UPRS Sodba I U 631/2022-21

I. Tožbi se ugodi in se ugotovi, da je sklep Državne revizijske komisije za revizijo postopkov oddaje javnih naročil št. 018-028/2022-6 z dne 21. 4. 2022, nezakonit.

II. Tožena stranka je dolžna tožeči stranki povrniti stroške tega postopka v znesku 347,70 EUR v roku 15 dni od vročitve te sodbe, od poteka tega roka dalje do plačila z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

1Toženka je z izpodbijanim sklepom zavrnila tožnikov zahtevek za revizijo kot neutemeljen (1. točka izreka) in odločila, da se zahtevi za povrnitev stroškov pravnega varstva tožnika (2. točka izreka) in izbranega ponudnika (3. točka izreka) zavrneta.

2Iz obrazložitve izhaja, da je družba A., d. d. dne 21. 2. 2022 objavila Odločitev o oddaji javnega naročila št. JN21-011, s katero je javno naročilo „Gradbena dela na EE omrežju, na vpoklic (sklop 5)“ oddala izbranemu ponudniku. Iz te odločitve izhaja, da je naročnik tožnikovo ponudbo izločil, ker je ugotovil, da referenčni pogoj ni izpolnjen, saj pri eni od predloženih referenc pogodbena dela niso bila v celoti zaključena. Zoper navedeno odločitev je tožnik pravočasno vložil zahtevek za revizijo. Predlagal je razveljavitev odločbe in zahteval povračilo stroškov. V zahtevku je zatrjeval nezakonitost izločitve njegove ponudbe. Trdil je, da je iz predloženih dokazil razvidno, da so bila sporna referenčna dela zaključena, za ustreznost reference pa se v razpisni dokumentaciji ne zahteva, da je zaključena tudi celotna pogodba. Naročnik je 23. 3. 2022 tožnikov zahtevek za revizijo zavrnil z utemeljitvijo, da je v razpisni dokumentaciji določil pogoj, da bo upošteval le tiste reference, katerih pogodba oziroma storitve so v celoti zaključene (podpisan zapisnik o strokovnem tehničnem prevzemu ipd.). Dela po Dodatku št. 1 k pogodbi št. 430-39/2020, na katera se nanaša sporno potrdilo, pa niso zaključena v celotni pogodbeni vrednosti 34.990, 82 EUR, ampak le do vrednosti 24.780,83 EUR. Tudi iz drugih okoliščin izhaja, da pogodba oziroma storitve, ki so njen predmet, niso v celoti zaključene. Zavrnil je tudi njegovo zahtevo za povrnitev stroškov in mu naložil povrnitev stroškov izbranega ponudnika.

3Glede na navedeno toženka ugotavlja, da je v obravnavani zadevi sporna referenca za dela izgradnje elektro-kabelske kanalizacije (v nadaljevanju EKK), ki jih je tožnik opravil na podlagi Dodatka št. 1 k pogodbi št. 430-39/2020 z B. B., s katerim je k izvajanju projekta kot naročnik in soinvestitor pristopila A., d. d. Za izkazovanje navedene reference je tožnik predložil s strani te družbe potrjeno referenčno potrdilo. Čeprav je naročnik potrdil, da so bila v potrdilu vpisana dela dejansko opravljena v navedeni višini, po presoji toženke referenca ne ustreza v razpisni dokumentaciji postavljenim zahtevam, ker vsa dela po Dodatku št. 1 še niso zaključena. S tem v zvezi pojasnjuje, da je naročnik v referenčnih zahtevah med drugim določil, da bo upošteval le tiste reference, katerih pogodba oziroma storitve so zaključene, kar se dokazuje s podpisanim zapisnikom o strokovnem tehničnem prevzemu. Navedena zahteva je po presoji toženke jasna in pomeni, da se morajo reference nanašati na zaključene pogodbe. Strinja se s tožnikom, da je naročnik dopustil tudi drugo dokazilo, podobno zapisniku o prevzemu del, vendar pa predložene začasne situacije niso podobno dokazilo. Če je tožnik menil, da zahteva ni bila dovolj jasna, oziroma da bi moral biti pogoj oblikovan na drugačen način, bi lahko na naročnika naslovil zahtevo za dodatno pojasnilo in vložil zahtevo za revizijo, kar pa bi moral storiti v rokih iz 25. člena Zakona o pravnem varstvu v postopku javnega naročanja (v nadaljevanju ZPVPJN). Glede na navedeno je ugotovila, da ponudba tožnika ni bila nezakonito izločena iz postopka oddaje javnega naročila in je zahtevek za revizijo zavrnila.

