UPRS Sodba I U 1627/2021-16

I. Tožbi se ugodi in se izpodbijani sklep št. 2142-137/2020/25 (122-17) z dne 29. 10. 2020 (pravilno: 2021) odpravi.

II. Tožena stranka mora nemudoma po prejemu te sodbe prenehati izvajati ukrep pridržanja tožnika v Centru za tujce, Postojna.

III. Zahteva za izdajo začasne odredbe se zavrže.

1Z izpodbijanim aktom je tožena stranka na podlagi tretjega odstavka 84. člena v povezavi z drugim odstavkom in z drugo alinejo prvega odstavka istega člena Zakona o mednarodni zaščiti (ZMZ-1) odločila, da se prosilec, ki trdi, da je A. A., roj. .... 1986, državljan Ljudske demokratične republike Alžirije, pridrži zaradi ugotovitve dejstev, na katerih temelji prošnja, ki jih brez izrečenega ukrepa ne bi bilo mogoče pridobiti, in obstaja utemeljena nevarnost, da bo prosilec pobegnil. Prosilec je pridržan na prostore Centra za tujce, Veliki otok 44/z, Postojna, in sicer od 28. 10. 2021 od 13.10 do prenehanja razlogov, vendar najdlje do 28. 1. 2022 do 13.10 z možnostjo podaljšanja za en mesec.

2V obrazložitvi akta je navedeno, da je prosilec v Sloveniji že podal prošnjo za mednarodno zaščito dne 4. 3. 2020, vendar pa je dne 1. 6. 2020 samovoljno zapustil azilni dom v Ljubljani. V roku treh dni od datuma zapustitve se vanj ni vrnil. Pristojni organ je 1. 12. 2020 s strani belgijskih organov prejel zahtevek za ponovni sprejem prosilca, kjer so navedli, da je prosilec zaprt v belgijskem zaporu Brugge od 20. 6. 2020. Pristojni organ je 4. 12. 2020 potrdil sprejem prosilca, vendar pa do dejanske predaje ni prišlo, saj je Belgija 5. 2. 2021 sporočila, da je prosilec še vedno v zaporu, zato so rok predaje podaljšali za 12 mesecev. Nato je pristojni organ dne 10. 3. 2021 prejel zahtevek za ponovni sprejem s strani nizozemskih organov, kjer so navedli, da je prosilec dne 3. 3. 2021 na Nizozemskem podal prošnjo za mednarodno zaščito. Pristojni organ je dne 23. 3. 2021 odgovoril na zahtevek ter potrdil sprejem prosilca, vendar pa do dejanske predaje ni prišlo, saj je pristojni organ dne 18. 8. 2021 prejel obvestilo s strani nizozemskih organov, da je prosilec pobegnil. Nato so belgijski varnostni organi pristojnemu organu 12. 10. 2021 poslali obvestilo o predaji prosilca, ki je v Slovenijo iz Belgije prispel 22. 10. 2021. Ker je prosilec ob prihodu na Letališče Jožeta Pučnik Ljubljana podal namero zaprositi za mednarodno zaščito, je dne 28. 10. 2021 pri pristojnemu organu podal drugo prošnjo za mednarodno zaščito.

3Na prošnji je povedal, da je prvič Slovenijo zapustil zato, ker je odšel iskat sorodnika, ki se nahaja nekje v Evropi, vendar bo sedaj počakal na odločitev. Po tem, ko je prvič podal prošnjo v Sloveniji, je sprva odšel v Italijo, kjer je ostal približno 15 dni, nato v Francijo, kjer je ostal približno dva meseca, nato pa pot nadaljeval v Belgijo in takoj naprej v Nemčijo, od koder se je po približno 20 dneh vrnil v Belgijo in tam ostal pet mesecev. Po petih mesecih je odšel v Veliko Britanijo, kjer je ostal osem dni, nato zopet nazaj v Belgijo, kjer je ponovno ostal pet mesecev in od tam je odšel na Nizozemsko, kjer je ostal približno štiri mesece, potem pa se je zopet vrnil v Belgijo, od koder so ga po dveh ali treh mesecih deportirali v Slovenijo. Na vprašanje, ali je zaprosil v kateri državi za mednarodno zaščito, je odgovoril, da na Nizozemskem. Kot ciljno državo je navedel Slovenijo. Vse dokumente ima v Alžiriji in jih bo poskusil pridobiti. Iz Alžirije je odšel zato, ker ima paralizirano desno stran obraza in bi se rad zdravil, saj je v Alžiriji zdravljenje predrago.

4Iz navedenega zapisnika izhaja, da je bil prosilec opozorjen, da v kolikor se bo ugotovilo, da je izrazito begosumen, se mu bo izrekel ukrep omejitve gibanja. Ko je zapustil Slovenijo, ni imel ciljne države, želel je zgolj poiskati sorodnika. Na vprašanje, zakaj je odšel v Belgijo, če je trdil, da je njegova ciljna država Slovenija, je odgovoril, da ni odšel v Belgijo, temveč je odšel iskat sorodnika in ko bi ga našel, bi se zagotovilo vrnil v Slovenijo. Po zaključenem postopku, je bilo prosilcu omejeno gibanje, saj je bilo ugotovljeno, da je izrazito begosumen.

5Glede na prosilčeva pretekla dejanja in izjave pristojni organ upravičeno dvomi, da bo prosilec počakal, da se ugotovijo vsa dejstva, ki so pomembna za odločitev. Prosilcu je omejeno gibanje na podlagi druge alineje prvega odstavka 84. člena ZMZ-1.

6Prosilec je v Sloveniji že podal prošnjo za mednarodno zaščito, ker je Slovenijo navedel kot ciljno državo, prav tako pa je, na vprašanje, ali bo počakal na zaključek postopka, odgovoril, da bo, a je kljub temu Slovenijo zapustil. Glede na navedeno pristojni organ utemeljeno dvomi, da bo prosilec tokrat v Sloveniji dejansko ostal, čeprav tudi sedaj trdi enako. Pristojni organ prav tako dvomi v razlog, zaradi katerega naj bi prvič zapustil Slovenijo. Prosilec je trdil, da je odšel iskat sorodnika, ki naj bi nezakonito odšel v Španijo, a prosilec v Španiji sploh ni bil. Prosilec se je nahajal v več evropskih državah, v eni (na Nizozemskem) pa celo podal prošnjo za mednarodno zaščito. V Belgiji je bil celo v zaporu. V kolikor bi se resnično želel vrniti v Slovenijo, bi to lahko storil že, ko ga je Belgija prvič poskusila vrniti, a je pobegnil, kar je storil tudi takrat, ko ga je v Slovenijo poskušala vrniti še Nizozemska. Iz navedenega je mogoče sklepati, da se prosilec vsekakor ni želel prostovoljno vrniti, kakor želi to sedaj prikazati. S pobegom bi pristojnemu organu onemogočil nadaljnje postopanje, kakor tudi izvedbo osebnega razgovora, ki je namenjen podrobnejši ugotovitvi dejstev in okoliščin specifičnega primera.

