konkretizacijo obsojenkinega vodstvenega položaja v družbi A. d.d. V opisu kaznivega dejanja je opredeljeno, da je obsojenka kaznivo dejanje storila kot dejanska finančna direktorica družbe, torej pri vodenju gospodarske dejavnosti, kar posledično utemeljuje tudi uporabo 244. člena KZ, saj 240. člen KZ-1/08 zanjo ni milejši. Pravnomočna sodba vsebuje razloge o obsojenkinem obarvanem naklepu, zato kršitev iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP ni podana. Neutemeljeni pa so nazadnje tudi očitki, ki se nanašajo na zatrjevan dvom v nepristranskost predsednice senata sodišča prve stopnje, saj ta po mnenju vrhovne državne tožilke, upoštevajoč dosedanjo prakso Vrhovnega sodišča, ni podan.

4Vrhovno sodišče je z odgovorom seznanilo oba obsojenca in njuna zagovornika. Zagovornik obsojenega A. A. je vztrajal pri zahtevi, obsojenka B. B. pa s posebno vlogo prosila za prednostno obravnavo zahteve.

B-1.

K zahtevi zagovornika obsojenega A. A.

5Bistvo zahteve za varstvo zakonitosti zagovornika obsojenega A. A. je v trditvi, da v opisu dejanja v izreku sodbe ni konkretizirano nobeno izvršitveno ravnanje obsojenca, s katerim naj bi ta izrabil svoj položaj v družbi A. d.d. oziroma z njim opustil dolžnost nadzora v tej družbi. V opisu so zajeta izključno ravnanja, ki naj bi jih obsojeni A. A. izvršil kot direktor družbe B. d.o.o., zato že pojmovno ni mogoče, da bi z njimi izrabil svoj položaj v družbi A. d.d. Vložnik uveljavlja, da povezava med izdajo računov v družbi B. d.o.o. in izrabo položaja v družbi A. d.d. v izreku sodbe ni nikjer zatrjevana ali opisana, česar ni mogoče nadomestiti z razlogi v njeni obrazložitvi. Vložnik nadalje trdi, da v opisu dejanja manjka konkretizacija opustitve obsojenčevega dolžnostnega ravnanja, saj manjka navedba področnih predpisov, ki bi konkretizirala dolžnostno ravnanje v konkretnem primeru, ter obenem tudi določna opredelitev ravnanja, ki ga je bil obsojenec kot predsednik nadzornega sveta A. d.d. v danem primeru dolžan storiti, a ga je opustil. V tem vidi zahteva kršitev kazenskega zakona (1. točka 372. člena ZKP), kršitev načela zakonitosti (28. člen Ustave RS in 7. člen EKČP) in kršitev pravice do obrambe ter širše pravice do poštenega sojenja (22., 23. in 29. člen Ustave RS ter 6. člen EKČP).

Zagovornik uveljavlja, da bi lahko izdaja navideznih (fiktivnih) računov predstavljala kvečjemu kaznivo dejanje ponarejanja listin, ki je absolutno zastaralo. V opisu dejanja so konkretizirana samo ravnanja soobsojenke B. B. v družbi A. d.d., kar ne more nadomestiti konkretizacije ravnanj, s katerimi naj bi zakonske znake očitanega kaznivega dejanja izpolnil obsojeni A. A. V izreku končno ni opisano nobeno sodelovanje obsojenca ali kakršen koli njegov prispevek k ravnanju soobsojenke, zato po očitku že pojmovno ne more iti za zavestno sodelovanje pri njenem kaznivem ravnanju.

6Kot je razvidno iz izpodbijane pravnomočne sodbe, je kazenskopravni očitek pod točko I. izreka zasnovan na način, da se obsojenemu A. A. in soobsojenki B. B. očita izvršitev kaznivega dejanja zlorabe položaja ali pravic po drugem v zvezi s prvim odstavkom 244. člena KZ v sostorilstvu na način, da sta v inkriminiranem obdobju leta 2007 pri opravljanju gospodarske dejavnosti z namenom, da bi drugemu pridobila premoženjsko korist, izrabila svoj položaj, A. A. pa tudi ni opravil svoje dolžnosti nadzora,

s tem, da je A. A., ki je bil predsednik nadzornega sveta družbe A. d.d., izdal v imenu družbe B. d.o.o., katere edini družbenik in direktor je bil, družbi A. d.d. osem navideznih računov o dobavi materiala (papirja) v skupnem znesku 918.739,68 EUR, B. B. pa je kot dejanska finančna direktorica v družbi A. d.d. odobrila plačilo teh računov in hkrati (da bi prikrila, da papir družbi A. d.d. ni bil nikoli dostavljen) odredila pristojnim delavcem knjiženje nedobavljenega papirja na naključno izbrane delovne naloge, s čimer sta pridobila družbi B. d.o.o. premoženjsko korist v znesku 918.739,68 EUR in za isti znesek oškodovala družbo A. d.d.

7Obsojenemu A. A. se glede na tak opis v izreku sodbe očitata dve izvršitveni obliki kaznivega dejanja zlorabe položaja ali pravic po 244. členu KZ, in sicer: (i) izraba položaja v družbi A. d.d., v kateri je imel položaj predsednika nadzornega sveta, ter (ii) opustitev dolžnosti nadzora v tej družbi.