4Zoper izpodbijani sklep je tožnik vložil tožbo. Predlaga ugotovitev nezakonitosti sklepa in uveljavlja povračilo stroškov. V tožbi navaja, da so bila v referenčnem potrdilu vpisana dela, izvedena na podlagi Dodatka št. 1 k pogodbi z B. B. Vsa v tem dodatku dogovorjena dela izgradnje EKK so bila zaključena, izvedeno ni bilo le asfaltiranje ceste, ker je investitor naknadno naročil še izgradnjo vročevoda. Poudarja, da se v referenčnem potrdilu ni skliceval na celotno vrednost vseh po dodatku dogovorjenih del, ampak samo na vrednost storitev, ki so bile izvedene in zaključene pred izdajo potrdila. Trdi, da ni sporno, da so bila dela izgradnje EKK zaključena, saj je to potrdil naročnik, razvidno pa je tudi iz potrjenih začasnih situacij, izdanih računov in izjave odgovornega predstavnika za izvedbo projekta.

5Tožnik nasprotuje stališču toženke, da je po razpisni dokumentaciji pogoj za priznanje referenčnih del, da so izvedena vsa dela, ki so predmet pogodbe. Sporni referenčni pogoj je namreč oblikovan alternativno z veznikom "katerih pogodba oziroma storitve so zaključene". Zato vključuje tudi zaključena referenčna dela, kar pomeni, da je lahko izpolnjen samo tisti del pogodbe, ki se nanaša na dela, relevantna v konkretnem primeru. V praksi je namreč pogosto, da so predmet pogodbe različne vrste storitev, ki tako kot v tem primeru, niso vse relevantne za presojo usposobljenosti ponudnika za izvedbo konkretnega naročila. Nepravično in nesorazmerno bi bilo, da se takšna dela ne bi priznala kot izvedena in zaključena, saj je s tem izkazan bistven del reference, tj. usposobljenost ponudnika za izvedbo istovrstnih del. Ker si je tožnik zahtevo razlagal na ta način in je zato ni štel za sporno, pa v času pred oddajo ponudbe tudi ni mogel zahtevati pojasnila oziroma uveljavljati pravnega varstva. Zato meni, da je kršeno načelo transparentnosti in enakopravne obravnave ponudnikov, saj nejasnih določb razpisne dokumentacije tudi po praksi toženke ni dopustno interpretirati v škodo ponudnikov, kajti naročnikova dolžnost je, da pripravi dokumentacijo tako, da ne dopušča različnih razlag. Poudarja, da morajo biti zahteve in merila glede na 76. in 77. člen Zakona o javnem naročanju (v nadaljevanju ZJN-3) smiselno povezana s predmetom javnega naročila, sicer gre za kršitev načela sorazmernosti. Če bi bil res določen tak referenčni pogoj, kot ga razume toženka, bi bil ta nesorazmeren, saj lahko naročnik med pogoje vključi le tiste zahteve, ki so potrebne za ugotavljanje ponudnikove sposobnosti za izvedbo konkretnega naročila. Zato so za odločitev o oddaji naročila z vidika referenc pomembna tista dela, ki so predmet javnega naročila, v tem primeru dela, ki se tičejo izgradnje EKK.

6V odgovoru na tožbo toženka pojasnjuje, da je iz ponudbenega predračuna razvidno, da izgradnja EKK po Dodatku št. 1 zajema 21 različnih postavk oziroma del. Najmanj tri postavke, v katere je vključeno asfaltiranje, nesporno niso zaključene. Strinja se, da morajo biti zahteve naročnika sorazmerne s predmetom javnega naročila, vendar vsebinske presoje navodil in zahtev iz razpisne dokumentacije ni opravila, saj po poteku rokov iz 25. člena Zakona o pravnem varstvu v postopku javnega naročanja (v nadaljevanju ZPVPJN) ni dopustna.