7Prosilec je pri podaji prve prošnje poleg zdravstvenega razloga navajal tudi, da v Alžiriji ne more dobiti službe, ki pa ga tokrat ni navajal, zato mora pristojni organ preveriti, zakaj tega razloga ni navajal ter kakšen razlog, v kolikor le-ta še vedno obstaja, da službe ne more dobiti. Z vidika pristojnega organa je torej nujno potrebno izvesti osebni razgovor, saj bo s pridobitvijo omenjenih podatkov. Organ dodaja, da je omejitev gibanja omogoča, da prosilec ostane na voljo nacionalnim organom, zlasti, da ga ti lahko zaslišijo in da v nadaljevanju prispeva k preprečitvi morebitnega sekundarnega gibanja prosilcev.

8Za nadaljevanje postopka je zato nujno potrebno prosilcu gibanje omejiti. Pristojni organ torej utemeljeno sklepa, da si prosilec z vložitvijo prošnje želi zagotoviti svobodno gibanje ter posledično ponovni odhod iz Slovenije. Ker možnosti za ustrezno varovanje oseb, ki jim je odrejen ukrep zadrževanja na območju azilnega doma, ki je sicer nastavitev odprtega tipa (prosilci jo lahko v okviru hišnega reda prosto zapuščajo in se vračajo), niso ustrezne, prav tako pa je prosilec azilni dom v Ljubljani že enkrat zapustil, pristojni organ ugotavlja, da bo le z omejitvijo gibanja na Center za tujce mogoče zagotoviti, da bo prosilec ostal na območju Republike Slovenije, dokler ne bo odločeno o njegovi prošnji.

9Pristojni organ se je oprl tudi na sodbo Vrhovnega sodišča RS št. I Up 346/2014 s 5. 11. 2015, iz katere izhaja, da z uporabo milejšega ukrepa, kot je na primer pridržanje na območje azilnega doma, ne bi bilo mogoče doseči namena, saj bo tujec, ker v azilnem domu ni ustreznih mehanizmov za preprečitev odhoda iz azilnega doma, odšel v drugo državo.

10V tožbi tožnik po svetovalki za begunce pravi, da ukrep omejitve gibanja glede na naravo tega ukrepa pomeni poseg v človekovo osebno svobodo. Izreči ga je možno le takrat, kadar je izvrševanje navedenega cilja nujno potrebno. To med drugim pomeni, da morajo biti za tak poseg v osebno svobodo izkazane ustrezne okoliščine konkretnega primera, ki pa v tem primeru niso bile izkazane. Tožnik vztraja, da iz sklepa ni razvidno točno konkretizirano dejstvo, ki ga ima toženka namen ugotavljati ter v kakšni vzročno posledični povezavi je omejitev gibanja z ugotavljanjem teh dejstev.

11Toženka navede, da bo morda potrebno opraviti osebni razgovor. Samo dejstvo, da je potrebno opraviti osebni razgovor s prosilcem za mednarodno zaščito ne ustreza zakonskemu dejanskemu stanu iz druge alineje prvega odstavka 84. člena ZMZ-1, saj je razgovor procesno dejanje, ki ga je v postopku praviloma potrebno opraviti. Iz 31. točke 2. člena ZMZ-1 izhaja, da mora toženka ugotoviti okoliščine, na podlagi katerih je mogoče utemeljeno sklepati, da bo oseba pobegnila.

12Potrebno je torej ugotoviti konkretne okoliščine, ki utemeljujejo sklepanje na nevarnost pobega, torej take okoliščine, ki kažejo prav na to, da bo oseba, če njeno gibanje ne bo omejeno, pobegnila v sedanjem času in sedanjih okoliščinah. Tožnik obžaluje prejšnje ravnanje, zatrjuje, da se bo potrudil sodelovati v celotnem azilnem postopku in, da bo počakal na območju Slovenije do njegovega zaključka.

13Glede na tožnikovo zdravstveno stanje (možgansko kap ter posledično pomanjkanje zdravljenja v izvorni državi nevroloških posledic le teh v sled nezadostnih nujno potrebnih finančnih sredstev), ki ga bo natančneje ob zaslišanju pojasnil, ni primerno, da je pridržan v Centru za tujce, ne glede na dejstvo, da je azilni dom zapustil v stiski zaradi iskanja sorodnika. Četudi je pred letom dni odšel iz Slovenije, ker se je pač počutil negotovega in v stiski, iz predložene dokumentacije ni razvidno, ali mu je, navezujoč se na njegove zdravstvene težave, sploh bila nudena primerna zdravstvena oskrba, ki jo potrebuje. Pravno relevantno dejstvo zagotovo ni, da je bila izročitev dvakrat nemožna po Dublinski uredbi, ker je bil na prestajanju zaporne kazni in, ker mu ni bilo omejeno gibanje kot tujcu ali prosilcu za mednarodno zaščito. Tožnik je mnogokrat povedal na zaslišanjih pred uradnimi osebami tožene stranke, da se je želel vrniti nazaj v Slovenijo, ampak ni mogel. Zagotovo je sprejemljivo, da posameznik sprejme drugačne odločitve, kljub prejšnjim napačnim.