8Izraba oziroma zloraba položaja pomeni po uveljavljeni (ustavno)sodni praksi in teoriji „vsako ravnanje pri sklepanju poslov ali drugem razpolaganju s premoženjem gospodarske družbe, do katerega je storilec na podlagi njenih notranjih pooblastil (v pogodbi, statutu, navodilih članov družbe itd.) sicer upravičen, vendar pa pri tem namesto interesov gospodarske družbe (principala) zasleduje svoje lastne interese oziroma interese tretjih oseb; v tem se tudi kaže nezvestoba do družbe oziroma njenih lastnikov.“¹

9Sodišči prve in druge stopnje sta v konkretnem primeru „izrabo položaja“ obsojenega A. A. v družbi A. d.d. prepoznali v tem, da je v imenu svoje družbe B. d.o.o. izdajal navidezne račune družbi A. d.d., katere premoženjske interese bi moral varovati v funkciji predsednika nadzornega sveta. Pri tem naj bi mu njegova dvojna vloga (interesno konkurentna funkcija v dveh družbah) sama po sebi omogočila očitano izrabo položaja v družbi A. d.d. Izraba obsojenčevega položaja v družbi A. d.d. se je po stališčih pravnomočne sodbe kazala v tem, da je obsojenec z lastnim nezakonitim ravnanjem izvrševal oškodovanje družbe A. d.d., ki bi ga po svoji funkciji moral varovati.

10Vrhovno sodišče takšne razlage v konkretnem primeru ne more sprejeti. Zahteva za varstvo zakonitosti utemeljeno opozarja, da so v opisu kaznivega dejanja konkretizirana samo ravnanja obsojenega A. A., ki se nanašajo na njegovo delovanje znotraj družbe B. d.o.o., ne pa tudi ravnanja, ki bi pomenila izrabo njegovega položaja znotraj družbe A. d.d. Obsojenec glede na opis dejanja pri izdajanju navideznih računov ni izvrševal nobenih pooblastil ali nalog predsednika nadzornega sveta A. d.d., temveč je deloval v imenu in za račun druge družbe (B. d.o.o.). Njegovo inkriminirano izvršitveno ravnanje v tem delu ni bilo vezano na njegovo siceršnjo vlogo prvega nadzornika družbe A. d.d., saj bi lahko povsem enako dejanje (izdajanje fiktivnih računov na škodo A. d.d. v dogovoru s finančno direktorico te družbe) izvršil tudi, če ne bi imel položaja predsednika nadzornega sveta te družbe. Za uresničitev obravnavanega kaznivega dejanja glede na opis dejanja v izreku sodbe torej ni bil odločilen položaj obsojenega A. A. v družbi A. d.d., temveč prej njegovo poznanstvo s soobsojeno B. B., ki je zaradi njunega medsebojnega predhodnega dogovora omogočila izplačilo navideznih računov družbi B. d.o.o. z odobritvijo plačil znotraj družbe A. d.d. in knjiženjem domnevno dobavljenega papirja na naključne delovne naloge.

11Za izrabo položaja pri opravljanju gospodarske dejavnosti v smislu 244. člena KZ je ključno, da ravnanje storilca izvira iz gospodarske družbe, v kateri naj bi ta izrabil svoj položaj. V konkretni zadevi pa obsojenec inkriminiranega ravnanja, kot je opisano v izreku sodbe, ni storil pri razpolaganju s premoženjem družbe A. d.d., do katerega bi bil kot predsednik nadzornega sveta v tej družbi upravičen, temveč ga je storil kot direktor in edini družbenik družbe B. d.o.o. Vložnik zato utemeljeno trdi, da obsojenec, glede na opis dejanja, ni izrabil svojega položaja v družbi A. d.d., kot to v izpodbijani sodbi zmotno ugotavljata sodišči prve in druge stopnje.

12Druga izvršitvena oblika, ki se v predmetni zadevi očita obsojenemu A. A., je opustitev dolžnosti. Vrhovno sodišče je v tej zvezi v dosedanji praksi že sprejelo stališče, da „opustitvene izvršitvene oblike dejanja ni mogoče konkretizirati drugače kot z določno opredelitvijo zapovedanega dolžnostnega ravnanja, ki izhaja iz zakona, drugega predpisa, akta pravne osebe ali pravnega posla, katerega opustitev se očita.“²

13V konkretnem primeru je dolžnostno ravnanje obsojenega A. A. v opisu dejanja opredeljeno (samo) s tem, da „ni opravil svoje dolžnosti nadzora“. Takšna konkretizacija po presoji Vrhovnega sodišča ni zadostna. Pri opustitvi določenega ravnanja, ki se kaže v dolžnosti preprečiti nastanek prepovedane posledice, ima storilec namreč t.i. garantno dolžnost, ki mora biti jasno navedena že v obtožbenem očitku, da sodišču ponudi okvir odločanja o obtožbi in obdolžencu možnost, da se zoper kazenskopravne očitke brani. Sodišči prve in druge stopnje sta presodili, da obsojenčeva dolžnost nadzora in aktivnega varovanja premoženja družbe izvira že iz samega korporacijskega temelja narave in funkcije nadzornega sveta, zaradi česar naj bi bilo povzemanje določb področnega Zakona o gospodarskih družbah in povezanih predpisov o pristojnostih in dolžnostih članov in predsednika nadzornega sveta v opisu dejanja odveč. Vendar ostaja zaradi takšnega stališča v pravnomočni sodbi pravzaprav nejasno, katero, po področnih predpisih zapovedano ravnanje naj bi obsojenec kot predsednik nadzornega sveta A. d.d. v konkretnem primeru opustil, čeprav bi ga bil dolžan izvršiti.³ Vrhovno sodišče je že presodilo, da mora biti pri opustitveni izvršitveni obliki očitanega kaznivega dejanja v opisu dejanja v izreku sodbe s sklicevanjem na dopolnilno normo konkretizirana obsojenčeva dolžnost, da na določen način ravna, kar v predmetni zadevi manjka in kar vložnik utemeljeno graja.⁴

14Obsojenemu A. A. torej po opisu dejanja, kot je zasnovan v izpodbijanem delu pravnomočne sodbe, ni mogoče očitati niti izrabe (njegovega) položaja v družbi A. d.d., niti opustitve dolžnosti predsednika nadzornega sveta, ki v izreku sodbe ni dovolj določno konkretizirana. Vendar to še ne pomeni, da je očitek o kršitvi kazenskega zakona iz 1. točke 372. člena ZKP v povezavi s kršitvijo načela zakonitosti utemeljen: presoditi je namreč treba, ali bi lahko obsojencu očitano dejanje predstavljalo konkretizacijo kakšnega drugega kaznivega ravnanja oziroma udeležbe po ustreznih določbah kazenskega zakona.