7Tožnik v pripravljalni vlogi ponavlja tožbene navedbe in toženki očita, da se ni opredelila do sporne besedne zveze referenčnega pogoja, ki glede na uporabo veznika „oziroma“ omogoča alternativno izbiro podanih zahtev.

8Sodišče je naročnika na podlagi drugega odstavka 19. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1) obvestilo o vloženi tožbi in ga pozvalo, da naj utemelji svoj interes za udeležbo v postopku, če želi, da ga sodišče obravnava kot stranko v postopku. Naročnik se je na poziv odzval, vendar udeležbe ni priglasil.

K I. točki izreka:

9Tožba je utemeljena.

10Po 76. členu ZJN-3 lahko naročnik določi objektivna pravila in pogoje za sodelovanje, ki se lahko nanašajo na: a) ustreznost za opravljanje poklicne dejavnosti; b) ekonomski in finančni položaj; c) tehnično in strokovno sposobnost (prvi odstavek). Glede tehnične in strokovne sposobnosti lahko naročnik določi zahteve, s katerimi zagotovi, da imajo gospodarski subjekti potrebne človeške in tehnične vire ter izkušnje za izvajanje javnega naročila v skladu z ustreznim standardom kakovosti. Naročnik lahko zahteva zlasti, da imajo gospodarski subjekti zadostne izkušnje, ki jih izkažejo z ustreznimi referencami iz prejšnjih naročil (deseti odstavek).

11ZJN-3 v 6. členu uzakonja načelo transparentnosti javnega naročanja, v skladu s katerim mora biti ponudnik izbran na pregleden način in po predpisanem postopku. Namen zahteve po preglednosti je zagotoviti neobstoj tveganja favoriziranja in samovolje javnega naročnika. Ta obveznost pomeni, da morajo biti vsi pogoji in pravila postopka oddaje javnega naročila v obvestilu o javnem naročilu ali specifikaciji navedeni jasno, natančno in nedvoumno, da lahko, prvič, vsi razumno obveščeni in običajno skrbni ponudniki natančno razumejo njihov pomen in jih lahko enako razlagajo ter, drugič, javni naročnik dejansko preveri, ali ponudbe ponudnikov ustrezajo merilom, ki veljajo za zadevno javno naročilo.¹ Enako je stališče teorije, tj. da zahteva po zagotavljanju preglednosti postopka oddaje javnega naročila med drugim pomeni, da morajo biti določila in zahteve dokumentacije v zvezi z javnim naročilom jasna in nedvoumna, sicer je lahko okrnjena enakopravna obravnava ponudnikov.² Tudi po stališču toženke to načelo zahteva, da so vsi pogoji, zahteve in podrobna pravila postopka oddaje v javnem razpisu ali razpisni dokumentaciji določeni jasno, natančno in nedvoumno. Širjenje oziroma oženje ali spreminjanje pomena posamezne zahteve šele po roku za predložitev ponudb po svoji vsebini pomeni prepozno in s tem nedopustno določanje konkretne vsebine pogoja. Če je pogoj zapisan splošno in ohlapno ali tako, da dopušča več možnih razlag, je toženka že večkrat sprejela stališče, da je treba v razmerju do ponudnika uporabiti razlago, ki je v njegovo korist.³

12V obravnavani zadevi je naročnik referenčne zahteve navedel v 9. točki posebnega dela navodil za izdelavo ponudbe, in sicer je v prvem odstavku določil: „Ponudnik, ki bo dejansko izvajal gradbena dela, mora v ponudbi predložiti pozitivna referenčna potrdila naročnikov, da je v zadnjih petih letih od roka za oddajo ponudb dejansko opravil gradbena dela za izvedbo kabelske kanalizacije za elektroenergetske (električne kable) vode v višini najmanj 400.000,00 EUR (brez DDV). Naročnik dopušča, da je v okviru navedene vrednosti ponudnik izvedel največ 50 % gradbenih del za TK vode, vročevode, plinovode, javno razsvetljavo, fekalno in meteorno kanalizacijo ali vodovod. Ponudnik lahko predloži potrdila več referenčnih naročnikov, tako da njihova skupna vrednost dosega zahtevano vrednost." V šestem odstavku je nadalje navedeno: „Naročnik bo upošteval le tiste reference, katerih pogodba oziroma storitve so zaključene (podpisan zapisnik o strokovnem tehničnem prevzemu ipd.).“