14V odgovoru na tožbo tožena stranka izpostavlja, kot sama pravi, ekaj objektivnih okoliščin, ki kažejo na potencialno tožnikovo begosumnost in sicer, da je tožnik enkrat Slovenijo že zapustil, zapustil je Belgijo in Francijo, bil tudi v Italiji Nemčiji in v Veliki Britaniji, kjer pa ni podal prošnje razen na Nizozemskem. Glede dejstev, ki bi jih tožena stranka morala ugotavljati v postopku mednarodne zaščite, pa tožena stranka pravi, da bi morala tožnika vprašati, zakaj ni razloga iskanja dela omenil ob podaji druge prošnje, kar je sicer navedel ob podaji prve prošnje skupaj z razlogom zdravljenja. Tožena stranka pravi, da želi tožnik v največji možni meri obrazložiti svoje razloge za utemeljitev prošnje, za kar je potreben osebni razgovor. Tožnik je že pri podaji prve prošnje dejal, da bo počakal a izid postopka, a tega ni storil. Tožnik trdi, da želi ostati v Sloveniji, a je obakrat, ko so ga hoteli vrniti v Slovenijo, pobegnil. Tožnik po izdaji pravnomočne sodne odločbe nima več pravnega interesa za izdajo začasne odredbe.

15Sodišče je opravilo glavno obravnavo brez navzočnosti pooblaščenke tožnike, ker z njo ni bilo mogoče vzpostaviti kontakta o tem, ali je prejela vabilo na glavno obravnavo. Sodišče je tožniku na glavni obravnavi pojasnilo, da gre za svetovalko za begunce, ki se redno udeležuje obravnav in vedno tekoče komunicira s sodiščem. Zato je bilo pričakovati, da je njena odsotnost posledica izrednega dogodka, zaradi katerega sodišče ni moglo biti pravočasno obveščeno. Na glavni obravnavi je sodišče te okoliščine tožniku pojasnilo in izpostavilo, da bo pazilo, da ta okoliščina ne bo prekomerno negativno vplivala na pravice do obrambe tožnika. Po opravljeni glavni obravnavi je sodišče prejelo pojasnilo in opravičilo pooblaščenke, da je bila njena nezmožnost pristopitve na narok v dveh primerih upravnih sporov dne 11. 11. 2021 odrejena karantena članom njenega skupnega gospodinjstva in sledenje navodilom zdravnika glede opravljanja obveznih testov.

Obrazložitev k prvi točki izreka:

16Tožba je utemeljena.

17Iz podatkov v spisu in na podlagi zaslišanja tožnika na glavni obravnavi izhaja, da je tožniku gibanje omejeno oziroma da se izvaja ukrep odvzema prostosti iz 6. člena Listine EU o temeljnih pravicah (oziroma drugega odstavka 19. člena Ustave ter 5. člena Konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin; v nadaljevanju: EKČP) v okoliščinah, ki so standardne v tovrstnih primerih, ko gre za izvajanje pridržanja v glavnem objektu Centra za tujce. V sodni praksi Sodišča EU je tudi uveljavljeno, da pravice, ki jih določa člen 6 Listine EU o temeljnih pravicah, ustrezajo pravicam, ki jih zagotavlja člen 5 EKČP, in da omejitve, ki se lahko zakonito uvedejo pri izvajanju pravic iz prve od teh določb, ne smejo presegati omejitev, ki jih EKČP dopušča v besedilu druge od teh določb. Vendar je iz pojasnil k členu 52 Listine razvidno, da je namen odstavka 3 tega člena zagotoviti potrebno usklajenost med Listino in EKČP, ne da bi to škodilo avtonomiji prava Unije in Sodišča Evropske unije“.¹

18Po praksi Evropskega sodišča za človekove pravice (v nadaljevanju: ESČP) v zvezi s 5. členom EKČP pride pravica do svobode gibanja (iz prvega odstavka 32. člena Ustave) v poštev v drugačnih dejanskih okoliščinah, kot se izvaja predmetni ukrep pridržanja. Pravica do svobode gibanja pride namreč v poštev v okoliščinah omejevanja svobode (gibanja) na določeno ozemeljsko področje², na področje določenega dela države³, na kraj (mesto) prebivanja⁴, na ozemlje ene države,⁵ in enako velja tudi za primer, ko je bila pritožniku omejena svoboda gibanja na otoku in znotraj tega na okrog 2,5 kvadratna kilometra.⁶ V primeru, ko je bil pritožnik zaprt znotraj posebne zdravstvene institucije, je ESČP primer obravnavalo kot poseg v pravico do prostosti in ne kot omejitev gibanja.⁷ Omenjene sodbe ESČP namreč temeljijo na stališču, da je treba pri oceni, ali gre za odvzem svobode (v zvezi z določilom 5. člena EKČP) upoštevati vrsto, trajanje ukrepa in ostale dejanske okoliščine načina izvajanja ukrepa v konkretnem primeru in da je razlika med ukrepom odvzema svobode in omejitvijo gibanja v intenziteti posega.⁸ S to sodno prakso ESČP se ujema tudi primerljiva praksa Ustavnega sodišča pridržanj prosilcev za azil v Centru za tujce.⁹

19Zato je treba tudi izpodbijani akt o pridržanju tožnika, ki se izvaja v omenjenem glavnem objektu Centra za tujce brez kakršnega koli dvoma šteti kot ukrep, ki pomeni odvzem prostosti tožnika iz 6. člena Listine EU o temeljnih pravicah (oziroma iz drugega odstavka 19. člena Ustave in iz 5. člena EKČP) in ne za ukrep omejitve gibanja.

20Dejstvo, da zakonodajalec EU uporablja pojem odvzem „svobode gibanja,“¹⁰ kakor ta ukrep v izpodbijanem aktu imenuje tudi tožena stranka in kot ga poimenuje tudi slovenski zakonodajalec v določilu 84. člena ZMZ-1, ne odtehta zgoraj omenjenih pravnih virov.¹¹ Kajti tudi Sodišče EU je v dosedanji sodni praksi, celo brez sklicevanja na dejanske okoliščine izvajanja ukrepa pridržanja, izhajalo iz pravnega stališča, da gre pri pridržanju prosilcev za mednarodno zaščito (na primer) po določilih člena 8(3)(a), (b) in (e) Direktive o sprejemu 2013/33/EU¹² za odvzem osebne svobode, kar je treba obravnavati po določilu 6. člena Listine EU o temeljnih pravicah.¹³ V sodbi Velikega senata Sodišča EU v zadevi FMS in ostali je sicer zaznati določeno terminološko nekonsistentnost, kajti Sodišče EU uporablja tudi pojem „odvzem svobode gibanja.“¹⁴ Vendar pa Veliki senat Sodišča EU v zadevi FMS in ostali v odstavku 100, ko se sklicuje na preteklo prakso Sodišča EU, pravi, da je „v skladu z ustaljeno prakso nastanitev državljana tretje države v centru za pridržanje bodisi med obravnavanjem njegove prošnje za mednarodno zaščito bodisi z namenom njegove odstranitve ukrep odvzema prostosti.“¹⁵ Da gre v primeru pridržanja prosilcev za mednarodno zaščito za odvzem prostosti in ne za poseg v kakšno drugo pravico ali za drugo obliko odvzema oziroma omejitve svobode gibanja, je razvidno tudi iz zadnjega dela obrazložitve sodbe v zadevi FMS in ostali.¹⁶

