VSL Sodba I Cpg 260/2019

I. Pritožba se zavrne in se potrdi sodba sodišča prve stopnje.

II. Tožeča stranka je dolžna prvotoženi stranki povrniti 2.126,52 EUR stroškov odgovora na pritožbo v petnajstih dneh, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila, drugotoženi in tretjetoženi stranki pa 2.338,62 EUR stroškov odgovora na pritožbo v petnajstih dneh, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila.

1Prvostopenjsko sodišče je s sklepom dopustilo spremembo tožbe (I. točka izreka) s sodbo pa je zavrnilo tožbeni zahtevek, ki se glasi:

„Tožene stranke Mestna občina A., B. d. d. in C. d. o. o. so nerazdelno dolžne plačati tožeči stranki D. d. o. o. 1.132.194,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od vložitve spremembe tožbe dalje do plačila.

Toženi stranki Mestna občina A., B. d. d. in C. d. o. o. so dolžne solidarno plačati tožeči stranki D. d. o. o. njene pravdne stroške z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dneva izteka paricijskega roka, določenega v odločbi o njihovi odmeri dalje do plačila“ (II. točka izreka). Tožeči stranki je naložilo, da je dolžna povrniti prvotoženki pravdne stroške v višini 10.412,27 EUR v roku petnajstih dni, do takrat brez obresti, v primeru zamude, ki začne teči naslednji dan po preteku petnajstdnevnega paricijskega roka z zakonskimi zamudnimi obrestmi, tožeča stranka pa je dolžna povrniti drugotoženki in tretjetoženki pravdne stroške v višini 10.936,82 EUR v roku petnajstih dni, do takrat brez obresti, v primeru zamude, ki začne teči naslednji dan po preteku petnajstnevnega paricijskega roka, z zakonskimi zamudnimi obrestmi (III. točka izreka).

2Zoper sodbo se je pravočasno pritožila tožeča stranka, uveljavljala pa je pritožbene razloge bistvene kršitve določb pravdnega postopka po 14. in 15. točki drugega odstavka 339. člena ZPP, zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja in zmotne uporabe materialnega prava. Predlagala je spremembo izpodbijane sodbe z ugoditvijo tožbenemu zahtevku in s stroškovno posledico, podrejeno pa razveljavitev sodbe in vrnitev zadeve prvostopenjskemu sodišču v novo odločanje.

3V odgovoru na pritožbo je prvotožena stranka predlagala zavrnitev pritožbe kot neutemeljene, prav tako drugotožena in tretjetožena stranka.

4Pritožba ni utemeljena.

5Tožeča stranka s tožbo vtožuje škodo v znesku 1.132.194 EUR (izgubljeni dobiček in reference) na podlagi poslovne odškodninske odgovornosti. Drugotoženi in tretjetoženi stranki očita, da sta na javnem razpisu prvotožene stranke za izbiro izvajalca gradnje cevovodov in vodohranov v projektu „Hidravlična izboljšava vodovodnega sistema na območju ...“, kot ponudnika v ponudbenem predračunu ponudila material proizvajalca X., saj sta v ponudbo skoraj v celotnem delu povzela ponudbo tožeče stranke št. 00, ki jo je ponudnikoma posredovala in je vsebovala izključno material proizvajalca X. S tem sta ponudnika sprejela njeno ponudbo zaradi česar je bila pogodba med tožečo stranko in drugotoženo stranko in tretjetoženo stranko za dobavo navedenega materiala po tej ponudbi sklenjena. Prvotožena stranka je kot naročnik izbrala za izvajalca omenjenih del drugotoženo in tretjetoženo stranko in z njima sklenila Pogodbo za izgradnjo cevovodov in vodohranov dne 26. 2. 2016 in istega dne še Aneks št. 1. Ker sta izvajalca v svojo ponudbo povzela material proizvajalca X., bi morala v izvedbeni fazi tudi vgraditi navedeni material, vgrajevala pa sta material ruskega proizvajalca Y. Predmet ponudbe, ki sta jo drugotožena in tretjetožena stranka dala na razpis, je bil material iz ponudbe tožeče stranke št. 00, tako njuno ponudbo je prvotožena stranka kot naročnik tudi sprejela, zato bi v izvedbeni fazi Pogodbe morala vgrajevati ta material, pa ga nista. Prvotožena stranka kot naročnik pa je v fazi izvedbe dopustila, da izvajalca dobavljata in vgrajujeta druge elemente, ki niso bili sestavni del ponudbe izvajalca in tako tudi ne predmet pogodbe z dne 26. 2. 2016. S tem je prvotožena stranka kot naročnik tožeči stranki povzročila škodo, saj bi, če bi se pogodba izvedla tako, kot je bila sklenjena, tožeča stranka realizirala posel in ne bi utrpela vtoževane škode.