13Med strankama ni sporno, da je tožnik v ponudbi za izvedbo javnega naročila JN008786 predložil tudi izpolnjeno referenčno potrdilo A., d. d. z dne 31. 1. 2022, s katerim ta potrjuje, da je tožnik po Dodatku št. 1 k pogodbi št. 430-39/2020 v obdobju od julija do decembra 2021 izvedel kabelsko kanalizacijo za elektroenergetske vode v vrednosti 24.780,93 EUR (priloga D/7). Prav tako ni sporno, da vsa pogodbena dela, katerih skupna vrednost je po tem dodatku znašala 34.990,82 EUR, niso bila izvedena⁴. Sporno je, ali je tožnik s takim potrdilom izpolnil referenčni pogoj, določen v dokumentaciji za oddajo javnega naročila. Toženka je v izpodbijanem sklepu zavzela stališče, da tako določen pogoj pomeni, da se upoštevajo le storitve, ki so predmet pogodbe, ki je v celoti izvedena oziroma so vsa pogodbena dela zaključena. Tožnik pa trdi, da se ta določba razume tako, da se lahko reference nanašajo tudi na zaključene storitve oziroma dokončana „referenčna gradbena dela“, torej dela izgradnje EKK, čeprav v ostalem delu pogodba še ni v celoti zaključena.

14Po presoji sodišča zahteve, kot jo je oblikoval naročnik, ni mogoče razlagati na način, kot ga razlaga toženka, tj., da se referenca prizna le, če so zaključene vse storitve (vsa dela) po pogodbi. Zahteva namreč očitno loči med dvema upoštevnima možnostma, saj je uporabljen veznik "oziroma". Slednjega pa je upoštevaje rabo te besede v praksi in Slovar slovenskega knjižnega jezika mogoče razumeti (tudi) tako, da pomeni vezanje (dveh ali več) stavkov ali stavčnih členov, ki sta vsebinsko porazdeljena na dve prej omenjeni osebi, stvari ali skupini oseb, stvari in tudi kot veznik ali. V obeh primerih to pomeni, da beseda "oziroma" nakazuje, da gre za dve možnosti, v konkretnem primeru torej na to, da bodo poleg referenc o zaključenih pogodbah, upoštevane tudi reference o zaključenih storitvah za izvedbo kabelske kanalizacije za EEK in zaključenih storitvah za izvedbo ostalih komunalnih vodov (ki pa se nižje vrednotijo) v višini najmanj 400.000,00 EUR.

15Upoštevaje naravo stvari so namreč lahko predmet pogodbe, ki še ni v celoti izpolnjena, različne vrste storitev, med katerimi pa so posamezne vrste storitev, ki tvorijo funkcionalno celoto, lahko zaključene, v tem primeru torej kabelska kanalizacija za elektroenergetske vode. Zato si je tožnik sporno določbo razpisne dokumentacije upravičeno razlagal na način, ki je ravno tako mogoč. Če naj bi bil referenčni pogoj zgolj v celoti izpolnjena pogodba, bi naročnik to na transparenten in pregleden način zahteval tako, da bi npr. zapisal:„ Naročnik bo upošteval le tiste reference, pri katerih je ponudnik zaključil vsa pogodbena dela (podpisan zapisnik o strokovnem tehničnem prevzemu)“ in ne bi za uporabljenim veznikom še posebej navajal zaključenih storitev ter ne bi omenjal še drugih dokazil poleg primopredajnega zapisnika. Ne gre namreč prezreti, da je naročnik tudi s tem, ko je določil, s čim se dokazujejo zaključena dela, omogočil razumevanje, da izpolnjevanja referenčnega pogoja ne omogoča le zapisnik o prevzemu del ampak tudi druga dokazila. Pri tem tega dostavka ni mogoče razlagati tako, kot ga razlaga toženka, tj. da gre le za tisto dokazilo, ki je podobno primopredajnemu zapisniku, saj o dokumentu, ki bi bil podoben primopredajnem zapisniku že pojmovno ni mogoče govoriti. Besedno zvezo "in podobno" je mogoče razumeti le kot nek drug dokument, ki (tako kot primopredajni zapisnik) dokazuje, da je konkretna gradbena storitev, ki predstavlja funkcionalno celoto, zaključena. To je v gradbeništvu lahko tudi ena ali več začasnih situacij, če iz njih izhaja, da so referenčna dela dokončana in to za naročnika, ki referenco potrdi, ni sporno.

