VSRS Sodba I Ips 16465/2017

Ob odločanju o zahtevi za varstvo zakonitosti se izpodbijana pravnomočna sodba razveljavi in se zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

A.

1Okrožno sodišče v Ljubljani je obsojenega A. B. spoznalo za krivega kaznivega dejanja prikazovanja, izdelave, posesti in posredovanja pornografskega gradiva po tretjem odstavku 176. člena KZ-1 in mu izreklo kazen štirih let in šest mesecev zapora. V izrečeno kazen mu je vštelo čas, ki ga je preživel v priporu, in sicer od dne 13. 4. 2017 od 8.05 ure dalje. Sodišče je obsojencu odvzelo diske in računalnika, ki so bili uporabljeni pri storitvi kaznivega dejanja, ter ga oprostilo plačila stroškov kazenskega postopka. Višje sodišče v Ljubljani je pritožbi obsojenčevega zagovornika delno ugodilo in sodbo v izrečeni kazenski sankciji spremenilo tako, da je obsojencu izrečeno kazen znižalo na tri leta zapora, sicer pa je pritožbo zagovornika, in v celoti pritožbo državnega tožilca, zavrnilo in v nespremenjenih delih potrdilo sodbo sodišča prve stopnje.

2Zoper pravnomočno sodbo je obsojenčev zagovornik vložil zahtevo za varstvo zakonitosti, v kateri uveljavlja bistvene kršitve določb kazenskega postopka iz 8. in 11. točke prvega odstavka 371. člena Zakona o kazenskem postopku (ZKP) ter kršitev 22. in 25. člena Ustave RS. Vrhovnemu sodišču predlaga, da izpodbijano pravnomočno sodbo razveljavi in zadevo vrne v novo sojenje pred sodišče prve stopnje.

3Na zahtevo je v skladu s tretjim odstavkom 423. člena ZKP odgovoril vrhovni državni tožilec mag. Jože Kozina. Upoštevajoč razloge, ki jih je v utemeljitev zavrnitve zahteve za izločitev dokazov navedlo sodišče prve stopnje, se v celoti pridružuje stališču in razlogom, ki jih na istovrstne pritožbene navedbe obsojenčevega zagovornika navedlo drugostopenjsko sodišče. Po oceni vrhovnega državnega tožilca je slednje izčrpno in prepričljivo pojasnilo, zakaj je smela policija podatek o IP naslovu pridobiti brez predhodne sodne odredbe. Meni, da so nasprotna naziranja zagovornika zmotna, zato Vrhovnemu sodišču predlaga, da zahtevo zavrne.

4Odgovor vrhovnega državnega tožilca je bil vročen obsojencu in zagovorniku, ki se o njem nista izjavila.

B-1.

5Zagovornik bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP uveljavlja z navedbo, da se izpodbijana pravnomočna sodba opira na dokaz, ki je bil pridobljen s kršitvijo obsojenčeve ustavno zagotovljene pravice do komunikacijske zasebnosti iz 37. člena Ustave RS ter na dokaze, ki so bili pridobljeni na podlagi takega nedovoljenega dokaza. Soočena z ugotovitvijo ameriških preiskovalnih organov, da je neznani storilec v spletno omrežje Google+ Photos ob uporabi IP lokacije z naslovom ... naložil fotografijo spolne zlorabe otroka, je policija naročniške podatke tega IP naslova pridobila brez sodne odredbe. Zagovornik ocenjuje, da gre v obravnavani zadevi za enako procesno situacijo kot v zadevi Benedik proti Sloveniji, v tej pa je Evropsko sodišče za človekove pravice (ESČP) ugotovilo kršitev 8. člena Konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (EKČP), ker je policija podatek o uporabniku (dinamičnega) IP naslova pridobila zgolj na podlagi lastnega dopisa. V primeru, da uporabnik internetnih storitev svojih naročniških podatkov ne objavi javno, kar je vedno v primeru dinamičnih IP naslovov, lahko po mnenju zagovornika „na internetu“ utemeljeno pričakuje svojo zasebnost in anonimnost. V takšni situaciji lahko naročniške podatke razkrije le telekomunikacijski operater, zato mora po stališču zagovornika policija, da bi jih pridobila ustavnoskladno, zahtevati izdajo sodne odredbe. Zagovornik v nasprotju z ugotovitvijo nižjih sodišč, da je obsojeni A. B. uporabljal statični IP naslov, vztraja, da je očitno šlo za dinamični IP naslov, ker bi bil v nasprotnem primeru kot uporabnik (statičnega) IP naslova razviden (oz. njegova mati) iz javno dostopnih evidenc.

6V času, ki ga obravnava pričujoča zadeva, je smela policija po tretjem odstavku 149.b člena ZKP od operaterja med drugim zahtevati, da ji na njeno pisno zahtevo sporoči podatke o lastniku ali uporabniku določenega komunikacijskega sredstva za elektronski komunikacijski promet, ki niso objavljeni v naročniških imenikih, tudi brez privolitve posameznika, na katerega se ti podatki nanašajo. V obravnavani zadevi je policija na tej pravni podlagi od telekomunikacijskega operaterja brez sodne odredbe pridobila naročniške podatke uporabnika elektronske naprave, ki se je v svetovnem spletu razkrivala z določenim IP naslovom. V sodni praksi Ustavnega in Vrhovnega sodišča so že bila sprejeta izhodišča za presojo, ali lahko pri tovrstnem ravnanju policije pride do nedopustnega posega v komunikacijsko zasebnost uporabnika takšnega komunikacijskega sredstva. V to pravico se sme namreč po drugem odstavku 37. člena Ustave posegati le na podlagi odločbe sodišča, kar pisna zahteva policije za razkritje naročniških podatkov ni. Kot bo razvidno iz obrazložitve te sodbe v nadaljevanju, so bila relevantna (ustavno)pravna izhodišča sprejeta v povezavi z lastnostmi dinamičnih IP naslovov. Pri odločanju o zahtevi pa je Vrhovnemu sodišču nastal precejšen dvom o resničnosti odločilnih dejstev, ugotovljenih v pravnomočni sodbi, in sicer (med drugimi) prav glede ugotovitve, da je obsojeni A. B. uporabljal statični IP naslov. Če bi se namreč izkazalo, da je obsojenec uporabljal dinamični IP naslov, se lahko izkaže tudi to, da je obravnavana zadeva resnično v bistvenem enaka procesnemu dejanskemu stanju iz zadeve Benedik proti Sloveniji, ob predpostavki, da je tudi v obravnavanem primeru šlo za komunikacijo v smislu 37. člena Ustave in ne zgolj za naložitev slikovne datoteke v omrežje Google+, ki ni bila deljena oz. vidna še kakšnemu od drugih uporabnikov istega omrežja ali internetne javnosti na splošno¹. Od tega ločeno pa zagovornik izpostavlja še vprašanje, ali je razlikovanje med dinamičnimi in statičnimi IP naslovi pri presoji posega v pravico iz 37. člena Ustave sploh upravičeno. Iz razlogov te sodbe v nadaljevanju bo razvidno, da Vrhovno sodišče na to vprašanje ni moglo dati določnega odgovora, saj se mu je ob presoji zagovornikovih navedb pojavil tudi dvom v resničnost drugih odločilnih dejstev, ki so podlaga za presojo po t.i. testu upravičenega pričakovanja zasebnosti.