15V danem primeru je v izreku izpodbijanega dela pravnomočne sodbe opisano medsebojno zavestno sodelovanje obsojenega A. A. (kot direktorja in edinega družbenika družbe B. d.o.o.) in soobsojenke B. B. (kot dejanske finančne direktorice A. d.d.) pri oškodovanju družbe A. d.d. na eni in pridobitvi premoženjske koristi družbi B. d.o.o. na drugi strani. Kot že navedeno, se obsojenemu A. A. konkretneje očita, da je v imenu družbe B. d.o.o. izdal družbi A. d.d. osem navideznih računov o dobavi papirja v skupnem znesku 918.739,68 EUR, soobsojenka B. B. pa je izrabila svoj položaj dejanske finančne direktorice v družbi A. d.d. s tem, da je odobrila plačilo teh računov in poskrbela, da se je nedobavljen papir poknjižil na naključno izbrane delovne naloge. Obsojenca naj bi na ta način izvršila, glede na izrek izpodbijane pravnomočne sodbe, kaznivo dejanje zlorabe položaja ali pravic v sostorilstvu (drugi v zvezi s prvim odstavkom 244. člena KZ v zvezi s 25. členom KZ).

16Pri presoji oblike udeležbe, ki se lahko ob takem opisu v predmetni zadevi očita obsojenemu A. A., je treba izhajati iz ustaljenega stališča, da je kaznivo dejanje zlorabe položaja ali pravic iz 244. člena KZ, kot tudi kasneje inkriminirano kaznivo dejanje zlorabe položaja ali zaupanja pri gospodarski dejavnosti iz 240. člena KZ-1/08, pravo posebno kaznivo dejanje – t.i. pravi delicta propria, pri katerem je lahko (so)storilec kaznivega dejanja samo oseba, ki ima lastnost, ki jo kazenski zakon zahteva za storilca tega kaznivega dejanja. Posameznik lahko pri tovrstnih dejanjih kot storilec odgovarja samo, če deluje v vlogi ali funkciji, ki jo kazenski zakon zahteva za storilca kaznivega dejanja, saj je prav zloraba posebnega statusa esenca tovrstnih kaznivih dejanj.⁵ Če posameznik te posebne lastnosti nima, lahko odgovarja samo kot udeleženec v ožjem smislu (tj. kot pomagač ali napeljevalec).⁶ Navedeno pri obravnavanih kaznivih dejanjih pomeni, da je lahko storilec kaznivega dejanja samo oseba, ki opravlja gospodarsko dejavnosti (po 244. členu KZ) oziroma oseba, ki opravlja vodenje ali nadzorstvo gospodarske dejavnosti (po 240. členu KZ-1/08),⁷ pri čemer mora ta oseba bodisi izpolniti zakonske znake kaznivega dejanja bodisi s kakšnim drugačnim dejanjem odločilno prispevati k njegovi izvršitvi (25. člen KZ oziroma drugi odstavek 20. člena KZ-1).

17Ob predstavljenih (ustavno)pravnih izhodiščih bi lahko obsojeni A. A. kot (so)storilec kaznivega dejanja zlorabe položaja ali pravic znotraj družbe A. d.d. odgovarjal samo, če bi bodisi sam izpolnil zakonske znake očitanega kaznivega dejanja bodisi kot predsednik nadzornega sveta družbe A. d.d. odločilno prispeval k njegovi izvršitvi. Vendar takšno izvršitveno ravnanje v izpodbijanem delu pravnomočne sodbe ni opisano. Obsojeni A. A. je imel namreč v relevantnem času resda funkcijo predsednika nadzornega sveta družbe A. d.d., vendar njegovo inkriminirano ravnanje po opisu dejanja ni bilo vezano na njegov nadzorni položaj znotraj družbe A. d.d., temveč na njegovo vlogo znotraj družbe B. d.o.o. V izreku izpodbijane sodbe ni konkretizirano, da bi obsojeni A. A. sam izpolnil zakonske znake kaznivega dejanja z izrabo svojega položaja v družbi A. d.d. ali z opustitvijo svoje dolžnosti, ki jo je imel kot predsednik nadzornega sveta v tej družbi, prav tako pa iz opisa njegovega izvršitvenega ravnanja v izreku sodbe ne izhaja, da bi v funkciji predsednika nadzornega sveta družbe A. d.d. odločilno prispeval k izvršitvi obravnavanega kaznivega dejanja.

18Funkcija predsednika nadzornega sveta v družbi A. d.d., ki jo je obsojeni A. A. zasedal v času storitve očitanih izvršitvenih ravnanj, glede na navedeno v predmetni zadevi ne more biti pravno relevantna pri presoji oblike njegove udeležbe pri kaznivem dejanju zlorabe položaja soobsojenke B. B., saj mu ta lastnost (ali pravilneje: funkcija) ni omogočila izpolnitve zakonskih znakov kaznivega dejanja oziroma odločilnega prispevka k storitvi kaznivega dejanja v smislu, ki je za storilstvo zahtevana pri t.i. pravih delicta propria. Obsojenčevo izvršitveno ravnanje bi bilo zato mogoče presojati kvečjemu po merilih udeležbe v ožjem smislu, saj lahko posameznik, ki ne deluje v vlogi ali funkciji, ki jo kazenski zakon zahteva za storilca kaznivega dejanja, pri tovrstnih kaznivih dejanjih odgovarja samo kot pomagač ali napeljevalec.