16Tako razumevanje referenčnega pogoja, kot ga zatrjuje tožnik, potrjuje tudi obrazec referenčnega potrdila (priloga D/7), ki ga je vnaprej pripravil naročnik, v katerem je navedeno besedilo: "izjavljamo, da je družba ... za našo družbo izvedla kabelsko kanalizacijo za vode (elektroenergetske, TK, vročevod, plinovod, javno razsvetljavo, fekalno in meteorno kanalizacijo ali vodovod)." Poudarek je torej na izvedbi (dokončanju) določene, tj. referenčne vrste del in ne na zaključku vseh del, ki so predmet neke pogodbe. Stališče tožnika je smiselno tudi glede na 9. točko navodil ponudnikom za izdelavo ponudb, po katerih mora ponudnik, ki bo dejansko izvajal gradbena dela, ponudbi priložiti pozitivna referenčna potrdila naročnikov, da je v zadnjih petih letih do roka za oddajo ponudb dejansko opravil gradbena dela za izvedbo kabelske kanalizacije za elektroenergetske vode. Tudi v tem primeru je poudarek na zaključku določene vrste gradbenih del in ne na zaključku pogodbe (ki lahko vsebuje različne vrste gradbenih del). Zato iz tega besedila ravno tako izhaja razlaga, da je za naročnika bistven pogoj to, da so primerljiva dela za izvedbo komunalnih vodov opravljena, in ne, da morajo biti za priznanje reference opravljena vsa dela po pogodbi, katere del so tudi referenčne storitve.

17Sodišče nadalje kot neutemeljeno zavrača stališče toženke, da bi moral tožnik uveljavljati pravno varstvo po 25. členu ZPVPJN. Tožnik namreč ni bil mnenja, da je referenčna zahteva nejasna oziroma da je nesorazmerna, ampak jo je štel za razumljivo, in sicer jo je razumel tako, da lahko reference dokazuje z zaključenimi deli izgradnje EKK. Argument, da bi bila zahteva nesorazmerna, če bi morala biti zaključena tudi ostala dela, je namreč tožnik uporabil ne le za trditev, da bi bil pogoj, po katerem bi morala biti zaključena tudi vsa druga pogodbena dela (ki se ne nanašajo na dela, ki so predmet javnega razpisa), nesorazmeren, ampak tudi kot razlagalni argument. Trdil je namreč, da je, ker mu je učinek načela sorazmernosti poznan, lahko razumel, da njegovo sposobnost za izvedbo del dokazujejo zaključena referenčna dela, ne glede na to ali so zaključena tudi ostala dela po pogodbi, ki niso predmet javnega naročila. Razlaga, ki sta jo zavzela naročnik in toženka mu tako ni mogla biti poznana in zahtevka za revizijo ni mogel vložiti v 10 dneh od dneva objave (25. člen ZPVPJN).

18Po presoji sodišča je zato toženka zaradi nepravilne uporabe 6. člena ZJN-3 napačno štela, da naročnik v javnem razpisu ni dopustil možnosti, da ponudniki referenčni pogoj dokazujejo tudi z zaključenimi deli izvedbe EKK ali drugih komunalnih vodov (kar se vrednoti polovično), ne glede na to, ali so vsa druga pogodbena dela dokončana. Zaradi zmotne uporabe prava pa je relevantno dejansko stanje ostalo nepopolno ugotovljeno. Toženka namreč ni ugotavljala, ali so bila pri sporni pogodbi oziroma Dodatku št. 1 vsa dela za izvedbo EKK zaključena, torej ali so z deli, za katere med naročnikom in tožnikom ni sporno, da niso bila izvedena, storitve izvedbe EKK zaključene ali ne.⁵ Če so bile zaključene, bi bil referenčni pogoj izpolnjen oziroma strokovne sposobnosti ponudnika izkazane.