7Kadar v zahtevi za varstvo zakonitosti zatrjevane kršitve materialnega ali procesnega zakona ni mogoče preizkusiti, ker je Vrhovnemu sodišču pri odločanju o zahtevi nastal precejšen dvom o resničnosti odločilnih dejstev, ugotovljenih v pravnomočni sodbi, sme po pooblastilu iz 427. člena ZKP resničnost posameznih odločilnih dejstev preizkušati po uradni dolžnosti.

B-2.

8Policija je naročniške podatke, povezane z IP naslovom ..., pridobila neposredno od telekomunikacijskega operaterja T2 d.o.o., torej brez sodne odredbe. Relevantna procesna dejstva, kot izhajajo iz vsebine spisa, so naslednja:

– Europol je slovenski policiji posredoval dokument ameriških preiskovalnih organov z dne 11. 1. 2016 s tridesetimi poročili, imenovanimi CyberTipline Reports, ki vsebujejo podatke in ugotovitve o spletnem razširjanju otroške oz. mladoletniške pornografije;

– slovenska policija je ugotovila, da se poročila nanašajo tudi na IP naslove, ki so bili locirani na slovenskem ozemlju; eden od teh je imel številko ...;

– s tega IP naslova je bila dne 29. 11. 2015 v spletno omrežje Google+ Photos naložena fotografija (angl. uploaded), ki prikazuje spolno zlorabo dečka (drugi očitek iz izreka izpodbijane pravnomočne sodbe);

– poleg IP naslova je bil znan podatek, da je to sliko naložil uporabnik elektronskega poštnega naslova xx;

– policija je z vpogledom v javno dostopno bazo registracij domen na spletni strani whois.domaintools.com ugotovila, da je imetnik IP naslova ... telekomunikacijski operater T2 d.o.o.;

– od operaterja T2 d.o.o. je nato policija zahtevala podatke o uporabniku tega IP naslova, in iz pisnega odgovora T2 d.o.o. izhaja, da je bila to v času, ko je bila sporna fotografija naložena v omrežje Google+ Photos, A. C., ..., ki je obsojenčeva mati; iz odgovora operaterja T2 d.o.o. ne izhaja podatek, ali gre pri poizvedovanem IP naslovu za statični ali dinamični IP;

– policija je dodatne podatke o IP naslovu zbrala še od sistemskega inženirja T2 d.o.o., A. A., ki je povedal, da ima A. C. dodeljen isti IP naslov že od 7. 11. 2014, stranka pa ima v uporabi od samega začetka omrežni usmerjevalnik družbe T2 d.o.o., ki je privzeto zaklenjen z ustreznim geslom; prav tako je brezžično omrežje njihovega usmerjevalnika privzeto zaklenjeno z ustreznim WPA2 geslom; tudi A. A. ni povedal, ali gre pri preiskovanem IP naslovu za dinamični ali statični IP naslov;

– na podlagi teh podatkov je preiskovalni sodnik Okrožnega sodišča v Ljubljani dne 20. 9. 2016 zaradi utemeljenih razlogov za sum storitve kaznivega dejanja iz tretjega odstavka 176. člena KZ-1 zoper osumljeno A. C. izdal odredbo za hišno preiskavo;

– hišna preiskava je bila opravljena dne 6. 10. 2016, ko je bilo obsojencu zaseženo večje število elektronskih nosilcev podatkov, kriminalistično-tehnična preiskava pa je razkrila, da je na njih shranjenih več kot 386.000 datotek z otroško oz. mladoletniško pornografijo, ki je bila s pomočjo programa eMule razširjana tudi med druge uporabnike spleta (prvi očitek iz izreka izpodbijane pravnomočne sodbe).

9Prvostopenjsko sodišče je zaključek o tem, da je obsojenec uporabljal statični IP naslov, oprlo med drugim na ugotovitev sodnega izvedenca računalniške stroke, da je obsojenec uporabljal „internetni priključek z javnim IP naslovom ...“, oz. na lastno ugotovitev, da je bil ta IP naslov javno objavljen, hkrati pa je pojasnilo, da so lastnosti statičnih IP naslovov drugačne od dinamičnih, saj gre pri statičnih IP naslovih „za vzpostavitev lastnega spletnega strežnika, ki zahteva zunanjo dostopnost, gre za vzpostavitev lastnega poštnega strežnika, ki zahteva zunanjo dostopnost“, kar naj bi v konkretnem primeru tudi bilo ugotovljeno. Omenjeni statični naslov naj bi bil „zunanje dostopen“ (str. 19 sodbe). Sodišče druge stopnje se je strinjalo, da je šlo za statični IP naslov, katerega značilnost je, da je stalen in ob vsaki posamezni vzpostavitvi povezave ostane isti, medtem ko se dinamični po vsaki prekinitvi in vzpostavitvi povezave spremeni. Za drugostopenjsko sodišče je bilo odločilno, da je bil obravnavani IP naslov obsojenčevi materi dodeljen za daljše časovno obdobje (od 7. 11. 2014 do najmanj 29. 11. 2015) in ne le za posamezni oz. enkratni dostop. Če bi namreč obsojenec uporabljal dinamični naslov, bi se ta ob vsakokratni vzpostavitvi povezave spremenil in ne bi bil več let enak (tč. 7 sodbe).