19Sodišči prve in druge stopnje sta obsojencu očitano kaznivo ravnanje presojali samo skozi prizmo določb o sostorilstvu (25. člen KZ), s čimer nista zagrešili zatrjevane kršitve kazenskega zakona iz 1. točke 372. člena ZKP, temveč kršitev kazenskega zakona iz 4. točke 372. člena ZKP v zvezi s 1. točko prvega odstavka 420. člena ZKP.

20Narava ugotovljene kršitve je Vrhovnemu sodišču v konkretnem primeru narekovala, da zahtevi za varstvo zakonitosti zagovornika obsojenega A. A. ugodi in izpodbijani obsodilni del pravnomočne sodbe za tega obsojenca razveljavi ter zadevo v tem obsegu vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje (426. člen ZKP). Vrhovno sodišče namreč ne more kot prvo sodišče opredeliti in obrazložiti oblike udeležbe obsojenega A. A. pri kaznivem dejanju zlorabe položaja ali pravic po drugem v zvezi s prvim odstavkom 244. člena KZ, saj morata vse elemente, ki jih kazenski zakon zahteva za izbrano obliko udeležbe v ožjem smislu, v obrazložitvi sodbe najprej utemeljiti sodišči prve in druge stopnje.⁸

B-2.

K zahtevi zagovornika obsojenke B. B.

21Zagovornik obsojenke B. B. v zahtevi za varstvo zakonitosti zatrjuje:

(i) kršitev pravice do nepristranskega sojenja iz 23. člena Ustave RS in 6. člena EKČP, ker je za predsednico senata sodišča prve stopnje podan izločitveni razlog po 6. točki prvega odstavka 39. člena ZKP, do česar se predsednik sodišča, ki je odločal o zahtevi za izločitev, in sodišče druge stopnje nista ustrezno oziroma jasno opredelila ter sta tako zagrešila tudi kršitev iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP v zvezi s kršitvijo 22. člena Ustave RS,

(ii) kršitev kazenskega zakona po 1. in 4. točki 372. člena ZKP v zvezi s kršitvijo načela zakonitosti iz 28. člena Ustave RS in 7. člena EKČP, ker je inkriminacija po 240. členu KZ-1/08 za obsojenko milejša, saj v družbi A. d.d. ni imela vodstvene vloge oziroma pooblastil za samostojno razpolaganje s premoženjem te družbe; na ta izvajanja se navezujejo tudi vložnikove trditve, da v opisu dejanja ni ustrezno konkretizirana pravna podlaga za obsojenkin status v družbi A. d.d., ter zatrjevanje, da v pravnomočni sodbi o tem odločilnem dejstvu manjkajo (jasni) vsebinski razlogi, kar predstavlja kršitev iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP v zvezi s kršitvijo 22. člena Ustave RS, med drugim tudi zato, ker je odločitev sodišč v tem delu arbitrarna, saj naj bi bilo obsojenki zaupano samo opravljanje hierarhično nižjih nalog;

(iii) kršitev kazenskega zakona po 1. točki 372. člena ZKP, ker v opisu dejanja ni konkretiziran poseben namen obsojenke, da sebi ali komu drugemu pridobi (veliko) premoženjsko korist oziroma povzroči (veliko) premoženjsko škodo, ter hkrati še kršitev iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, ker pravnomočna sodba o tem vprašanju nima razlogov.

Glede obsojenkinega položaja v družbi A. d.d.

22Zagovornik obsojene B. B. zastopa stališče, da bi morali sodišči prve in druge stopnje pri presoji obsojenki očitanega ravnanja uporabiti zanjo milejšo zakonsko določbo 240. člena KZ-1/08, ki je v primerjavi z inkriminacijo po 244. členu KZ zožila krog storilcev obravnavanega kaznivega dejanja (samo) na osebe, ki vodijo ali nadzorujejo gospodarsko dejavnost. Vložnik uveljavlja, prvič, da obsojenka v družbi A. d.d. ni imela vodstvene vloge oziroma pooblastil za samostojno razpolaganje s premoženjem te družbe, zato je kasneje sprejet kazenski zakon zanjo milejši. In drugič, zahteva z vidika načela zakonitosti (28. člen Ustave RS) problematizira prakso Vrhovnega sodišča, ki naj bi razširjala polje kaznivosti pri kaznivem dejanju zlorabe položaja ali zaupanja pri gospodarski dejavnosti po 240. členu KZ-1/08 tako, da za storilce šteje tudi osebe, ki v gospodarski družbi nimajo formalizirane vodstvene ali nadzorne vloge, temveč zgolj dejanski (de facto) vodstven ali nadzorni položaj, kar je v predmetni zadevi rezultiralo v presoji, da navedena zakonska določba za obsojenko ni milejša.

23Ustavno⁹ in Vrhovno sodišče¹⁰ sta se v dosedanji praksi že izrekli glede razmerja med inkriminacijo po 244. členu KZ, ki je veljala v času obsojenki očitanih izvršitvenih ravnanj,¹¹ in kasnejšo spremembo kaznivega dejanja v 240. členu KZ-1/08.¹² Primerjava obeh inkriminacij je pokazala, da je krog storilcev pri kaznivem dejanju po 244. členu KZ širši, saj zajema vse osebe, ki opravljajo gospodarsko dejavnost, medtem ko so pri kaznivem dejanju po 240. členu KZ-1/08 storilci lahko samo tisti, ki izvršijo kaznivo dejanje pri vodenju ali nadzorstvu gospodarske dejavnosti. Vrhovno sodišče je presodilo, da je inkriminacija iz 240. člena KZ-1/08 milejša za tiste storilce, ki pooblastil za vodstveni ali nadzorstveni položaj nimajo oziroma jih niso imeli v času storitve dejanja, in za storilce, ki naj bi zlorabili na posebni podlagi (pooblastilu) dano zaupanje, pa opis dejanja ne obsega tudi natančne navedbe podlage danega zaupanja.¹³