6Iz nosilnih razlogov izpodbijane sodbe izhajajo sledeča pravno relevantna dejstva:

- prvotožena stranka je v prvotnem javnem naročilu v popisih in tehničnih zahtevah pri duktilnih ceveh zahtevala zunanjo zaščito cevi z zlitino Zn + Al 400g/m2 v razmerju 85 % Zn + 15 % Al + modri epoksi, ki je bila patentirana s strani proizvajalca X.;

- na vprašanje oziroma opozorilo zainteresiranega ponudnika, da taka tehnična zahteva močno omejuje konkurenco, je prvotožena stranka ponudnike obvestila, da lahko ponudijo vodovodne cevi iz nodularne litine, proizvedene po veljavnem Evropskem standardu EN545:2010 z veljavnim certifikatom, pri čemer morajo biti cevi dolžine 6 m in minimalno projektiranega tlačnega razreda. V ponudbenem predračunu je določila lastnosti cevi, ki jih je kasneje preko odgovorov na Portalu javnih naročil spremenila na način, da danim tehničnim zahtevam zadosti dobava različnih proizvajalcev;

- naročnik niti v razpisni dokumentaciji niti v popisu (ponudbenem predračunu) ni zahteval, da morajo ponudniki v fazi oddaje ponudbe predložiti specifikacijo ponujenega blaga, v ponudbi pa sta se drugotožena in tretjetožena stranka zavezali le, da bosta dobavili in vgradili cevi, ki ustrezajo razpisanim tehničnim zahtevam po spremembi razpisnih pogojev, saj v ponudbi nista specificirala proizvajalca cevi, ki bodo predmet dobave, ker take zahteve v javnem naročilu ni bilo;

- drugotožena in tretjetožena stranka sta v svojo ponudbo na razpis sicer povzeli ponudbo tožeče stranke št. 00 (ki je zajemala dobavo in montažo blaga) z istimi ponujenimi pozicijami in cenami, vendar ponudba tožeče stranke vključuje ceno po posamezni postavki skupno, tako za material kot za montažo. Zato ni mogla biti sprejeta njena ponudba vsaj za material, ker v njej ni bil posebej ponujen. Na skupno ponudbeno ceno tožeče stranke pa je konzorcij izvajalcev (drugotožena in tretjetožena stranka) na vse postavke iz ponudbe dal še 8 % popust;

- s ponudbo nista ponudila enakovrednega materiala, ampak tistega, ki natančno ustreza zahtevanim tehničnim specifikacijam iz razpisa;

- prvotožena stranka je v fazi izvedbe pogodbe preverila ustreznost dobavljenih vgrajenih cevi glede na zahtevane tehnične karakteristike pri Zavodu za gradbeništvo Slovenije, ki je ugotovilo, da so preizkušane cevi proizvajalca Y. skladne z zahtevami Standarda SIST EN545:2011;

- v ponudbi drugotožene in tretjetožene stranke, ki je bila oddana 10. 6. 2013 sta bila kot nominirana podizvajalca navedena E. E. s. p. in F. d. o. o., ne pa tožeča stranka;

- obvestilo o oddaji javnega naročila je bilo na Portalu javnih naročil, objavljeno ... 2013, pogodba med prvotoženo stranko kot naročnikom in drugotoženo in tretjetoženo stranko kot izvajalcema za izgradnjo cevovodov in vodohranov pa podpisana 26. 2. 2016 še v poletnih mesecih 2016 pa so med tožečo stranko in drugotoženo in tretjetoženo stranko potekala dogovarjanja o dobavi materiala in njegovi ceni (korespondenca B20-B22).