10Sodni izvedenec je v svojem osnovnem izvidu in mnenju na podlagi podatkov v spisu povzel, da je „obdolženi na domačem naslovu uporabljal internetni priključek z javnim naslovom IP ...“ oz. da je bilo „do uporabniškega profila xx dostopano zgolj z računalnikov z zunanjim naslovom IP ..., ki pripada domačemu internetnemu priključku obdolženca“. Vendar ni jasno, ali je iz tega, da je bil ob obsojenčevi dejavnosti na spletu (točneje, upravitelju omrežja Google+) viden „javni oz. zunanji“ IP naslov ..., mogoče sklepati na njegovo statičnost ali dinamičnost. Niti iz razlogov izpodbijane pravnomočne sodbe niti iz vsebine spisa namreč ni razvidno, kako se dejstvo zunanjosti oz. javnosti IP naslova povezuje z njegovo statičnostjo ali dinamičnostjo, in ali dejstvo, da obstajajo zunanji oz. javni IP naslovi, nujno pomeni tudi, da obstajajo še notranji oz. zasebni IP naslovi; prav tako ni jasno, kakšno vlogo pri obstoju ali dodeljevanju zunanjih oz. javnih IP naslovov igra telekomunikacijski operater. Iz sodne prakse je namreč znano, da izraza dinamični in statični (IP naslov) označujeta to, na kakšen način telekomunikacijski operater določi IP naslov modemu ali elektronski napravi na točno določenem naslovu. Dinamično pomeni, da določitev opravi strežnik ponudnika, statično pa, da ima modem IP naslov vpisan v svoje nastavitve in je zato stalen, kar v zahtevi omenja tudi zagovornik.

11Na podlagi zagovornikovih navedb, da pri statičnih IP naslovih posledično ni mogoče govoriti o njihovem dodeljevanju, „ampak ga oseba na podlagi dodatnega plačila in posebnega dogovora s telekomunikacijskim operaterjem enostavno ima“, se postavlja vprašanje, ali je prav telekomunikacijski operater tisti, ki edini lahko izda zanesljiv podatek o tem, ali je nek (javni) IP naslov statičen ali dinamičen, saj je znano, da vsaj dinamične IP naslove njegovim naročnikom dodeljujejo prav operaterjevi strežniki iz lastne baze zakupljenih IP naslovov. Ni jasno, ali bo v določenih primerih narava nekega IP naslova razvidna že z vpogledom v javno dostopne baze, kakršna je WhoIs, ki so jo v konkretnem primeru uporabili tudi slovenski policisti. Ta poizvedba namreč, ki sicer ni bila predmet dokazovanja na glavni obravnavi, datirana na 6. 4. 2017 in na katero se sklicuje kazenska ovadba policije, je slednji razkrila ne le podatek o tem, da je imetnik IP naslova ... telekomunikacijski operater T2 d.o.o., temveč je iz izpisa spletne strani ob IP številki razviden še pripis „aa“, kar lahko kaže na dinamičnost tega IP naslova, saj se nanaša na ime strežnika operaterja, ki dodeljuje dinamične IP naslove (priloga A12). V obravnavanem primeru ni bilo ugotovljeno, da bi T2 d.o.o. kot telekomunikacijski operater, ki je gotovo imetnik preiskovanega IP naslova, dal še podatek o njegovi statičnosti ali dinamičnosti; ta namreč ne izhaja niti iz pisnega odgovora operaterja T2 d.o.o. na zaprosilo policije niti iz pojasnil sistemskega inženirja A. A. V vsebini spisa pa ni mogoče najti niti potrditve o tem, da naj bi imel uporabnik obravnavanega IP naslova vzpostavljen lastni spletni strežnik ali lastni poštni strežnik, torej značilnosti, ki jih je prvostopenjsko sodišče pripisalo statičnim IP naslovom. Vprašanje, ali je obsojenec uporabljal dinamični ali statični IP naslov, tudi sodnemu izvedencu ni bilo nikoli postavljeno.

12Na podlagi navedb zagovornika v zahtevi in do zdaj nanizanih ugotovitev Vrhovno sodišče sklepa, da na statičnost IP naslova ni mogoče zanesljivo sklepati niti iz okoliščine, ki je bila odločilna za drugostopenjsko sodišče, in sicer, da se IP naslov, ki je bil naročnici A. C. dodeljen novembra 2014, več kot eno leto ni spreminjal. Zagovornik trdi, in zdi se, da mu pritrjuje tudi pretežni del sodne prakse, da se običajnim uporabnikom – posameznikom dodeljujejo dinamični IP naslovi, saj naj bi statične IP naslove praviloma potrebovale pravne osebe oz. tisti posamezniki, ki oglašujejo s pomočjo internetnih strani oz. trgovin, in podobno. Zato ugotovitev drugostopenjskega sodišča, da se dinamični IP naslovi načeloma spreminjajo po vsaki prekinitvi in vzpostavitvi povezave s spletom, ne more biti edino merilo presoje pravilnosti vprašanja, ali je obsojenec v konkretnem primeru uporabljal statični ali dinamični IP naslov, na kar utemeljeno opozarja tudi zagovornik. Slednji navaja, da se dinamični IP naslov dandanes več ne spreminja ob vsakokratni vzpostavitvi povezave, ker se v tem času povezava vzpostavi že s prižigom računalnika, da na pogostost menjanja dinamičnih IP naslovov vplivajo takšni dejavniki, kot je neizklapljanje računalnika oz. omrežnega priključka, pa tudi, da je z novimi generacijami internetnih protokolov postalo vsakdanje, da se pri dinamičnem dodeljevanju isti IP naslov dodeli isti napravi, sploh po kratkotrajnih prekinitvah. Navedenega nižji sodišči nista raziskali, zato ni jasno, ali bo dinamični IP naslov enak, četudi se bodo naprave, ki se v splet povezujejo preko določenega omrežnega vmesnika, ugašale oz. četudi bodo prekinjale in ponovno vzpostavljale povezavo. Če bi se zagovornikove trditve izkazale za resnične, bi bilo povsem možno, da je IP naslov enak več kot eno leto, čeprav je dinamičen. Iz podatka, da je bil IP naslov ... v uporabi A. C. od 7. 11. 2014 do najmanj dne 29. 11. 2015, je zato mogoče zanesljivo razbrati le to, da je bil ta IP naslov v tem obdobju dodeljen modemu v uporabi na tej lokaciji.