24Sodišči prve in druge stopnje sta v izpodbijani pravnomočni sodbi tej presoji sledili. Po primerjavi različnih verzij kazenskega zakonika sta pravilno ugotovili, da kasnejše zakonske spremembe (vključno z inkriminacijo po 240. členu KZ-1/08) za obsojenko v konkretnem primeru niso milejše, saj se ji v opisu dejanja v izreku sodbe očita, da je dejanje storila kot dejanska finančna direktorica družbe A. d.d., torej pri vodenju gospodarske dejavnosti (13. točka prvostopenjske sodbe v zvezi z 12. do 13. točko drugostopenjske sodbe). Obsojenkina pooblastila v družbi A. d.d. po presoji nižjih sodišč niso bila formalna (tj. temelječa na zakonu, podzakonskem predpisu ali aktih družbe), temveč so glede na opis dejanja temeljila na pogodbi o opravljanju storitev in njej pripadajočem aneksu, na podlagi katerih je obsojenka v inkriminiranem obdobju dejansko izvajala eno izmed temeljnih in najbolj odgovornih funkcij v oškodovani družbi A. d.d., to je samostojno odločala o vseh finančnih zadevah družbe (13. točka drugostopenjske sodbe). Sprememba KZ-1/08 glede na navedeno za obsojenko v konkretnem primeru ni milejša, kar sta presodili in obrazložili tudi sodišči prve in druge stopnje.

25Vložnikov očitek, da presoja pravnomočne sodbe glede vprašanja uporabe milejšega zakona nasprotuje načelu zakonitosti iz 28. člena Ustave RS, ker polje kaznivosti pri inkriminaciji iz 240. člena KZ-1/08 nedopustno razširja (tudi) na osebe, ki v gospodarski družbi nimajo formalnega položaja, je neutemeljen. Jezikovna razlaga prvega odstavka 240. člena KZ-1/08 pokaže, da so lahko storilci tega kaznivega dejanja vsi, ki zlorabijo svoj položaj ali zaupanje pri vodenju ali nadzorstvu gospodarske dejavnosti, ne glede na njihov formalni status v gospodarski družbi, zato se zagovornikova interpretacija zakonskega besedila v tem pogledu izkaže kot pretirano zožujoča.

26Zagovornik skuša zatrjevano kršitev kazenskega zakona iz 1. oziroma 4. točke 372. člena ZKP utemeljiti predvsem s problematiziranjem dokazne presoje nižjih sodišč o tem, da je imela obsojenka v družbi A. d.d. vodstveno vlogo. Takšna argumentacija ne more biti uspešna, saj se zahteva pri utemeljevanju kršitve zakona v pretežni meri opira na lastno presojo izvedenih dokazov na način, da pojasnjuje obsojenkino vlogo v družbi A. d.d. skozi lastno interpretacijo pogodbe o opravljanju storitev, njej pripadajočega aneksa in kasneje sklenjenega protokola v povezavi z izpovedbami zaslišanih prič. Zagovornik uveljavlja s tem prvenstveno razlog zmotne ugotovitve dejanskega stanja, ki v tem postopku ni dopusten (drugi odstavek 420. člena ZKP), medtem ko bi bila kršitev kazenskega zakona lahko podana le, če bi sodišče na pravilno in popolno ugotovljeno dejansko stanje nepravilno uporabilo kazenski zakon.

27Na kršitev kazenskega zakona iz 1. točke 372. člena ZKP merijo samo vložnikove trditve, da v opisu dejanja ni dovolj določno konkretizirano, na kakšni podlagi je bilo obsojenki v družbi A. d.d. podeljeno pooblastilo oziroma dano zaupanje za vodenje gospodarske dejavnosti. Ta očitek sta utemeljeno zavrnili že nižji sodišči s pojasnilom, da je v izreku pravnomočne sodbe jasno opredeljeno, da je obsojenkin položaj dejanske finančne direktorice temeljil na Pogodbi o opravljanju storitev strokovnega svetovanja na področju financ in računovodstva za skupino A. d.d. z dne 20. 4. 2006 in Aneksu k tej pogodbi z dne 20. 4. 2007, na podlagi katerih je obsojenka lahko samostojno odločala o vseh finančnih zadevah te družbe. Sodišče prve stopnje je v razlogih sodbe tudi natančneje pojasnilo, da je bilo z 2. členom omenjene pogodbe dogovorjeno, da bo izvajalec (tj. družba C. d.o.o., katere lastnica in zastopnica je bila obsojenka B. B.) za družbo A. d.d. „organiziral in vodil finančno – računovodsko delo“ (16. točka prvostopenjske sodbe), o čemer so izpovedale tudi zaslišane priče, ki so vse, vključno s tedanjim predsednikom uprave C. C., vsebinsko potrdile, da je bila obsojenka tista, ki je sprejemala poslovne odločitve v zvezi s financami družbe A. d.d oziroma vodila in skrbela za njen celotni računovodsko finančni del.

28Ob povzetih razlogih pravnomočne sodbe se vložnikovo zatrjevanje, da sodišči v sodbi nista vsebinsko jasno argumentirali, na kakšni podlagi je imela obsojenka v družbi A. d.d. pooblastilo za opravljanje funkcije dejanske finančne direktorice, pokaže kot neutemeljeno. Hkrati pa tudi ne drži, da se sodišče druge stopnje ni opredelilo do pritožbenih navedb, s katerimi je obsojenkina obramba izpodbijala dokazne zaključke prvostopenjske sodbe o obsojenkini vlogi v družbi A. d.d. Sodišče druge stopnje je na pritožbene očitke v zadostni meri odgovorilo v 28. točki drugostopenjske sodbe, ko je vsebino pogodbe o opravljanju storitev strokovnega svetovanja in njej pripadajoč aneks interpretiralo in ocenjevalo skupaj z izpovedbami zaslišanih prič, kar vse je vodilo k obrazloženemu dokaznemu zaključku, da je imela obsojenka v družbi A. d.d. široka pooblastila, ki so ji omogočala sprejemanje samostojnih finančnih (torej vodstvenih) odločitev znotraj te družbe.