21V predmetni zadevi gre torej za ukrep pridržanja, ki pomeni odvzem prostosti in ne omejitev gibanja, kot zmotno navaja tožena stranka v izpodbijanem aktu. Upravno sodišče je že večkrat opozorilo, da je treba pravne institute, ki so predmet obravnave v upravnih zadevah, imenovati s pravimi izrazi, ker je od uporabe konkretnih izrazov oziroma pravnih institutov odvisna tudi uporaba pravilnih pravnih virov in standardov. Zato vztrajanje tožene stranke, da gre za omejitev gibanja in ne za odvzem prostosti, izkazuje popolno nerazumevanje in nespoštovanje temeljih postulatov pravne države (vladavine prava), kjer velja delitev oblasti na zakonodajno, izvršilno in sodno (2. člen Pogodbe o Evropski Uniji; drugi odstavek 3. člena Ustave)¹⁷. Brez teh temeljnih postulatov ni možno učinkovito varstvo človekovih pravic po 47. členu Listine EU o temeljnih pravicah oziroma 23. členu Ustave s strani neodvisnih in nepristranskih sodišč, kar pa je nepogrešljiv element za demokratičnost družbene ureditve.¹⁸

22Če iz sodne prakse Sodišča EU, ESČP, Vrhovnega sodišča RS (od leta 2016 naprej),¹⁹ Ustavnega sodišča (od leta 2011 naprej), in Upravnega sodišča (v številnih sodbah že precej pred letom 2011) izhaja, da gre v teh primerih za odvzem prostosti in ne zgolj za omejitev gibanja, ni nobene zakonite podlage, da tožena stranka izpodbijani akt še naprej obravnava zgolj kot omejitev gibanja, kajti to lahko vodi do sistemskih pomanjkljivosti pri zagotavljanju varstva človekovih pravic prosilcev za mednarodno zaščito v Sloveniji, ki jim je odvzeta prostost na podlagi 84. člena ZMZ-1.

Presoja izpodbijanega akta z vidika druge alineje prvega odstavka 84. člena ZMZ-1

23Pri pravni podlagi za pridržanje iz druge alineje prvega odstavka 84. člena ZMZ-1 (Uradni list RS, št. 22/16 v povezavi z določilom člena 66. ZMZ-1, Uradni list RS. št. 54/21) morata biti izpolnjena oba pogoja hkrati, in sicer, da se brez pridržanja ne bi mogla ugotoviti določena dejstva, na katerih temelji prošnja, in da obstaja utemeljena nevarnost, da bo prosilec pobegnil.

24Kar zadeva prvi pogoj, to je, da je prosilca dopustno pridržati, da se „ugotovijo določena dejstva, na katerih temelji prošnja za mednarodno zaščito, ki je brez izrečenega ukrepa ne bi bilo mogoče pridobiti“, sodišče ugotavlja, da ta pogoj v obravnavani zadevi ni izpolnjen. V predmetni zadevi namreč tožnik ni bil zaslišan samo ob podaji prve prošnje z dne 4. 3. 2020, ko je bilo zaslišanje kratko (10 minut) in ko je povedal, da je Alžirijo zapustil zaradi bolezni njegovega obraza in da želi najti delo, ker v Alžiriji ne more dobiti redne zaposlitve, ampak zgolj priložnostne zaposlitve; ob tem ga je tožena stranka natančneje vprašala o značilnostih njegovih težav in zdravljenja obraza in na dodatni vprašanji, če sta to edina razloga za zapustitev Alžirije, je tožnik odvrnil pritrdilno. Tožnik je bil zaslišan tudi ob podaji druge prošnje z dne 28. 10. 2021, ko je potrdil, da je Alžirijo zapustil zaradi zdravstvenih težav z obrazom, kar ga sicer spremlja že 30 let in je opisal, kako se je zdravil v preteklosti in da nima zaupanja v zdravstveni sistem v Alžiriji. Na posebna vprašanja je povedal, da drugih razlogov nima. To zaslišanje je trajalo 30 minut. Poleg tega je tožena stranka, preden je izdala sklep o ustavitvi postopka, ker je tožnik v prvotnem postopku samovoljno zapustil Azilni dom, tožnika zaslišala v prvem postopku po podaji prve prošnje za mednarodno zaščito, preden je tožnik samovoljno zapustil Slovenijo, to je dne 19. 5. 2020. To zaslišanje je trajalo 1 uro in 15 minut in na tem zaslišanju je tožnik med drugim, kar je za odločanje o mednarodni zaščiti bistveno, povedal, da je bilo njegovo ekonomsko stanje v Alžiriji zadovoljivo, da je želel iti v katero koli državo, kjer bi dobil zdravstveno oskrbo, opisal je zdravljene zaradi zamašene žile, in da je bil drugi (stranski) razlog za njegov prihod v Evropo v tem, da v Alžiriji ni stalnega dela, ampak so samo občasna dela na razpolago, on pa ima dva poklica (slikopleskar in prodajalec sadja) in to bi rad delal stalno. V zvezi s posledicami bolezni je omenil močan glavobol na desni strani. Sredstva za na pot je privarčeval sam s svojim delom.