13Ustava je svobodno in nenadzorovano komunikacijo, in s tem zaupnost razmerij, v katera pri sporočanju vstopa posameznik, kot poseben vidik zasebnosti zavarovala v 37. členu. Ta zagotavlja tajnost pisem in drugih občil in določa, da lahko samo zakon predpiše, da se na podlagi odločbe sodišča za določen čas ne upošteva varstvo tajnosti pisem in drugih občil in nedotakljivost človekove zasebnosti, če je to nujno za uvedbo ali potek kazenskega postopka ali za varnost države. Predmet varstva je svobodna in nenadzorovana komunikacija, saj ima posameznik interes, da se država in nepovabljeni tretji ne seznanijo z vsebino komunikacije. Iz odločbe Ustavnega sodišča Up-540/11 z dne 13. 2. 2014 in sodbe Vrhovnega sodišča RS I Ips 31751/2018 z dne 4. 6. 2020, obe sprejeti v zadevi Benedik², izhajajo naslednja stališča, uporabljiva tudi v konkretni zadevi:

– pravico do komunikacijske zasebnosti opredeljuje tudi 8. člen EKČP v okviru pravice do spoštovanja zasebnega in družinskega življenja;

– varstva 8. člena EKČP oz. 37. člena Ustave ne uživa samo vsebina sporočila, temveč tudi okoliščine in dejstva, povezani s komunikacijo, t.i. prometni podatki, to so tisti podatki, ki po svoji naravi pomenijo sestavni del komunikacije. Podatki o prometu so kakršnikoli podatki, ki se obdelujejo zaradi prenosa komunikacij v elektronskem komunikacijskem omrežju ali zaradi njegovega obračunavanja. To so npr. podatki, ki se nanašajo na usmerjanje, trajanje, čas ali obseg sporočila, uporabljeni protokol, lokacijo terminalske opreme pošiljatelja ali prejemnika, začetek, konec ali trajanje zveze;

– IP naslov je prometni podatek, čeprav je tudi osebni podatek, saj je zato, ker omogoča identifikacijo elektronske naprave, njene lokacije in plačnika spletnega priključka, v zvezi z določenim ali določljivim posameznikom; posledično uživa tudi varstvo iz 38. člena Ustave, ki varuje t.i. informacijsko zasebnost, vendar je standard varstva iz 37. člena Ustave višji;

– tako prometni kot osebni podatek pa je tudi identiteta komunicirajočega posameznika, saj gre pri podatkih o tem, kdo je komuniciral in s kom, za od vsebine komunikacije neločljiv del, ki je kot takšen eden od pomembnih vidikov komunikacijske zasebnosti; za razkritje identitete komunicirajočega posameznika je zato treba pridobiti sodno odredbo v skladu z drugim odstavkom 37. člena Ustave;

– predmet varstva iz 37. člena Ustave pa ne more biti tisto, kar oseba zavestno izpostavi javnosti, pa čeprav z domačega računalnika in iz zavetja svojega doma;

– ključni ustavnosodni test za presojo, ali določena komunikacija uživa varstvo iz 37. člena Ustave, je zato razumno oz. upravičeno pričakovanje zasebnosti. Pri presoji o tem je treba tehtati dva elementa: pričakovanje zasebnosti (ki je izraženo na navzven zaznaven način) ter upravičenost tega pričakovanja (takšno, da ga je družba pripravljena sprejeti kot upravičenega).

14V obravnavani zadevi je policija podatke o identiteti osebe, ki ji je bil v trenutku, ko je bila dne 29. 11. 2015 v omrežju Google+ Photos naložena oz. objavljena sporna fotografija, dodeljen IP naslov ..., pridobila brez sodne odredbe. Takšno ravnanje policije lahko glede na zgornja pravna izhodišča predstavlja nedopusten poseg v obsojenčevo komunikacijsko zasebnost, kar je odvisno od presoje, ali sploh gre za komunikacijo oz. za z njo neločljivo povezane podatke, ki uživajo varstvo iz 37. člena Ustave. Odgovor pa je odvisen od tega, ali je obsojenec kot komunicirajoči posameznik na svoji identiteti upravičeno pričakoval zasebnost.

15V zadevi Benedik sta ESČP in kasneje še Vrhovno sodišče pri presoji upravičenosti pričakovanja uporabnikov interneta, da bo njihova spletna dejavnost zasebna, poudarili pomen tehnične anonimnosti IP naslovov. Ugotovili sta, da IP naslov sam po sebi identitete njegovega uporabnika ne razkriva, udejstvovanje na spletu pa omogoča različne stopnje spletne anonimnosti, ki je odvisna od tega, kaj uporabniku spletnega mesta omogoči upravljavec spletnega mesta (od tega, da od uporabnika sploh ne zahteva, da se identificira, do uporabe elektronskih osebnih izkaznic ali podatkov za preverjanje istovetnosti pri spletnem bančništvu). V primerih, ko ponudnik spletnih storitev uporabniku omogoča visoko stopnjo anonimnosti, bo mogoče identiteti uporabnika običajno slediti le v omejenem obsegu preko informacij, ki so jih shranili telekomunikacijski operaterji³. Posledično tehnična anonimnost IP naslovov utemeljuje upravičenost pričakovanja uporabnikov interneta, da bo njihova dejavnost na spletu zasebna. Še več; ob zavedanju, da je bil edini namen pridobitve podatka o identiteti naročnika identifikacija osebe, ki je stala za neodvisno zbrano in razkrito vsebino spletne komunikacije, sta sodišči sprejeli stališče, da se uporabnik ne odreče svoji anonimnosti, čeprav morda ob spletnem udejstvovanju razkrije tako vsebino svoje komunikacije kot svoj IP naslov.