7Iz navedenih ključnih ugotovitev je prvostopenjsko sodišče ugotovilo, da tožeča stranka ni uspela dokazati, da sta drugotožena in tretjetožena stranka s tem, ko sta v ponudbi na javni razpis povzeli ponudbo tožeče stranke, njeno ponudbo sprejeli in da je bila s tem sklenjena pogodba o dobavi materiala proizvajalca X. Ker pogodbenega razmerja ni dokazala, pa na strani toženih strank ni moglo priti do kršitve pogodbenih obveznosti in posledično njihove odškodninske odgovornosti.

8Pritožnica v pritožbi vztraja pri svojem stališču, da je bila sklenjena dobavna pogodba za material med njo in drugotoženo in tretjetoženo stranko kot ponudnikoma na javnem naročilu s tem, ko sta v svojo ponudbo povzeli ponudbo tožeče stranke št. 00 zaradi sprejema njene ponudbe. Tožeča stranka torej vztraja, da je bila pogodba za dobavo materiala sklenjena takrat, ko je konzorcij izvajalcev (drugotožena in tretjetožena stranka) v svojo ponudbo povzel ponudbo tožeče stranke drugotoženi stranki št. 00. Pri tem ne izpodbija ugotovitev prvostopenjskega sodišča, da je ta njena ponudba vsebovala enotne cene za posamezne elemente, tako za material kot za montažo in da torej cene samo za material niso bile opredeljene. Poleg tega je na enotne cene za material in montažo ponudnik naročniku ponudil tudi 8 % popust.

9Ponudba je določeni osebi dan predlog za sklenitev pogodbe, ki vsebuje vse bistvene sestavine pogodbe tako, da bi se z njegovim sprejemom pogodba lahko sklenila (prvi odstavek 22. člena OZ). Čeprav tožeča stranka trdi, da je bila pogodba za dobavo materiala sklenjena po njeni ponudbi št. 00, ki pa ne vsebuje ločeno cen za material in ločeno cen za montažo, ni mogoče sprejeti njenega stališča, da je bila s sprejemom navedene njene ponudbe sklenjena pogodbaza dobavo materiala. Bistvena sestavina kupoprodajne pogodbe je namreč tako predmet pogodbe kot tudi kupnina zanj (prvi odstavek 435. člena OZ). Iz pritožbeno neprerekanih ugotovitev prvostopenjskega sodišča, da so še v letu 2016 med tožečo stranko in drugotoženo stranko potekala pogajanja glede višine za material, ki naj bi ga dobavljala tožeča stranka, zato ni mogoče slediti tožeči stranki, da je bila kupoprodajna pogodba za material sklenjena že v letu 2013, ko sta drugotožena in tretjetožena stranka podali ponudbo na javni razpis prvotožene stranke kot naročnika. Ponudba je namreč sprejeta, ko ponudnik prejme izjavo naslovnika, da sprejema ponudbo ali s konkludentnim dejanjem, če naslovnik pošlje stvar ali plača ceno ali če stori kaj drugega, kar na podlagi ponudbe, prakse, vzpostavljene med strankami ali običaja, lahko šteje za izjavo o sprejemu (prvi in drugi odstavek 28. člena OZ). Glede na to, da v ponudbi tožeče stranke 00 cena za material sploh ni bila opredeljena, in da so pogajanja za sklenitev dobavne pogodbe potekala še v letu 2016, dane ponudbe prvotoženi stranki ni mogoče šteti kot izjave drugotožene in tretjetožene stranke, dane tožeči stranki za sprejem (njene) ponudbe, niti kot konkludentnega dejanja ponudnikov na javnem razpisu, ki bi ga bilo opredeliti kot sprejem ponudbe. Nadaljnja pogajanja za sklenitev dobavne pogodbe namreč utemeljujejo zaključek, da nobena od strank (niti tožeča stranka niti drugotožena stranka), ki sta se pogajali še v letu 2016, nista šteli dobavno pogodbo za sklenjeno že v letu 2013. Pritožnica se namreč neutemeljeno v pritožbi sklicuje na ponudbo za dobavo materiala št. 01, v kateri so določene cene, saj se na sprejem te ponudbe ni sklicevala. Ob povedanem se izkaže, da drugačne pritožbene navedbe niso utemeljene. Za presojo obstoja poslovnega razmerja med tožečo stranko in drugotoženo stranko glede dobave materiala, je prvostopenjsko sodišče ugotovilo vsa pravno relevantna dejstva, iz katerih je tudi pravilno ugotovilo, da tožeča stranka, čeprav je dokazno breme na njej, obstoja poslovnega razmerja z njima ni dokazala. Zmotno je namreč pritožbeno stališče, da bi drugotožena in tretjetožena stranka neobstoj poslovnega razmerja za dobavo materiala izkazali le z obstojem ponudbe drugega ponudnika za material. Pavšalen je tudi pritožbeni očitek, da sodišče pisnih dokazov, ki jih je predložila tožeča stranka in izjav prič glede dodatnega popusta in ravnanj strank po sklenitvi pogodbe, ni presojalo, zaradi česar je tožeči stranki vzeta pravica do pritožbe. V točki 22 je prvostopenjsko sodišče pojasnilo, da dogovarjanje tožeče stranke z drugimi pravnimi osebami za predmetni spor ni relevantno. Logično je tudi pojasnilo, zakaj šteje ponudbo tožeče stranke v fazi, ko drugotožena in tretjetožena stranka še nista bili izbrani na javnem razpisu kot izvajalki, šteje kot informativno ponudbo, ki ne zavezuje, saj bi se s sprejemom ponudbe izvajalki tožeči stranki zavezali za nakup materiala, še preden bi pridobili posel na razpisu, kar ni niti pravno, še manj ekonomsko logično poslovanje.