25Na omenjeni način ugotovljena dejstva, ko je tožena stranka izvedla tri razgovore s tožnikom, od katerih je osebni razgovor v prv(otn)em postopku bilo bistveno in dovolj celovito in natančno procesno dejanje za ugotavljanje stanja stvari in za obrambo tožnika, pomenijo, da tožena stranka nima izkazane podlage, da bi morala ugotavljati določena dejstva, na katerih temelji prošnja z novim osebnim razgovorom tožnika. Okoliščina, da v drugi prošnji ni omenil razloga iskanja dela, ne more spremeniti stanja stvari glede izpolnjevanja pogojev za mednarodno zaščito, kakor tudi nobeno podrobnejše ugotavljanje dejstev ni potrebno. Tožena stranka je namreč imela po tem, ko je opravila osebni razgovor s tožnikom možnost, da bi skladno z določbo 7. odstavka 49. člena ZMZ-1 prošnjo tožnika za mednarodno zaščito zavrnila kot neutemeljeno ali kot očitno neutemeljeno. Tega ni storila, ampak je izbrala možnost iz šestega odstavka 49. člena ZMZ-1 in je postopek ustavila. Na ta način pa ne more tožena stranka ustvariti nove pravne podlage za pridržanje tožnika, ker je formalno predpisano, da po podaji prošnje za mednarodno zaščito sledi osebni razgovor. Takšna uporaba druge alineje prvega odstavka 84. člena ZMZ-1 bi namreč pomenila, da bi tožena stranka vedno imela izkazano podlago za pridržanje prosilca, ker prošnji za mednarodno zaščito vedno (razen redkih izjem) sledi osebni razgovor. Taka utemeljitev osebnega razgovora namreč ne more služiti kot podlaga za pridržanje prosilca. Če bi tožena stranka po opravljenem razgovoru izdala odločbo po sedmem odstavku 49. člena ZMZ-1, bi s tem, v primeru tožnikove samovoljne zapustitve Slovenije in tožnikove vrnitve na podlagi Dublinske uredbe 604/2013, nastala druga pravna situacija in druga možnost oziroma druga zakonita pravna podlaga za tožnikovo pridržanje v primeru njegove begosumnosti ob vrnitvi v Slovenijo. Ker torej tožena stranka ni pravilno uporabila prvega pogoja iz druge alineje prvega odstavka 84. člena ZMZ-1 v zvezi z nujnostjo ugotavljanje določenega dejstva, na katerem temelji prošnja, ki ga brez izrečenega pridržanja, ne bi bilo mogoče pridobiti, ni izkazan prvi pogoj iz druge alineje prvega odstavka 84. člena ZMZ-1. Že zaradi tega je ukrep pridržanja nezakonit. Kljub temu se sodišče v nadaljevanju opredeljuje tudi do (ne)zakonitosti drugega pogoja iz druge alineje prvega odstavka 84. člena ZMZ-1.

26Glede pogoja begosumnosti iz druge alineje prvega odstavka 84. člena ZMZ-1 pa sodišče ugotavlja, da je način izpeljave interpretacije s strani dveh deloma različno sestavljenih senatov Vrhovnega sodišča v revizijskih sodbah v zadevah X Ips 1/2019 z dne 13. 3. 2019 in X Ips 11/2019 z dne 3. 4. 2019, s katerim se Upravno sodišče strinja, takšen, da ne more biti nobenega dvoma, da tisto, kar je Vrhovno sodišče izpeljalo glede nujne materialne podlage za pridržanje na podlagi Dublinske uredbe 604/2013 - to je nujnosti opredelitve objektivnih kriterijev begosumnosti v zakonu - mora veljati tudi za pravno podlago za pridržanje na podlagi druge alineje prvega odstavka 84. člena ZMZ-1 v zvezi z utemeljeno nevarnostjo, da bo prosilec pobegnil.

27Vrhovno sodišče se je namreč oprlo na sodno prakso Sodišča EU in ESČP o tem, da morajo biti objektivna merila, ki opredeljujejo obstoj nevarnosti pobega, jasno in predvidljivo opredeljena v zakonu; v primeru znatne nevarnost za pobeg iz Dublinske uredbe 604/2013 pa zakonodajalec v ZMZ-1 teh objektivnih meril po ugotovitvah Vrhovnega sodišča ni opredelil. Zato po stališču Vrhovnega sodišča v omenjenih dveh zadevah ni ustrezne zakonske podlage za pridržanje prosilcev na podlagi pete alineje prvega odstavka 84. člena ZMZ-1.²⁰

28Ker zakonodajalec tudi za begosumnost v zvezi s podlago za pridržanje iz druge alineje prvega odstavka 84. člena ZMZ-1 ni opredelil objektivnih meril v zakonu, ki je veljal v času odločanja tožene stranke (66. člen ZMZ-1, Uradni list RS, št. 54/21) tožena stranka ni imela ustrezna zakonske podlage za izrek pridržanja v konkretnem primeru. V tem smislu se Upravno sodišče v tej zadevi pridružuje interpretaciji Upravnega sodišča v nekaterih drugih zadevah pridržanj na podlagi druge alineje prvega odstavka 84. člena ZMZ-1, ko je Upravno sodišče ugotovilo, da zakonodajalec ni uredil objektivnih kriterijev za begosumnost v zakonu.²¹ Šele, če bi zakonodajalec opredelil objektivne kriterije za begosumnost v zakonu, bi potem tožena stranka lahko v primeru ugotovitve, da je kateri izmed kriterijev begosumnosti izpolnjen, lahko pristopila k naslednjemu koraku, to je k individualni obravnavi okoliščin na strani tožnika z vidika testa sorazmernosti in nujnosti.²²

29Predhodna sodba Sodišča EU v zadevi J.A. na to interpretacijo in presojo nima vpliva, kajti v zadevi J.A., kjer je predhodno vprašanje postavilo Upravno sodišče RS, je šlo za interpretacijo materialne podlage za pridržanje iz člena 8(3)(d) Direktive o sprejemu 2013/33/EU, kateri (do neke mere) ustreza določba tretje alineje prvega odstavka 84. člena ZMZ-1. Posebnost te pravne podlage za pridržanje pa je v tem, da je že zakonodajalec EU predpisal eno objektivno merilo, na podlagi katerega je mogoče sklepati, da je prosilec prošnjo podal samo zato, da bi zadržal ali oviral izvedbo odstranitve. Kot pravi Sodišče EU v zadevi J.A., dejstvo, da je prosilec za mednarodno zaščito že imel priložnost začeti azilni postopek, je eno od objektivnih meril, na katera se lahko pristojni nacionalni organi sklicujejo za utemeljitev, da je mogoče utemeljeno domnevati, da je zadevna oseba prošnjo za mednarodno zaščito vložila samo zato, da bi zadržala ali otežila izvršitev odločbe o vrnitvi.²³ Vsaj enega objektivnega merila za begosumnost v zvezi s podlago iz druge alineje prvega odstavka 84. člena ZMZ-1 oziroma iz temu odgovarjajoče podlage v členu 8(3)(b) Direktive o sprejemu 2013/33/EU pa zakonodajalec EU ni predpisal.