16V nadaljevanju sta sodišči preizkus upravičenosti pričakovanja zasebnosti na identiteti uporabnika določenega internetnega priključka opravili z vidika razkritja podatkov, na podlagi katerih bi bil lahko naročnik internetnih storitev javno določen ali vsaj določljiv. Vrhovno sodišče je kot odločilno izpostavilo vprašanje, ali je obsojenec svoje osebne podatke kakorkoli razkril in bi policija lahko do njih prišla na podlagi pregleda javno dostopnih informacij. Ker se namreč v skladu s preizkusom upravičenega pričakovanja zasebnosti komunicirajoči uporabnik svoji zasebnosti lahko odpove, je upravičeno (več) ne more pričakovati, če bi bila njegova identifikacija razvidna iz vsebine komunikacije ali iz naročniškega imenika. Takšno razkritje identitete ne bi več uživalo varstva iz 37. člena Ustave. Pri presoji, ali je obsojenec tovrstne podatke o svoji identiteti dejansko razkril, je Vrhovno sodišče upoštevalo še dvoje dejstev. Najprej to, da je IP naslov sicer omogočal identifikacijo uporabnika, toda le s pomočjo telekomunikacijskega operaterja, v nadaljevanju pa tudi to, da je obsojenec uporabljal dinamični IP naslov.

17Nižji sodišči sta zaključili, da s tem, ko je telekomunikacijski operater T2 d.o.o. policiji na podlagi njenega zahtevka posredoval naročniške podatke obsojenčeve matere, v obsojenčevo pravico do komunikacijske zasebnosti ni bilo poseženo. Za sodišče prve stopnje je bilo odločilno, da je obsojenec uporabljal statični IP naslov, ki je bil javno objavljen oz. zunanje dostopen, uporabljal pa je tudi svoja mobilna telefona, zasebnega in službenega, katerih številki sta bili obe javno objavljeni⁴. Obsojenec je po oceni sodišča na javne objave podatkov sam pristal, zato „bi že na podlagi obeh uporabljenih številk GSM aparata“, ki ju je uporabljal prav obsojenec, „v vsakem primeru prišlo do odkritja“, pri čemer je sodišče očitno merilo na obsojenčevo identiteto (str. 19 sodbe). Sodišče druge stopnje pa je utemeljeno pričakovanje zasebnosti na identiteti prepoznalo le pri tistem komunicirajočem uporabniku spleta, ki za dostop uporablja dinamični IP naslov. Ta naj bi se ob vsakem povezovanju posameznika v splet spremenil, to pa za telekomunikacijskega operaterja, da bi ugotovil identiteto osebe, ki ji je bila ob točno določenem času dodeljena določena IP številka, pomeni, da mora pregledati uporabnikove posamezne povezave v splet, s tem pa njegove prometne podatke. Le tak postopek lahko po oceni sodišča druge stopnje predstavlja poseg v pravico do komunikacijske zasebnosti iz 37. člena Ustave. Na drugi strani lahko podatek o imetniku statičnega IP naslova operater ugotovi brez pregledovanja njegovega komunikacijskega udejstvovanja na spletu, torej brez pregledovanja ustavno varovanih prometnih podatkov, ker operater na podlagi svojih evidenc preprosto ugotovi le, kateremu naročniku je ta (statična) številka dodeljena (tč. 10 do 12 sodbe). To sodišče je ugotovilo še, da podatki o dejanskem imetniku oz. uporabniku posameznega IP naslova niso javno objavljeni, ne glede na to, ali gre za dinamični ali statični IP naslov. V obeh primerih se podatki lahko pridobijo le od operaterja, s katerim ima dejanski imetnik oz. uporabnik IP naslova sklenjeno naročniško pogodbo. Operater na podlagi podatkov, ob kateri uri se je neznani uporabnik na določen spletni naslov povezal z določenim (dinamičnim ali statičnim) IP naslovom, ugotavlja, katera oseba je ta naslov uporabljala (tč. 9 sodbe).

18Sodišče druge stopnje se z odločilnim vprašanjem, ali je obsojenec ob tem, ko je v omrežje Google+ naložil oz. objavil fotografijo s spolno zlorabo otroka, razkril tudi svoje osebne podatke, oz. ali bi policija lahko do njih prišla na podlagi pregleda javno dostopnih informacij, ni neposredno ukvarjalo. Iz pravnomočne izpodbijane sodbe izhaja, da je obsojenec ob tem razkril najmanj številko takrat dodeljenega IP naslova, iz vsebine spisa pa še, da se je ob tem v omrežje prijavil preko elektronskega poštnega naslova xx, pri čemer ni povsem jasno, ali je te podatke – pa tudi slikovno datoteko sámo – obsojenec razkril zgolj upravljavcu omrežja Google+ Photos ali pa tudi širšemu krogu uporabnikov tega omrežja. Za IP naslov, ki ga je Google poslal ameriškim preiskovalcem, je morala policija od operaterja T2 d.o.o. zahtevati, da v svojih zbirkah preveri, kdo je bil njegov naročnik, torej se nakazuje, da podatek o naročniku oz. uporabniku ni bil javno dostopen, kar je (drugače kot sodišče prve stopnje, ki je omenjalo javno objavljeni in zunanje dostopen statični IP naslov) smiselno ugotovilo tudi pritožbeno sodišče. Na podlagi navedenega se nakazuje, da obsojenec ob objavi oz. naložitvi sporne fotografije niti javnosti omrežja Google+ niti upravljavcu tega omrežja ni razkril katerega od svojih osebnih podatkov oz. drugih podatkov o svoji identiteti (npr. elektronski poštni naslov z identifikacijskimi podatki, javno objavljeno telefonsko številko, naslov bivanja, registrsko številko svojega vozila, svoj zunanji opis, ipd.). Izpodbijana pravnomočna sodba pa tudi ne omenja nobenih javno dostopnih naročniških imenikov, z izjemo javno dostopne spletne baze (domaintools.com), ki je policiji omogočila preverko o tem, kateri od telekomunikacijskih operaterjev je imetnik razkritega IP naslova. Iz ugotovitev izpodbijane pravnomočne sodbe torej niso razvidne okoliščine, ki bi kazale na to, da se je obsojenec odpovedal svoji komunikacijski zasebnosti.