10Pritožnica sicer pritožbi prilaga listine (A62 do A64), ki naj bi potrdile izpovedbe prič G. G., I. I. in J. J., iz katerih je po stališču pritožnice razbrati, da je bila pogodba med tožečo stranko in drugotoženo stranko sklenjena. Ker pritožnica ni pojasnila, zakaj navedenih listin ni mogla brez svoje krivde predložiti pravočasno že v postopku na prvi stopnji, jih pritožbeno sodišče skladno s prvim odstavkom 337. člena ZPP kot nedopustnih pritožbenih novot ni presojalo. Razloge, zakaj iz izpovedb navedenih prič ni moglo sklepati na sklenitev dobavne pogodbe s sprejemom ponudbe tožeče stranke že tedaj, ko sta jo drugotožena in tretjetožena stranka povzeli v svojo ponudbo ob prijavi na javni razpis, je namreč prvostopenjsko sodišče prepričjivo in logično obrazložilo v točkah 20, 21 in 22 sodbe in se v izogib ponavljanju nanje kot pravilne sklicuje tudi pritožbeno sodišče.

11Iz ugotovitev prvostopenjskega sodišča nadalje izhaja, da je prvotožena stranka še v teku razpisnega postopka na opozorilo enega od zainteresiranih ponudnikov odstopila od tehnične zahteve iz projektne naloge, da morajo duktilne cevi izpolnjevati zunanjo zaščito cevi z zlitino Zn + Al 400g/m2 v razmerju 85 % Zn in 15 % Al in modri epoksi, ker je bila patentirana s strani proizvajalca X.. Namesto navedene zaščite je ponudnike obvestila, da lahko ponudijo vodovodne cevi iz nodularne litine, proizvedene po veljavnem Evropskem standardu EN545:2010. S tem je redefinirala tehnične zahteve cevi in pri zahtevi iz projektne naloge, katerim je po tehničnih karakteristikah ustrezal le material proizvajalca X., ni več vztrajala. Te spremembe je objavila na Portalu javnih naročil, kot je pravilno ugotovilo prvostopenjsko sodišče. Javni razpis tudi ni zahteval navedbe proizvajalca cevi. Tudi sama pritožnica, sklicujoča se na izpovedbo priče K. K. (stran 24 pritožbe) potrjuje, da je razpis zahteval le nudenje materiala, ki je bil v popisu, ni pa bilo potrebno dajati nobene dodatne dokumentacije o nudenem materialu.