29Zagovornik ob vseh predstavljenih razlogih pravnomočne sodbe, ki se nanašajo na obsojenkin položaj v družbi A. d.d. (zlasti upoštevaje 13. in 16. do 19. točko prvostopenjske sodbe v zvezi s 13., 15. in 28. točko drugostopenjske sodbe) ne more uspeti z zatrjevanjem bistvene kršitve določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, kršitve 22. člena Ustave RS in vsebinskim uveljavljanjem kršitve prvega odstavka 395. člena ZKP, češ da sodišči prve in druge stopnje o obsojenkinem položaju nista navedli zadostnih, jasnih oziroma razumnih razlogov. Kolikor pa vložnik trdi, da listinska dokumentacija in izpovedbe zaslišanih prič ne podpirajo dokaznih zaključkov pravnomočne sodbe glede obsojenkine vloge, s tem ne uveljavlja nobene kršitve zakona, temveč nedovoljen razlog zmotne oziroma nepopolne ugotovitve dejanskega stanja (drugi odstavek 420. člena ZKP).

30Obsojenkin zagovornik skozi svoja izvajanja trdi še, da se sodišče prve stopnje ni opredelilo do elektronskih sporočil, ki jih je v spis vložila obsojenkina obramba in ki naj bi dokazovala, da je obsojenka od tedanjega direktorja C. C. prejemala navodila v zvezi z opravljanjem dela. Vložnik trdi, da gre za bistveno kršitev kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, čeprav gre po vsebini dejansko za zatrjevanje kršitve sedmega odstavka 364. člena ZKP, ker naj sodišče ne bi navedlo, kako presoja verodostojnost protislovnih dokazov. Vrhovno sodišče v tej zvezi ugotavlja, da je sodišče prve stopnje avtorja elektronskih sporočil C. C. neposredno zaslišalo in se glede obsojenkine vloge v družbi A. d.d. oprlo na njegovo izpovedbo (17. točka prvostopenjske sodbe), s tem pa po vsebini zavrnilo tudi prizadevanja obrambe, da bi s predloženimi razbremenilnimi dokazi prepričala v obsojenkino manjšo vlogo v navedeni družbi.

31Težišče zahteve za varstvo zakonitosti zagovornika obsojene B. B. se po vsem obrazloženem, kolikor se očitki nanašajo na obsojenkin položaj v družbi A. d.d., pokaže kot nasprotovanje dokazni oceni, kot sta jo glede tega vprašanja sprejeli sodišči prve in druge stopnje. To pa pomeni, da vložnik pod videzom zatrjevanja raznovrstnih kršitev zakona uveljavlja razlog, ki ga Vrhovno sodišče glede na drugi odstavek 420. člena ZKP ne more in tudi ne sme presojati.

Glede obsojenkinega posebnega namena za pridobitev (velike) premoženjske koristi

32Vložnik uveljavlja kršitev kazenskega zakona po 1. točki 372. člena ZKP z zatrjevanjem, da v opisu kaznivega dejanja ni konkretiziran poseben obsojenkin namen, da bi sebi ali komu drugemu pridobila (veliko) premoženjsko korist ali povzročila (veliko) premoženjsko škodo. Ta očitek je neutemeljen, saj je v izreku prvostopenjske sodbe določno opredeljeno, da je obsojenki B. B. (in soobsojenemu A. A.) šlo za to, da pridobita družbi B. d.o.o. veliko premoženjsko korist, kar je zakonski znak očitanega kaznivega dejanja po drugem v zvezi s prvim odstavkom 244. člena KZ.

33Zagovornik se moti tudi v stališču, da pravnomočna sodba o posebnem (obarvanem) naklepu obsojenke nima nobenih obrazloženih razlogov, zaradi česar naj bi bila podana bistvena kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP. Sodišče prve stopnje je skozi razloge prvostopenjske sodbe, zlasti pa v 131. točki obrazložitve, utemeljilo, da sta obsojenca s svojimi ravnanji naklepno izčrpavala družbo A. d.d. v smeri okoriščenja družbe B. d.o.o., sodišče druge stopnje pa je razlogom o subjektivni plati očitanega kaznivega dejanja pritrdilo v 36. točki drugostopenjske sodbe.

Glede zatrjevanega dvoma v nepristranskost predsednice senata sodišča prve stopnje

34Vložnik trdi, da je za predsednico senata sodišča prve stopnje podan izločitveni razlog po 6. točki prvega odstavka 39. člena ZKP, ker je bila: (i) direktorica podjetja D. d.o.o., za katero je družba B. d.o.o. (katere lastnik je bil obsojeni A. A.) tiskala revijo ... in v njej tudi objavila svoj oglas, ter (ii) zaradi njenega postopanja v konkretnem kazenskem postopku, ko je zoper obsojenko B. B. dne 20. 12. 2018 odredila pripor po 307. členu ZKP med njenim bolniškim staležem in ga ni odpravila niti po prejemu obsojenkine zdravstvene dokumentacije dne 3. 1. 2019, višje sodišče pa je sklep o odreditvi pripora zatem dne 10. 1. 2019 razveljavilo in pripor odpravilo.