30Sodišče se sicer z vidika presoje zakonitosti lahko strinja z dokazno oceno tožene stranke v času izreka ukrepa pridržanja, da je takrat tožnik izkazoval precejšnjo mero begosumnosti, ker je enkrat že samovoljno zapustil Slovenijo in ker je iz Italije „potoval“ v Francijo, pa potem v Belgijo, Nemčijo, nazaj v Belgijo, v Veliko Britanijo in spet nazaj v Belgijo in na Nizozemsko in nazaj v Belgijo. Pred samim ustnim izrekom odvzema prostosti na razgovoru z dne 28. 10. 2021 tožena stranka ni razčiščevala s tožnikom, ali razlogi, zaradi katerih je samovoljno zapustil Slovenijo, še vedno obstajajo. V zvezi s tem se je tožnik izrekel na glavni obravnavi in je povedal, da zdaj razloga za zapustitev Slovenije v zvezi s sorodnikom nima več, in da sta odpadla tudi druga dva razloga, to pa sta revščina in strah, da bo deportiran nazaj na Hrvaško, in da namerava ostati v Sloveniji, kar pomeni, da je okoliščina o tem, da bo zapustil Slovenijo med strankama ostala sporna. Zato ni že na prvi pogled in brez vsakršnega dvoma nevarnost pobega izkazana, zaradi česar neopredelitev vsaj enega objektivnega kriterija za begosumnost v zakonu ne bi mogla vplivati na odločitev. Posledično to pomeni, da je izpodbijani akt tudi z obravnavanega vidika nezakonit in je sodišče tožbi tudi z obravnavanega vidika ugodilo zaradi napačne uporabe materialnega prava (4 točka prvega odstavka 64. člena ZUS-1).

Presoja izpodbijanega akta z vidika neimplementirane določbe člena 8(4) Direktive o sprejemu 2013/33/EU

31Tožena stranka se v povezavi z nujnostjo ukrepa pridržanja sklicuje na konkretno sodbo Vrhovnega sodišča RS v zadevi I Up 346/2014 z dne 5. 11. 2014 in varnostni režim na območju azilnega doma. Vrhovno sodišče v omenjeni sodbi, ki se nanaša na okoliščine pridržanja prosilca za mednarodno zaščito po Dublinski uredbi št. 604/2013 sicer res pravi, da glede sorazmernosti ukrepa in glede presoje možnosti uporabe manj prisilnega ukrepa z milejšim ukrepom, kot je na primer pridržanje na območju azilnega doma, ne bi bilo mogoče doseči namena, saj bi tožnik, „ker v azilnem domu ni ustreznih mehanizmov za preprečitev odhoda iz azilnega doma, lahko odšel v Italijo ali Nemčijo, kot se je bil namenil.“²⁴

32Že v času odločanja Vrhovnega sodišča v zadevi I Up 346/2014 sta bili v veljavi določba člena 28(2) Dublinske uredbe št. 604/2013, ki (je) določa(la), da je pridržanje v smislu odvzem prostosti dopustno, če ni mogoče učinkovito uporabiti drugih manj prisilnih ukrepov, in določba člena 8(4) Direktive o sprejemu 2013/33/EU, po kateri „države članice zagotovijo, da so pravila o alternativah pridržanju, kot so redno javljanje organom, predložitev finančnega jamstva ali obveznost zadrževanja na določenem mestu, določena v nacionalnem pravu.“

33To, kakšen je trenutni varnostni režim v Azilnem domu ne more vplivati na to, ali bo zakonodajalec Republike Slovenije prenesel določbo člena 8(4) Direktive o sprejemu 2013/33/EU v notranji pravni red ali pa tega ne bo naredil. Kadar zakonodajalec države članice ne prenese določene pravne norme iz prava EU v notranji pravni red oziroma če po mnenju sodišč države članice določbe domačega prava ni mogoče razlagati v skladu s pravom EU, in gre to na škodo učinkovitega varstva pravic posameznika,²⁵ potem neprenešena določba prava EU aktivira neposredni učinek določbe drugega pod-odstavka člena 9(3) Direktive o sprejemu 2013/33/EU in je zato treba sporno domačo pravno določbo ignorirati.²⁶

34Nenazadnje pa bi tožena stranka lahko oziroma bi morala upoštevati, da je Vrhovno sodišče že sprejelo stališče v primerljivi zadevi, ko je ugotovilo, da zakonodajalec Republike Slovenije ni sledil določbi člena 2(n) Dublinske uredbe št. 604/2013 v zvezi s sodbo Sodišča EU v zadevi Al Chodor (C-528/15), ki zahteva, da so objektivni kriteriji glede ugotavljanja nevarnosti pobega določeni z zakonom in da zato za pridržanje po Dublinski uredbi št. 604/2013 ni ustrezne zakonske podlage, brez take podlage pa pridržanje ni možno.²⁷ Pridržanje na območju Azilnega doma ni milejši ukrep od odvzema prostosti, ker gre še vedno za odvzem prostosti. V okvir preizkusa sorazmernosti oziroma nujnosti odvzema prostosti namreč spada tudi ocena, ali bi bilo mogoče z milejšim ukrepov posega v pravice tožnika doseči legitimen cilj, ki bi v enaki meri zadovoljil splošni interes in varstvo pravic drugih. To pa ni možno, če zakonodajalec ne uredi alternativnih posegov v pravico do prepovedi odvzema prostosti, ki so primeroma našteti v določbi člena 8(4) Direktive o sprejemu 2013/33/EU in teh zakonodajalec Republike Slovenije ni uredil. Zato bi tožena stranka, če že, kvečjemu morala upoštevati omenjeni sodbi Vrhovnega sodišča v zadevah X Ips 1/2019 in X Ips 11/2019, ne pa omenjeno sodno odločbo Vrhovnega sodišča v zadevi I Up 346/2014 z dne 5. 11. 2014.

