7. člen ZJN-2-UPB5

Ničnostno sankcijo, določeno v 110. členu ZJN-2, za neizvedbo predpisanega postopka javnega naročanja, je treba presojati tudi v zvezi z določbami OZ, ki na splošno urejajo ničnost pogodb, torej v duhu načela afirmacije pogodb in s teleološko razlago. V konkretnem primeru tožnica (občina) kot naročnica uveljavlja ničnost pogodb iz razloga, za katerega je sama odgovorna. Tožnica kot naročnica je bila po ZJN-2 dolžna izvesti javno naročanje gradnje, vendar ga ni izvedla. Projekt je bil realiziran in izvajan. Toženka je vrtec in dve zobozdravstveni ordinaciji zgradila in občina je toženki plačevala najemnino do vključno decembra 2011. To pomeni, da z eventualno ugotovitvijo ničnosti spornih pogodb namen pravil javnega naročanja, v smislu učinkovitega pravnega varstva ponudnikov, ne bo dosežen. Poleg tega je zakonodajalec sankcijo za neizvedbo predpisanega postopka javnega naročanja omilil (iz ničnosti na izpodbojnost), ker je spoznal, da je časovno neomejeno uveljavljanje neveljavnosti pravega posla vsakemu, zlasti v primerih gradenj, prestroga sankcija. Upoštevaje navedeno, torej 1.) da je po sedaj veljavni zakonodaji za kršitev pravil o javnem naročanju predpisana samo izpodbojnost; 2.) da namen pravil javnega naročanja, v smislu učinkovitega pravnega varstva ponudnikov, ne bo dosežen; in 3.) da tožnica (občina) kot naročnica uveljavlja ničnost pogodb iz razloga, za katerega je sama odgovorna, Vrhovno sodišče ocenjuje, da gre v konkretnem primeru za prepoved manjšega pomena. Ker je ob tem pravni posel v pretežnem in bistvenem delu realiziran, sta izpolnjena oba pogoja iz drugega odstavka 90. člena OZ. Zato ni mogoče uveljavljati ničnosti. Ob tem Vrhovno sodišče poudarja, da bi bilo favoriziranje ničnosti v primeru, ko se stranka, ki je sama povzročila ničnost, sklicuje na ničnost in iz svojega protipravnega ravnanja išče koristi, tudi v nasprotju s samim namenom ničnosti ter načelom vestnosti in poštenja (nemo potest venire contra factum proprium).

Čeprav tožeča stranka trdi, da je bila pogodba za dobavo materiala sklenjena po njeni ponudbi št. 00, ki ne vsebuje ločeno cen za material in ločeno cen za montažo, ni mogoče sprejeti njenega stališča, da je bila s sprejemom navedene ponudbe sklenjena pogodba za dobavo materiala. Bistvena sestavina kupoprodajne pogodbe je tako predmet pogodbe kot tudi kupnina zanj. Iz pritožbeno neprerekanih ugotovitev prvostopenjskega sodišča, da so še v letu 2016 med tožečo stranko in drugotoženo stranko potekala pogajanja glede višine cene za material, ki naj bi ga dobavljala tožeča stranka, zato ni mogoče slediti tožeči stranki, da je bila kupoprodajna pogodba za material sklenjena že v letu 2013, ko sta drugotožena in tretjetožena stranka podali ponudbo na javni razpis prvotožene stranke kot naročnika. Nadaljnja pogajanja za sklenitev dobavne pogodbe namreč utemeljujejo zaključek, da nobena od strank (niti tožeča stranka niti drugotožena stranka), ki sta se pogajali še v letu 2016, nista šteli dobavno pogodbo za sklenjeno že v letu 2013.

Ker je tožena stranka že v postopku pred sodiščem prve stopnje na podlagi zadevne sodbe v zvezi s popravnim sklepom dosegla prav to, za kar se zavzema v pritožbi, za slednjo po presoji pritožbenega sodišča ni podan njen pravni interes (četrti odstavek 343. člena ZPP). Podrobnih (ter tudi dokazno podprtih) pravno relevantnih navedb tožene stranke nato tožeča stranka ni substancirano prerekala, zato je sodišče prve stopnje utemeljeno sledilo toženi stranki in pravilno zaključilo, da očitana kršitev 7. člena ZJN-2 ni podana (torej, da tožena stranka z upravičeno in transparentno izvedbo zadevnega postopka s pogajanji brez predhodne objave ni omejevala možnih ponudnikov oziroma v njihovo škodo izkrivljala konkurence) ter da posledično tožbeni zahtevek ni utemeljen. S tem se je tudi smiselno opredelilo do tožničinih nasprotnih navedb, ki so, potem ko je toženka izčrpno pojasnila razloge za izvedbo zadevnega postopka pogajanj brez predhodne objave in s tem povezane okoliščine, ostale nedopolnjene in zgolj na ravni pavšalnosti.