12Tako iz zahtev razpisa oziroma ponudbenega popisa ne izhaja glede predmeta razpisa nič drugega kot popis posameznih elementov za vgradnjo in njihove tehnične karakteristike. Vztrajanje pritožnice, da sta s ponudbo (povzeto iz njene ponudbe) drugotožena in tretjetožena stranka ponudili prvotoženi stranki na razpisu material proizvajalca X., prvotožena stranka pa je z njuno izbiro kot izvajalcev sprejela prav ponudbo za material tega proizvajalca, nima opore v izvedenem dokaznem postopku. Izbrana izvajalca v svoji ponudbi namreč nista navedla, material katerega proizvajalca bosta pri izvedbi del vgrajevala.

13Redefiniranje tehničnih karakteristik materiala je narekovala nesprejemljiva zahteva iz projektne naloge, ki je po opredeljenih tehničnih zadevah preferirala proizvajalca – družbo X., kar je v nasprotju s splošnim načelom zagotavljanja konkurence med ponudniki v postopku javnega naročanja po prvem odstavku 7. člena ZJN-2, pa tudi z devetim odstavkom 37. člena ZJN-2, po katerem se tehnične specifikacije ne smejo sklicevati na posamezno znamko ali vir ali na poseben postopek ali na blagovne znamke, patente, tipe ali posebno poreklo ali proizvodnjo, če bi se s takim navajanjem dajala prednost nekaterim podjetjem ali nekaterim proizvodom ali bi bili s tem izločeni. Izjemoma je tako sklicevanje mogoče le v primerih, ko drugače ni mogoče opisati predmeta naročila, pri takem sklicevanju se navede besedo „ali enakovredni“. Da je imel proizvajalec X. cevi z zahtevanimi karakteristikami v projektni nalogi patentno zaščitene, med pravdnima strankama ni sporno. Z obvestilo ponudnikom preko Portala javnega naročanja prvotožena stranka kot naročnik ni vztrajala pri dobavi cevi proizvajalca X. ali enakovrednih, pač pa spremenila tehnične karakteristike cevi, sklicujoča se na cevi, proizvedene po veljavnem Evropskem standardu EN545:2010. Tako se pokaže, da z dobavo cevi proizvajalca Y., ki so po kvaliteti ustrezale zahtevanemu standardu, kar izhaja iz strokovnih poročil Zavoda za gradbeništvo Slovenije (prilogi B16 in B17), ni šlo za spremembo pogodbe o izvedbi javnega naročila v smislu 95. člena ZJN-3, kot to zmotno meni pritožnik, saj je izvajalec prvotoženi stranki dobavil material takih tehničnih karakteristik, kot jih je kot naročnik zahtevala. Nobene podlage v 95. členu ZJN-3 pa ni za zaključek, da so podani pogoji za spremembo pogodbe o izvedbi naročila, ker je bila cena materiala proizvajalca Y. 20 % nižja od tiste, ki jo je prvotoženi stranki ponudil konzorcij izvajalcev.

14Pritrditi je sicer pritožniku, da prvostopenjsko sodišče priloženo mnenje mag. L. L., ne bi smelo dokazno presojati kot izvedensko mnenje, pač pa zgolj kot strankine trditve, vendar po presoji pritožbenega sodišča ne gre niti za relativno bistveno postopkovno kršitev po prvem odstavku 339. členu ZPP, ker ni vplivala na zakonitost in pravilnost sodbe. Za ugotovitev ustreznosti dobavljenih cevi skladno s pogodbeno obveznostjo toženih strank, je namreč prvostopenjsko sodišče imelo podlago v navedenih strokovnih poročilih Zavoda za gradbeništvo Slovenije.