19Vprašanje, ki ostaja, pa se glasi, kakšnega pomena v presoji upravičenega pričakovanja zasebnosti na identiteti komunicirajočega uporabnika je razlika med statičnim in dinamičnim IP naslovom. Pomen te razlike je v zadevi Benedik izpostavilo tudi ESČP, saj je ugotovilo, da ima razlika v dodeljevanju IP naslovov za posledico to, da je mogoče identiteto uporabnika dinamičnega IP naslova ugotoviti le s pomočjo telekomunikacijskega operaterja, ki mora v lastnih zbirkah podatkov preveriti, komu je bil v kritičnem trenutku tak IP naslov dodeljen⁵. Kot je razvidno iz zgornjih točk te sodbe, pa je v obravnavani zadevi drugostopenjsko sodišče ugotovilo, da brez pomoči telekomunikacijskega operaterja ni mogoče razkriti niti uporabnika statičnega IP naslova⁶, čeprav v tem primeru operaterju ni treba pregledovati t.i. prometnih podatkov uporabnika, temveč zadostuje, da vpogleda v svojo evidenco statično dodeljenih IP naslovov⁷. ESČP je postopanje telekomunikacijskega operaterja, ki mora, da bi identificiral naročnika določenega dinamičnega IP naslova, dostopati do shranjenih prometnih podatkov, označilo za problematično, ker bi uporaba teh shranjenih podatkov že sama po sebi lahko vzbudila pomisleke glede posega v zasebnost⁸. Kar pa ne izključuje možnosti, da pomisleke o poseganju v pravico iz 37. člena Ustave sproža že korak pred tem, tj. sámo policijsko poizvedovanje o identiteti (kateregakoli) preko interneta komunicirajočega uporabnika pri telekomunikacijskem operaterju brez sodne odredbe, na kar je nakazalo že Ustavno sodišče s stališčem, da je za razkritje identitete komunicirajočega posameznika v spletu treba pridobiti sodno odredbo v skladu z drugim odstavkom 37. člena Ustave. Če drži, kar navaja sodišče druge stopnje, da naročniški podatki IP naslovov niso nikoli javno objavljeni, potem ni videti utemeljenih razlogov za pravno razlikovanje med statičnimi in dinamičnimi IP naslovi⁹.

20Ali na spletu komunicirajoči posameznik na svoji identiteti ne more upravičeno pričakovati zasebnosti, kadar uporablja statični IP naslov, čeprav ga preko javno dostopnih podatkov in brez pomoči telekomunikacijskega operaterja ni mogoče identificirati, bo moralo sodišče prve stopnje presoditi v ponovljenem sojenju, ko bo razjasnjeno, katere vrste je bil dejansko obsojenčev IP naslov, kaj – če kaj – je zgolj z uporabo IP naslova določene vrste obsojenec razkril o svoji identiteti in ali se je upravičenemu pričakovanju zasebnosti odpovedal na podlagi razkritja morebitnih drugih identifikacijskih podatkov.

21Ko so policisti podali pobudo za izdajo odredbe za hišno preiskavo, so razpolagali le s podatki poročila št. 7397626 v zvezi z dejanjem z dne 29. 11. 2015. Po pridobljeni odredbi za hišno preiskavo in tudi po realizaciji same hišne preiskave pa so od Europola (tj. s poročilom FP Twins z dne 25. 4. 2016) prejeli še dve dodatni poročili ameriških preiskovalcev CyberTipline, spet povezanih z obsojenčevo dejavnostjo (št. 8839354 in 9205403). V obeh primerih je storilec v Google+ Photo naložil več fotografij z otroško pornografijo in ob tem je bilo v obeh primerih dostopano tudi z IP naslova, ki je že bil predmet prvega poročila in ki je pripadal A. C., poleg tega pa je tokrat storilec na splet dostopal tudi z drugih IP lokacij. V teh dveh primerih pa so bili znani še drugi uporabniški podatki storilca, in sicer telefonska številka ..., elektronski poštni naslov yy ter sekundarni elektronski poštni naslov zz. Slovenska policija je na operaterje (spet) naslovila zahtevo za posredovanje podatkov o uporabnikih IP naslovov in tudi za podatke o uporabniku telefonske številke. Od operaterjev je dobila vse zahtevane podatke, med drugimi, da je bila telefonska številka dodeljena naročniku A. B. Iz zadnjega od obeh naknadnih ameriških poročil (št. 9205403) pa je dodatno razvidna še ena telefonska številka, saj je storilec v omrežje Google+ Photos naložil sliko 2015-12-25.jpg, gre za posnetek zaslona (t.i. printscreen) prejetega ali poslanega sporočila, s telefonsko številko ... in imenom „A“. Ta telefonska številka je bila po podatkih Telekoma Slovenije d.d. dodeljena naročniku C., d.o.o., ki pa jo je dalje dodelil svojemu zaposlenemu A. B., kar je policiji na njeno zahtevo sporočila družba C., d.o.o. V uradnih zaznamkih policije (3. 1. 2017 in 6. 4. 2017), ki opisujeta vsebino obeh naknadnih ameriških poročil, je zapisano, da zoper A. B. obstajajo razlogi za sum, da je storilec teh dejanj, ker je bilo do vseh IP naslovov dostopano z istim elektronskim računom in ker on uporablja obe telefonski številki, ki se pojavljata.