35Slovenski zakonodajalec ni v notranji pravni red prenesel določbe člena 8(4) Direktive o sprejemu 2013/33/EU, ki državam članicam izrecno nalaga, da zagotovijo pravila o alternativah pridržanju, kot so redno javljanje organom, predložitev finančnega jamstva ali obveznost zadrževanja na določenem mestu.²⁸ Tega slovenski zakonodajalec ni naredil kljub izrecni obveznosti po Direktivi o sprejemu 2013/33/EU, ki pa se v določilu člena 8(4) ne more uporabljati neposredno. Ko sodišče v sodbi v zadevi K našteva, kaj morajo države članice EU urediti v nacionalni zakonodaji glede pridržanja po členu 8 Direktive o sprejemu 2013/33/EU, med te stvari uvršča tudi pravila o alternativah pridržanju.²⁹ Edina alternativa pridržanju v Centru za tujce je po ZMZ-1 ukrep obveznega zadrževanja na območje Azilnega doma (prvi odstavek 84. člena ZMZ-1). Ta ukrep glede na okoliščine izvrševanja tega ukrepa in že omenjeno sodno prakso ESČP in Sodišča EU še vedno pomeni odvzem prostosti, tako da gre zgolj za milejši ukrep znotraj ukrepa odvzema prostosti. To je sistemska pomanjkljivost ZMZ-1. Upoštevajoč vse navedeno je sodišče ugotovilo, da je tožena stranka kršila materialno pravo - določbo druge alineje prvega odstavka 84. člena ZMZ-1 tudi v zvezi z določbo člena 8(4) Direktive o sprejemu 2013/33/EU. Tožnik je namreč na zaslišanju ob tem, da je zatrjeval, da nima več razlogov za pobeg iz Slovenije, ki jih je imel ob podaji prve prošnje, večkrat uveljavljal, da bi moral biti podvržen drugačnemu režimu, ne pa zaporniškemu, češ da ni storil nobenega kaznivega dejanja. Tožena stranka zaradi neimplementirane določbe člena 8(4) Direktive o sprejemu 2013/33/EU ocene o morebitni učinkovitosti pridržanju alternativnih ukrepov na podlagi načela sorazmernosti in na podlagi individualnih okoliščin tožnika niti ni mogla opraviti pred izrekom izpodbijane odločbe, kakor tudi te presoje zakonitosti odločbe na podlagi zakona, ki je veljal v času odločanja tožene stranke, ne more opraviti sodišče, ker potrebnih določb ZMZ-1 nima.

36To je dodaten razlog, da je sodišče tožbi ugodilo in izpodbijani akt odpravilo (4. točka prvega odstavka 64. člena ZUS-1).

Obrazložitev k drugi točki izreka:

37Zoper sodbo iz prve točke izreka pritožba ni dovoljena na pravni podlagi, ki je razvidna iz pravnega pouka. Sodišče je v prvi točki izreka izpodbijani akt odpravilo in ta sodna odločba postane pravnomočna in učinkuje z njeno izdajo in vročitvijo strankam. S pravnomočnostjo te sodne odločbe je izpodbijani akt odpravljen in so odpravljeni njegovi učinki. Posledično in zaradi neposrednega učinka določbe drugega pod-odstavka člena 9(3) Direktive o sprejemu 2013/33/EU v zvezi z 6. členom Listine o temeljnih pravicah EU mora biti tožnik nemudoma izpuščen.³⁰ Določba drugega pod-odstavka člena 9(3) Direktive o sprejemu 2013/33/EU ima neposredni učinek, kar načeloma ne pomeni, da mora biti v primeru kakršne koli kršitve prava in sodne odločitve prosilec nemudoma izpuščen. Sodišče EU namreč pravi, da "vsaka nepravilnost v zvezi z izvajanjem pravice do obrambe v upravnem postopku podaljšanja pridržanja državljana tretje države z namenom njegove odstranitve ne pomeni kršitve te pravice. Drugič, posledica vsake kršitve, zlasti pravice osebe, da se izjasni, zato ni nezakonitost sprejete odločbe /.../ zaradi česar se zadevni državljan torej ne izpusti avtomatično."³¹ Vendar, ker je sodišče v tem upravnem sporu izpodbijani akt odpravilo zaradi kršitve materialnega prava, je sodišču v posebni točki izreka posebej odločilo tudi o tem, da mora tožena stranka nemudoma prenehati izvajati ukrep pridržanja tožnika, četudi ta obveznost tožene stranke (ob pravilni uporabi prava EU) izhaja tudi iz prve točke izreka sodbe, s katero je sodišče izpodbijani akt odpravilo.

Obrazložitev k tretji točki izreka:

38Sodišče lahko v zadevi, kot je obravnavana, izda začasno odredbo samo do izdaje pravnomočne sodbe v tem upravnem sporu. Sodba pa v tej zadevi postane pravnomočna z izdajo in vročitvijo strankam glede na to, da pritožba ni dovoljena (1. odstavek 73. člena ZUS-1 ter 84. člen ZMZ-1). Odločitev o začasni odredbi stranki prejmeta istočasno z (raz)sodbo o zakonitosti izpodbijanega akta. Sodišče mora v treh delovnih dneh odločiti v tožbi, med tem ko je rok za odločanje o začasni odredbi 7 dni. Sodišče se je v tem primeru lahko držalo zakonsko postavljenih instrukcijskih rokov za odločanje, zato v konkretni zadevi tožnik z zahtevo za izdajo začasne odredbe niti ne more izkazati, da bi sodišče do izdaje pravnomočne sodne odločbe v tej zadevi lahko preprečilo nastanek kakršne koli težko popravljive škode z izdajo začasne odredbe. Na tej podlagi je sodišče zahtevo za izdajo začasne odredbe zavrglo (5. odstavek 32. člena ZUS-1 v zvezi z - mutatis mutandis - 5. točko prvega odstavka 36. člena ZUS-).