15Pavšalen je tudi očitek prvostopenjskemu sodišču o kršitvi metodološkega napotka iz 8. člena ZPP, ker dokazna ocena sodišča ni bila vestna, skrbna ter analitično sintetična, zaradi česar je pritožniku kršena pravica do enakega varstva pravic. Če se pritožnica ne strinja z dokazno oceno prvostopenjskega sodišča, to namreč še ne pomeni, da je prvostopenjsko sodišče zagrešilo navedeno očitano kršitev. Neutemeljen je tudi očitek, da določb ZJN-2 in ZJN-3 sodišče ni pravilno citiralo, niti določb OZ, ki se nanašajo na zahtevo po pisni sklenitvi pogodbe. Nepravilna uporaba določb zakona predstavlja nepravilno uporabo materialnega prava, ki lahko privede do drugačne odločitve le v primeru, če se uporaba materialnega prava nanaša na dejstva, ki so glede na trditveno in dokazno podlago spora relevantna, v nasprotnem primeru na odločitev ne vplivajo.

16Pritožnica očita sodišču, da ima zvočni prepis zaslišanja prič v nekaterih primerih take pomanjkljivosti, da povsem spreminjajo vsebino izpovedb prič, vendar tega očitka ne konkretizira, zato ga pritožbeno sodišče ne more presojati, povedano pa velja tudi glede pristranskosti in arbitrarnosti sodbe in neizčrpanega dokaznega postopka. V zvezi z očitkom o neupoštevanju pravnega naziranja Državne revizijske komisije iz obdolžilnega predloga, ki mu je sledilo tudi Sodišče za prekrške v Ljubljani in izdalo sodbo, v kateri je v celoti ugotovilo kršitve, ki jih zatrjuje tožeča stranka, pa je treba pritožnici pojasniti, da je sodišče vezano le na pravnomočno sodbo, ne pa na odločitev, za katero sama pritožnica pojasnjuje, da še ni pravnomočna.

17Pritožbeno sodišče je presojalo tiste pritožbene navedbe, ki so odločilnega pomena (prvi odstavek 360. člena ZPP).

18Ker je relevantno dejansko stanje prvostopenjsko sodišče pravilno ugotovilo in pri tem pravilno uporabilo materialno pravo, ni pa zagrešilo niti pritožbeno očitanih bistvenih postopkovnih kršitev, niti tistih, na katere je pritožbeno sodišče dolžno paziti po uradni dolžnosti (drugi odstavek 350. člena ZPP), je pritožbeno sodišče neutemeljeno pritožbo zavrnilo in potrdilo sodbo sodišča prve stopnje (353. člen ZPP).

19Izrek o stroških pritožbenega postopka temelji na prvem odstavku 165. člena v zvezi s 154. in 155. členom ZPP. Ker tožeča stranka s pritožbo ni uspela, mora sama nositi svoje pritožbene stroške, dolžna pa je toženim strankam povrniti stroške odgovora na pritožbo in sicer prvotoženi stranki nagrado pooblaščencu za odgovor po tar. št. 21/1 OT 3750 točk, za materialne stroške po členu 11/3 OT 47,5 točk, upoštevaje vrednost točke 0,459 EUR in 22 % DDV pa 2.126,52 EUR. Pritožbeno sodišče pa prvotoženi stranki ni priznalo stroškov za prejem in pregled pritožbe, ker je to opravilo že zajeto v nagradi za sestavo odgovora na pritožbo. Drugotoženi in tretjetoženi stranki pa mora tožeča stranka povrniti stroške odgovora na pritožbo in sicer za sestavo odgovora po tar. št. 21/1 OT 3750 točk, za zastopanje dveh strank, povečano po členu 7/3 OT še za 375 točk ter za materialne stroške po členu 11/3 OT 51,25 točk, glede na vrednost točke 0,459 EUR in 22 % DDV pa skupno 2.338,62 EUR. V primeru plačila po poteku paricijskega roka pa je tožeča stranka dolžna toženim strankam od odmerjenih stroškov plačati še zakonske zamudne obresti do plačila.