22Prvostopenjsko sodišče je navedene podatke upoštevalo pri presoji, ali je bilo z zahtevo policije operaterju T2 d.o.o., da ji posreduje uporabniške podatke IP naslova v zvezi z dejanjem z dne 29. 11. 2015 in z odgovorom slednje, da gre za A. C., poseženo v obsojenčevo pravico do komunikacijske zasebnosti iz 37. člena Ustave. Toda ti podatki se nanašajo na naložitev novih fotografij v sicer isto spletno omrežje dne 14. 3. 2016 in 28. 3. 2016¹⁰, kar pa je policija preiskovala „od začetka“, torej s ponovnim zaprosilom več telekomunikacijskim operaterjem po tretjem odstavku 149.b člena ZKP. Naložitev teh fotografij v spletno omrežje ni predmet obsojencu očitanega kaznivega dejanja. Poleg tega omenjeni podatki niso bili vključeni v izdajo odredbe o hišni preiskavi z dne 20. 9. 2016, saj policija in sodišče zanje takrat še nista vedela. Pri presoji zatrjevanega posega v obsojenčevo ustavno zagotovljeno pravico iz 37. člena Ustave in oceni (ne)zakonitosti dokazov, na katere se opira izpodbijana pravnomočna sodba, za drugostopenjsko sodišče niso bili relevantni.

23Kljub temu, da te nove naložitve fotografij v spletno omrežje Google+ niso del obsojencu očitanega kaznivega dejanja, pa jih je policija preiskovala in ugotovitve posredovala pristojnemu državnemu tožilstvu skupaj s kazensko ovadbo. Zato so lahko predmet presoje po t.i. doktrini neogibnega odkritja, ki jo smiselno omenja že prvostopenjsko sodišče. Presodilo je namreč, da bi do odkritja obsojenca kot storilca dejanja z dne 29. 11. 2015 (kot je v spletno omrežje Google+ Photos z IP naslova ... naložil oz. objavil prvo fotografijo) prišlo v vsakem primeru, in sicer na podlagi mobilnih telefonskih številk, ki jih je uporabljal obsojenec, saj naj bi bili javno objavljeni oz. dostopni (3. odst., str. 19 sodbe). Uporabniški račun, vezan na elektronski poštni naslov yy, je bil namreč povezan tako z že znano naročnico IP naslova ... kakor tudi z dvema telefonskima številkama, ki ju je uporabljal prav obsojenec.

24Prvostopenjsko sodišče je ugotovilo, da sta bili obe telefonski številki javno objavljeni, vendar dokaza o obstoju javno dostopnega naročniškega imenika v razlogih sodbe ni navedlo. Nasprotno; ugotovilo je, da je policija podatke o naročniku in uporabniku obeh telefonskih številk pridobila z odgovorom telekomunikacijskega operaterja Telekom Slovenija d.d. (1. odst., str. 18 sodbe), kar izhaja tudi iz vsebine spisa. Ali so bili naročniški podatki uporabnikov omenjenih telefonskih številk dejansko javno objavljeni, iz pravnomočne sodbe ni razvidno, saj se v spisu ne nahajajo niti poizvedbe iz javno objavljenih naročniških imenikov niti poizvedbe o kakšni drugačni obliki javne objave telefonskih številk in z njima povezanih naročniških oz. uporabniških podatkov (npr. na družabnih omrežjih, na spletnih straneh delodajalca, ipd.). To vprašanje je pomembno, ker morebitno javno razkritje obsojenca oz. njegovega delodajalca, da je slednji uporabnik teh telefonskih številk, v skladu z doktrino t.i. upravičenega pričakovanja zasebnosti povzroči, da obsojenec na svojih javno objavljenih naročniških podatkih ne more več upravičeno pričakovati zasebnosti. Kar namreč posameznik sam razkrije javnosti, ni predmet varstva 37. člena Ustave.

25Izjema neizogibnega odkritja se nanaša na t.i. sadeže zastrupljenega drevesa, tj. sekundarne dokaze, ki se lahko v določenih primerih uporabijo kljub temu, da izvirajo iz prvotnega nezakonitega dokaza. V obravnavani zadevi slednjega predstavlja odgovor telekomunikacijskega operaterja T2 d.o.o. v zvezi z dejanjem z dne 29. 11. 2015 in na zahtevo policije, da je naročnica IP naslova ... A. C., seveda ob predpostavki, da je obsojenec na svoji identiteti upravičeno pričakoval zasebnost. Sekundarne dokaze pa predstavljajo vsi dokazi, ki so bili pridobljeni na podlagi tega dokaza, torej tudi tisti, ki so bili obsojencu zaseženi ob hišni preiskavi. Po tej doktrini nezakonito pridobljenega dokaza ne doleti izločitev, če je mogoče hipotetično, toda z veliko verjetnostjo dokazati, da bi dokaz neizogibno našli tudi z uporabo drugih zakonitih policijskih tehnik. Ali bi policija obsojenčevo identiteto „v vsakem primeru“ ustavnoskladno odkrila prav na podlagi javno objavljenih telefonskih številk, bo moralo prvostopenjsko sodišče ponovno presoditi.

C.