¹ J.N., C-601/15 PPU, odst. 47. Drugi pravni vir za zvezo med pravom EU in EKČP so (tudi) člen 6(1) in (3) Pogodbe o EU ter člen 52(3) Listine EU o temeljnih pravicah. Glej tudi uvodno izjavo št. 10 iz Direktive 2013/33/EU o standardih za sprejem prosilcev za mednarodno zaščito (Uradni list EU, L 180/96, 29. 6. 2013; v nadaljevanju. Direktiva o sprejemu 2013/33/EU.
² Cyprus v Turkey, 10. 5. 2001.
³ Djavit An v. Turkey, 20. 2. 2003.
⁴ Hajibeyli v. Azerbaijan, 10. 7. 2008.
⁵ Streletz, Kessler and Krenz v. Germany, 22. 3. 2001.
⁶ Guzzardi v. Italy, 6. 11. 1980. To sodbo navaja tudi Ustavno sodišče v zadevi Up-1116/09-22 v opombi št. 4.
⁷ Ahingdane v the United Kingdom, 28. 5. 1985.
⁸ Amuur v. France, odst. 42, 48; Khlaifia and others v. Italy, App. no. 16483/12, 15. 12. 2016, odst. 64.
⁹ Odločba Ustavnega sodišča v zadevi Up-1116/09-22 z dne 3. 3. 2011.
¹⁰ Člen 2(h) Direktive o sprejemu 2013/33/EU.
¹¹ Samo poimenovanje ukrepa v zakonu namreč ni bistveno za presojo, ali gre za odvzem prostosti ali za omejitev gibanja. Glej na primer: sodbi ESČP v zadevah Kasparov v. Russia (App. no. 53659/07, odst. 36, točka iii) in Ilias and Ahmed v. Hungary (App. no. 47287/15, odst. 66) ter sodbi Sodišča EU v zadevah C-443/14 in C-444/14 Alo in Osso EU:C:2016:127, odst. 25 in C-294/16 PPU, JZ, 28. 7. 2016, odst. 45-47, 51.
¹² Ukrep pridržanja iz druge alineje prvega odstavka 84. člena ZMZ-1 ustreza ukrepu pridržanja iz člena 8(3)(b) Direktive o sprejemu 2013/33/EU.
¹³ C-18/16, K., 14. 9. 2017, odst. 35, 40; C-601/15 PPU, J.N., 15. 2. 2016, odst. 47, 52.
¹⁴ C-9247/9 PPU, odst. 216, 217, 223.
¹⁵ C-924/19 PPU in C-925/19 PPU, FMS in ostali, 14. 5. 2020, odst. 100.
¹⁶ Glej: Ibid. odst. 231.
¹⁷ Glej tudi: FMS in ostali, C-429/19 PPU, odst. 126-147.
¹⁸ Glej mutatis mutandis: sodba Sodišča EU v zadevi C-585/18, C-624/18 in C-625/18, A.K., 19. 11. 2019, odst. 120.
¹⁹ Glej sodbo Vrhovnega sodišča v zadevi I Up 26/2016 z dne 15. 3. 2016, odst. 9; tudi I Up 15/2016, 24. 2. 2016.
²⁰ X Ips 1/2019, 13. 3. 2019, odst. 15-19
²¹ Glej na primer: I U 683/2020-6 z dne 19. 6. 2020, odst. 22; I U 1074/2020-6 z dne 31. 7. 2020, odst. 11-13; I U 700/2020-5 z dne 22. 6. 2020, odst. 14-16.
²² Člen 8(2) Direktive o sprejemu 2013/33/EU pravi, kadar se izkaže za potrebno ter „na podlagi posamične presoje vsakega primera“, lahko države članice prosilca pridržijo, če ni mogoče učinkovito uporabiti drugega, manj prisilnega ukrepa. Glej tudi: Mahdi, C-146/14 PPU, odst. 40, 70-73; Al Chodor, C-528/15, odst. 34; El Dridi, C-61/11, odst. 39; Sagor, C‑430/11, odst. 41; J.N., C-601/15 PPU, odst. 52; sodba Evropskega sodišča za človekove pravice v zadevi O.M. v. Hungary, App. no. 9912/15, odst. 52.
²³ J.A., C-186/21, 3. 6. 2021, odst. 39.
²⁴ Sodba in sklep Vrhovnega sodišča I Up 346/2014, 5. 11. 2014, odst. 13.
²⁵ V tem primeru gre za pravico do svobode iz 6. člena Listine EU o temeljnih pravicah v zvezi z določbo drugega pod-odstavka člena 9(3) Direktive o sprejemu 2013/33/EU.
²⁶ Glej na primer: C-414/16, Egenberger, 17. 4. 2018, odst. 76, 78, 79.
²⁷ Sodni odločbi Vrhovnega sodišča v zadevah: X Ips 1/2019, 13. 3. 2019, odst. 15-20 in X Ips 11/2019, 3. 4. 2019, odst. 15-20.
²⁸ Direktiva o sprejemu ima namreč posebno določbo (čelna 8(4)) po katerem, „države članice zagotovijo, da so pravila o alternativah pridržanju, kot so redno javljanje organom, predložitev finančnega jamstva ali obveznost zadrževanja na določenem mestu, določena v nacionalnem pravu.“
²⁹ C- 18/16, K., 14. 9. 2017, odst. 44.
³⁰ Glej mutatis mutandis sodbe Sodišča EU v zadevah: C-357/09 PPU, Kadzoev, odst. 60; C-146/14, PPU, Mahdi, odst. 35, 59; C-383/13 PPU, M.G. N.R., odst. 25, 31; C-924/19 PPU in C-925/19 PPU, FMS in ostali, 14. 5. 2020, odst. 292. Po določilu drugega pod-odstavka člena 9(3) Direktive o sprejemu 2013/33/EU, kadar se v okviru sodnega pregleda izkaže, da je pridržanje nezakonito, se zadevnega prosilca nemudoma izpusti. V primeru nezakonitega pridržanja mora imeti sodišče tudi po praksi ESČP možnost, da odloči, da mora biti oseba nemudoma izpuščena (Stanev v. Bulgaria, odst. 168; A and others v. the United Kingdom, odst. 202; Khlaifia and others v. Italy, odst. 131).
³¹ C-383/13 PPU, M.G. N.R., 10. 9. 2013, odst. 39. Z razliko od tega po praksi ESČP odsotnost zaslišanja oziroma kršitev pravice do izjave ali obrambe preden je ukrep (podaljšanja) pridržanja izrečen, lahko pomeni očitno in hudo kršitev pravice iz 5(1)(f) člena EKČP (Richmond Yaw and others v. Italy, odst. 74-78).