35Sodišče druge stopnje je istovrstne očitke zavrnilo na 7. in 8. strani izpodbijane drugostopenjske sodbe z razlogi, ki so razumni in skladni z uveljavljeno (ustavno)sodno prakso, po kateri: (i) se sodnikova osebna nepristranskost domneva, dokler ni dokaza o nasprotnem; (ii) za utemeljitev dvoma v nepristranskost sojenja ne zadošča samo obdolženčevo subjektivno prepričanje o pristranskosti sodnika, temveč morajo biti podane takšne okoliščine, ki bi lahko pri razumnem človeku ustvarile upravičen dvom o sodnikovi nepristranskosti; in (iii) po kateri obdolženčevo nestrinjanje z načinom vodenja postopka oziroma argumentiranimi procesnimi odločitvami ne more samo po sebi povzročiti dvoma v sodnikovo nepristranskost.¹⁴

36Na načelni ravni je lahko videz nepristranskosti sojenja okrnjen tudi v primeru, kadar je sodnik povezan z udeležencem ali stranko (kazenskega) postopka, vendar pa je treba v vsakem konkretnem primeru oceniti naravo te povezave in na tej podlagi presoditi, ali je dvom v nepristranskost sojenja objektivno utemeljen. Pravnomočna sodba takšno presojo vsebuje, saj sodišče druge stopnje ugotavlja, da vpetost predsednice senata v družbo D. d.o.o., ki je poslovno sodelovala z družbo B. d.o.o., sama po sebi ne zadostuje za objektivno upravičen dvom v nepristranskost njenega odločanja v konkretnem kazenskem postopku, glede na to, da obramba ni izkazala (niti zatrjevala), da bi bila predsednica senata kot direktorica te družbe kakorkoli tesneje povezana z obsojenim A. A. ali do njega gojila negativna subjektivna občutja. Ta presoja pravnomočne sodbe je razumna, vložnik pa z vztrajanjem pri nasprotnem in prikazovanjem, da pomeni relativni izločitveni razlog po 6. točki prvega odstavka 39. člena ZKP objektivni razlog za sodničino izločitev, ne more uspeti.

37Sodišče druge stopnje je obrazloženo zavrnilo tudi nadaljnje zatrjevanje obrambe, da je pristranskost predsednice senata izkazana s tem, da je izdala sklep o odreditvi pripora zoper obsojenko, ki je bil nato v pritožbenem postopku razveljavljen. Presoja v tem delu sledi ustaljenemu stališču sodne prakse, da posamezne nepravilnosti ali nezakonitosti, ugotovljene v postopkih s pravnimi sredstvi, same po sebi, ob odsotnosti drugih posebnih okoliščin, ki bi kazale na vnaprejšnjo opredeljenost sodnika do odločitve o glavni stvari ali na njegov pristranski odnos, ne zadostujejo za ugotovitev, da sodnik v danem primeru ne sodi nepristransko. Obsojenkina obramba tovrstnih posebnih okoliščin, ki bi se nanašale na predsednico senata, v konkretnem kazenskem postopku ni izkazala, kar je sodišče druge stopnje presodilo in razumno utemeljilo na 8. strani izpodbijane sodbe.

38Neutemeljeno je končno tudi vložnikovo stališče, da se sodišče druge stopnje, pred njim pa predsednik sodišča, nista dovolj jasno in obrazloženo opredelila do navedb obrambe glede zatrjevanega dvoma v nepristranskost predsednice senata. Vsi zagovornikovi očitki so bili v kazenskem postopku zavrnjeni z argumentiranimi razlogi, vložnikovo nestrinjanje s sprejetimi odločitvami pa ne more utemeljiti zatrjevane kršitve do obrazložene sodne odločbe iz 22. člena Ustave RS oziroma s tem povezane zatrjevane kršitve iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP.

C.

39Vrhovno sodišče je po ugotovitvi, da sta sodišči prve in druge stopnje pri presoji izvršitvenega ravnanja obsojenega A. A. prekršili kazenski zakon na način iz 4. točke 372. člena ZKP v zvezi s 1. točko prvega odstavka 420. člena ZKP, zahtevi za varstvo zakonitosti njegovega zagovornika ugodilo in izpodbijani obsodilni del pravnomočne sodbe glede tega obsojenca razveljavilo ter zadevo v tem obsegu vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje (426. člen ZKP). Sodišče prve stopnje bo moralo v novem sojenju v skladu z materialnopravnimi izhodišči te sodbe presoditi, ali obsojencu (zdaj: obtožencu) očitano izvršitveno ravnanje predstavlja katero izmed oblik udeležbe v ožjem smislu ter v primeru pritrdilnega odgovora svoje stališče utemeljiti z opredelitvijo in obrazložitvijo vseh elementov izbrane oblike udeležbe pri očitanem kaznivem dejanju.

40Zahtevo za varstvo zakonitosti zagovornika obsojenke B. B. je Vrhovno sodišče zavrnilo kot neutemeljeno, saj pri njeni presoji ni ugotovilo zatrjevanih kršitev zakona, določb Ustave RS in EKČP (prvi odstavek 425. člena ZKP). O stroških postopka, nastalih v postopku z izrednim pravnim sredstvom, je bilo odločeno skladno z določbo 98a. člena ZKP in smiselno uporabo prvega odstavka 95. člena ZKP. Ker zagovornik z zahtevo ni uspel, je obsojenka dolžna plačati sodno takso v znesku 900,00 EUR, ki je odmerjena na podlagi tar. št. 7114 in 7152 Taksne tarife v zvezi s šestim odstavkom 3. člena in 7. točko prvega odstavka 5. člena Zakona o sodnih taksah (ZST-1), upoštevaje okoliščine in zapletenost predmetnega kazenskega postopka ter obsojenkino premoženjsko stanje, kot izhaja iz ugotovitev izpodbijane sodbe.

41Odločitev je bila sprejeta soglasno.