26V novem sojenju bo moralo prvostopenjsko sodišče ponovno presoditi, ali je bilo z ravnanjem policije, ki je do identitete obsojenca prišla z zaprosilom telekomunikacijskemu operaterju in ne na podlagi sodne odredbe za razkritje t.i. prometnih komunikacijskih podatkov, poseženo v obsojenčevo pravico do komunikacijske zasebnosti iz 37. člena Ustave. Pri tem bo moralo raziskati odločilna dejstva in okoliščine dejanskega stanja, ki se tičejo vrste oz. narave IP naslova in (javnega) razkritja tistih osebnih podatkov obsojenca, na podlagi katerih bi bil policiji tudi določljiv, kot je nanje v tej sodbi opozorilo Vrhovno sodišče. Tako raziskano dejansko stanje bo lahko podlaga za pravno presojo posega v obsojenčevo pravico iz 37. člena Ustave po testu t.i. upravičenega pričakovanja zasebnosti, sodišče pa se bo lahko, če se bo to izkazalo za potrebno, opredelilo tudi do pomena razlike v dodeljevanju dinamičnih in statičnih IP naslovov. Šele potem bo lahko prepričljivo odgovorilo na vprašanje, ki ga v zahtevi za varstvo zakonitosti postavlja zagovornik, in sicer, ali se v spisu nahajajo dokazi, ki bi jih bilo treba po drugem odstavku 83. člena ZKP v zvezi z drugim odstavkom 18. člena ZKP in četrtim odstavkom 154. člena ZKP izločiti, in ali so na tej podlagi v ugotovljenem ravnanju obsojenca podani vsi zakonski znaki očitanega mu kaznivega dejanja iz tretjega odstavka 176. člena KZ-1. Preostalih v zahtevi za varstvo zakonitosti zatrjevanih kršitev, glede na razloge, ki so narekovali razveljavitev izpodbijane pravnomočne sodbe, Vrhovno sodišče ni presojalo.

¹ Kavtele iz 37. člena Ustave so uporabne le v primerih, ko gre za komunikacijo, kot je npr. objava komentarja ali druge oblike sporočila na spletnem forumu, torej za izmenjavo ali posredovanje informacij drugi osebi.
² Gre za zadevo, v kateri je Ustavno sodišče z odločbo Up-540/11-23 z dne 13. 2. 2014 zavrnilo ustavno pritožbo zagovornika obsojenega Igorja Benedika. ESČP je nato s sodbo št. 62357/14 z dne 24. 4. 2018 razsodilo, da je bilo z zahtevo policije, dano ponudniku internetnih storitev in njeno uporabo podatkov o naročniku določenega dinamičnega IP naslova, poseženo v pravice obsojenca iz prvega odstavka 8. člena EKČP in da poseg ni bil „v skladu z zakonom“, kot to zahteva 8. člen EKČP, saj zakon, na katerem je temeljil izpodbijani ukrep, ni bil jasen in ni dajal zadostnih varoval proti samovoljnemu poseganju v pravice iz 8. člena EKČP. Po sprejemu sodbe ESČP je bila v isti zadevi vložena (nova) zahteva za varstvo zakonitosti, ki jo je Vrhovno sodišče obravnavalo s sodbo I Ips 31751/2018 z dne 4. 6. 2020.
³ Glej tč. 106 sodbe ESČP v zadevi Benedik in tč. 14 sodbe Vrhovnega sodišča I Ips 31751/2018 z dne 4. 6. 2020.
⁴ Pomen ugotovitev, ki se nanašajo na mobilni telefonski številki, ki ju je uporabljal obsojenec, bo v sklopu doktrine t.i. o neizogibnem odkritju dokaza razviden iz zadnjega dela te sodbe.
⁵ Glej tč. 96 sodbe ESČP v zadevi Benedik z dne 24. 4. 2018. Da naročniških podatkov, povezanih z določenimi dinamičnimi IP naslovi, dodeljenimi ob določenih urah, ni mogoče primerjati s podatki v klasičnem telefonskem imeniku, je po oceni ESČP povezano z dejstvom, da naročniški podatki dinamičnih IP naslovov v konkretni zadevi niso bili javno dostopni (tč. 108 sodbe).
⁶ Zdi se, da se kot značilnost statičnega IP naslova v nekaterih primerih sodne prakse pojavlja drugačno prepričanje, da bi naj namreč bil naročnik statičnega IP naslova (vedno) določljiv preko javno dostopnih podatkov. Iz sodbe, na katero se v zahtevi sklicuje tudi zagovornik, tako izhaja, da naj bi bil statični IP naslov last operaterja oz. ponudnika internetnih storitev, bil naj bi neprikrit in policiji zato že pojmovno naj ne bi bilo treba uporabljati posebnih programov ali sredstev, v nasprotju z dinamičnim IP naslovom, z uporabo katerega naj bi uporabnik skušal prikriti svojo omrežno identiteto (II Kp 50685/2012 z dne 22. 3. 2018). V tč. 96 sodbe v zadevi Benedik tudi ESČP zapiše, da je „večini dinamičnih IP naslovov mogoče slediti do ponudnika internetnih storitev in ne do določenega računalnika“. V tč. 61 pa, da „drugače kakor statični IP naslovi dinamični IP naslovi ne omogočajo povezave prek datotek, dostopnih javnosti, med danim računalnikom in fizičnim priključkom na omrežje, ki ga uporablja ponudnik dostopa do interneta.“ Iz vsebine spisa konkretne zadeve pa se nakazuje, da je policija v vseh primerih, ko je preiskovala IP naslove, (šele) od telekomunikacijskega operaterja pridobila tako podatke o tem, da je šlo za statične IP naslove kot tudi naročniške podatke njihovih uporabnikov (npr. prilogi A42 in A49).
⁷ Če pa se izkaže, da je lahko tudi dinamični IP naslov dalj časa, celo leta, enak in se ne spreminja, se lahko pojavi vprašanje, ali med obema vrstama IP naslovov obstaja kakšna uporabniško upoštevna razlika, sploh v smislu razkritja identitete njihovih uporabnikov.
⁸ Glej tč. 108 sodbe.
⁹ Stališče, da je treba za pridobitev naročniških podatkov na podlagi kakršnegakoli IP naslova pridobiti sodno odredbo, zastopa tudi Informacijska pooblaščenka v mnenju št. 0712-1/2012/2854 z dne 4. 6. 2013 in nekateri teoretiki, npr. Križnar P., Benedik proti Sloveniji, Pravna praksa, 2018, št. 19.
¹⁰ Iz razdelka poročil „o dogodku“ izhaja, da gre le za „približen datum in čas, ko se je Google seznanil z informacijo o prijavljenem gradivu“.