19Sodišče tega, ali je bil referenčni pogoj izpolnjen oziroma ali so bile sporne referenčne storitve izvedbe EKK zaključene, ni ugotavljalo, saj bi to pomenilo odločanje v sporu polne jurisdikcije, za kar pa pogoji po 7. in 65. členu ZUS-1 niso izpolnjeni. Po 2. členu ZUS-1 namreč upravni spor pomeni sodni nadzor nad akti navedenih organov in ne prevzemanja njihovih funkcij. Sodno odločanje o pravici lahko nadomesti upravno odločanje le izjemoma, in sicer v primerih, ko bi drugačen način odločanja pomenil nedopusten poseg v pravico do sodnega varstva. V primeru sporov po 39. a členu ZPVPJN so odločitve naročnika (in toženke) že izvršene in vzpostavitev prejšnjega stanja, ker že zakon dopušča zgolj ugotovitev nezakonitosti izpodbijane odločitve, ni dovoljena. Tudi namen, zaradi katerega je bilo varstvo v upravnem sporu določeno, je dolgoročno prispevati k izboljšanju pravne kulture in zaupanju v sistem javnega naročanja⁶ in ne v ugotavljanju kakšna bi bila pravilna odločitev toženke o spornem razmerju med naročnikom in ponudnikom.

20Po navedenem je sodišče ob smiselni uporabi 64.a člena ZUS-1 tožbi ugodilo. Sodišču do tožbenih navedb o tem, da bi bil pogodbeni pogoj, po katerem bi morala biti zaključena cela pogodba nesorazmerna s predmetom javnega naročila in določena v nasprotju s 76. in 77. členom ZJN-3, ni bilo treba opredeliti, saj sodi, da pogodbeni pogoj ni bil tak.

21Sodišče je odločilo na podlagi pisnih vlog in pisnih dokazov na seji, saj sta se obe stranki pisno odpovedali glavni obravnavi (279.a člen Zakona o pravdnem postopku v zvezi s prvim odstavkom 22. člena ZUS-1).

K II. točki izreka:

22Ker je sodišče ugodilo tožbi, je tožnik v skladu s tretjim odstavkom 25. člena ZUS-1 upravičen do povračila stroškov v pavšalnem znesku po Pravilniku o povrnitvi stroškov tožnika v upravnem sporu (v nadaljevanju Pravilnik). Zadeva je bila rešena na seji, tožnika pa je v postopku zastopal pooblaščenec, ki je odvetnik, zato se tožniku priznajo stroški v višini 285,00 EUR (drugi odstavek 3. člena Pravilnika), skupaj z 22% DDV, kar skupaj znaša 347,70 EUR. Zakonske zamudne obresti od stroškov postopka tečejo od poteka 15 dnevnega roka za njihovo prostovoljno plačilo. Plačana sodna taksa bo tožniku vrnjena po uradni dolžnosti.

¹ Stališče SEU v zadevah C-387/14, C 324/14, C-368/10.
² Sašo Matas, et al.: Zakon o javnem naročanju s komentarjem, Uradni list Republike Slovenije, Ljubljana 2016, str. 62 in 63.
³ Maja Koršič Potočnik, et. al.: Priročnik za uporabo javnega naročanja v praksi, Uradni list RS, 2019, str. 49, 50 in 279.
⁴ Iz naročnikovega sklepa o zahtevku za revizijo izhaja, da po naročnikovem stališču niso izvršena naslednja pogodbena dela: jašek ni dvignjen na ustrezno višino in litoželezni pokrov ni vgrajen, ni izveden geodetski posnetek z obdelavo podatkov, ni predan elaborat v elektronski obliki, tožnik naročnika ni obvestil o zaključku del, zato naročnik še ni opravil pregleda prehodnosti EKK s kamero in ni bilo izvedeno asfaltiranje trase.
⁵ Iz odločitve naročnika smiselno izhaja, da naročnik trdi, da tudi ta dela niso bila končana, saj navaja, da ni dokončan jašek in da ni bil opravljen pregled prehodnosti EKK s kamero.
⁶ Cilji, načela in poglavitne rešitve predloga zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja, EPA: 762 – VIII, stran 5.