¹ Recimo sodbi Vrhovnega sodišča I Ips 7935/2009-44 z dne 13. 9. 2012 in I Ips 37451/2012 z dne 22. 2. 2022, enako tudi M. Deisinger (2017), str. 513. Po presoji Ustavnega sodišča gre za „situacijo, ko ima storilec pooblastilo za dejanje, ki ga opravi, vendar ga ne opravi v takšnem smislu, kot ga narekujejo interesi gospodarskega subjekta, ker ne ravna s skrbnostjo vestnega in poštenega gospodarstvenika“ (U-I-268/05-26 z dne 5. 7. 2007).
² Sodba Vrhovnega sodišča I Ips 37451/2012 z dne 22. 2. 2022, točka 14.
³ Sodišče prve stopnje se v razlogih sodbe sklicuje (samo) na določbo 263. člena ZGD-1, ki narekuje, da člani vodenja ali nadzora pri opravljanju svojih nalog ravnajo s skrbnostjo vestnega in poštenega gospodarstvenika, vendar na ta način, upoštevajoč dosedanjo prakso Vrhovnega sodišča, ni mogoče utemeljiti izvršitvene oblike „opustitve dolžnosti“, temveč kvečjemu izvršitveno obliko „izrabe položaja,“ ki je v tem, da storilec pri aktivnem opravljanju nalog znotraj gospodarske družbe ne sledi merilom skrbnosti, ki ga pri tem zavezujejo. Glej argumentacijo sodbe Vrhovnega sodišča I Ips 37451/2012 z dne 22. 2. 2022, zlasti v točkah 13 do 17.
⁴ Edina sodba Vrhovnega sodišča, ki bi lahko podpirala stališče pravnomočne sodbe, je sodba I Ips 176/2009 z dne 17. 6. 2010 z zapisom, da garantna dolžnost članov nadzornega sveta izhaja že iz narave in funkcije nadzornega sveta. Vendar se navedena zadeva od obravnavane razlikuje v tem, da je bilo v citiranem primeru v opisu dejanja tudi z dopolnilno normo, torej s sklicevanjem na določbe Zakona o gospodarskih družbah, opredeljeno dolžnostno ravnanje, ki naj bi ga obsojenka (predsednica nadzornega sveta) v konkretnem primeru opustila (točka 38. citirane sodbe).
⁵ M. Ambrož: Storilstvo in udeležba v kazenskem pravu, GV Založba, Ljubljana 2014, str. 162-163.
⁶ Odločbe Ustavnega sodišča Up-92/16-15, Up-113/16-16 z dne 6. 12. 2017, Up-93/16-14 z dne 6. 12. 2017, Up-108/16-16 z dne 6. 12. 2017 (pri vseh zlasti 11. in 15. točka obrazložitve). Prim. tudi M. Ambrož: Storilstvo in udeležba v kazenskem pravu, GV Založba, Ljubljana 2014, str. 112-115 in 162-163.
⁷ Odločbe Ustavnega sodišča Up-92/16-15, Up-113/16-16 z dne 6. 12. 2017, Up-93/16-14 z dne 6. 12. 2017, Up-108/16-16 z dne 6. 12. 2017 (pri vseh 11. do 16. točka obrazložitve).
⁸ Prim. odločbi Ustavnega sodišča Up-92/16-15, Up-113/16-16 z dne 6. 12. 2017 (22. - 25. točka) in Up-93/16-14 z dne 6. 12. 2017 (22. do 25. točka obrazložitve).
⁹ Odločba Ustavnega sodišča Up-93/16-14 z dne 6. 12. 2017, točki 11 in 17.
¹⁰ Sodba Vrhovnega sodišča I Ips 157/2009 z dne 1. 10. 2009 in kasnejše, recimo sodba I Ips 116/2009 z dne 22. 4. 2010 in novejša sodba I Ips 8234/2012 z dne 11. 2. 2021.
¹¹ V času storitve obsojenki očitanega izvršitvenega ravnanja je določba prvega in drugega odstavka 244. člena KZ (zloraba položaja ali pravic) v relevantnem delu določala: „(1) Kdor pri opravljanju gospodarske dejavnosti z namenom, da bi sebi ali komu drugemu pridobil premoženjsko korist ali povzročil premoženjsko škodo, izrabi svoj položaj [...], pa pri tem niso podani znaki kakšnega drugega kaznivega dejanja, se kaznuje z zaporom do petih letih. (2) Če je bila z dejanjem iz prejšnjega odstavka pridobljena velika premoženjska korist ali povzročena velika premoženjska škoda in je storilcu šlo za to, da sebi ali komu drugemu pridobi tako premoženjsko korist ali drugemu povzroči tako premoženjsko škodo, se kaznuje z zaporom od enega do osmih let.“
¹² V novem KZ-1 je bila inkriminacija prenovljena v naslovu, besedilu in oštevilčenju tako, da je sta prvi in drugi odstavek 240. člena KZ-1/08 (zloraba položaja ali zaupanja pri gospodarski dejavnosti) določala: „(1) Kdor pri vodenju ali nadzorstvu gospodarske dejavnosti, zato da bi sebi ali komu drugemu pridobil premoženjsko korist ali povzročil premoženjsko škodo, zlorabi svoj položaj ali dano zaupanje glede razpolaganja s tujim premoženjem, upravljanja podjetja ali vodenja gospodarske dejavnosti, [...], se kaznuje z zaporom do petih let. (2) Če je bila z dejanjem iz prejšnjega odstavka pridobljena velika premoženjska korist ali povzročena velika premoženjska škoda in je storilec hotel sebi ali komu drugemu pridobiti tako premoženjsko korist ali drugemu povzročiti tako premoženjsko škodo, se kaznuje z zaporom od enega do osmih let.“
¹³ Sodba Vrhovnega sodišča I Ips 157/2009 z dne 1. 10. 2009.
¹⁴ Glej na primer sodbo Vrhovnega sodišča I Ips 3140/2017 z dne 30. 12. 2021, zlasti točko 20 obrazložitve in tam citirano prakso.