VSC Sodba in sklep Cpg 186/2019

I. Pritožba se zavrne in se potrdita izpodbijana sodba in sklep sodišča prve stopnje popravljena s sklepom z dne 4. 6. 2019.

II. Tožena stranka mora povrniti tožeči stranki 1.116,30 EUR stroškov pritožbenega odgovora v 15 dneh, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 16. dne dalje do plačila.

1Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo in sklepom, popravljeno s sklepom z dne 4. 6. 2019 ugodilo tožbenemu zahtevku tožeče stranke zaradi plačila zneska 76.539,41 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 10. 2. 2016 dalje do plačila (točka I. izreka). Zavrnilo je pobotni ugovor tožene stranke v višini 127.149,50 EUR (točka II. izreka). Toženi stranki je naložilo plačilo pravdnih stroškov v višini 5.012,23 EUR tožeči stranki, v 15. dneh, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 16. dne dalje do plačila (točka III. izreka). Zaradi umika tožbe za znesek 6.607,03 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 10. 2. 2016 dalje je postopek v tem delu s sklepom ustavilo.

2Tožena stranka po pooblaščencu izpodbija sodbo in sklep sodišča prve stopnje s pravočasno pritožbo zaradi zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja, zmotne uporabe materialnega prava, bistvenih kršitev določb Zakona o pravdnem postopku (ZPP) ter kršitve človekovih pravic in temeljnih svoboščin tožene stranke iz 14., 22., 23. in 25. člena Ustave ter 6. in 13. člena Evropske konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (EKČP) ter predlaga, da pritožbeno sodišče tej pritožbi ugodi, izpodbijano sodbo in sklep razveljavi in zavrne tožbeni zahtevek tožeče stranke ter tožeči stranki naloži plačilo pravdnih in pritožbenih stroškov tožene stranke, podrejeno pa, da izpodbijano sodbo in sklep razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo odločanje s tem, da odredi, da se zadeva dodeli novemu oziroma drugemu sodniku.

3Tožeča stranka po pooblaščencu v odgovoru na pritožbo tožene stranke obrazloženo prereka pritožbene navedbe, predlaga zavrnitev pritožbe in potrditev izpodbijane odločbe sodišča prve stopnje. Uveljavlja povrnitev stroškov pritožbenega odgovora po specificiranem stroškovniku.

4Pritožba ni utemeljena.

5Pritožbeno sodišče je po preizkusu izpodbijane sodbe sodišča prve stopnje glede vložene pritožbe ugotovilo, da v postopku na prvi stopnji ni prišlo do kakšnih bistvenih kršitev določb pravdnega postopka na katere mora paziti pritožbeno sodišče po drugem odstavku 350. člena Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju ZPP) po uradni dolžnosti. Prav tako v postopku na prvi stopnji ni prišlo do kršitev določb ZPP, kršitev človekovih pravic in temeljnih svoboščin, ki jih očita tožena stranka v pritožbi. Po mnenju pritožbenega sodišča je z izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje dejansko stanje v zadostnem obsegu in popolno ugotovljeno ter na podlagi v postopku na prvi stopnji podanih navedb ter upoštevanih in izvedenih dokazov pravdnih strank ni bilo mogoče ugotoviti drugačnega dejanskega stanja kot ga je ugotovilo sodišče prve stopnje. Odločitev sodišča prve stopnje v izpodbijani sodbi je natančno in nazorno pojasnjena z v sodbi navedenimi razlogi o vseh za odločitev pomembnih dejstvih. Ker so ti prepričljivi in pravilni jih pritožbeno sodišče v celoti sprejema kot svoje. Ob ugotovljenem dejanskem stanju je sodišče prve stopnje tudi materialno pravo pravilno uporabilo, ko je tožbenemu zahtevku tožeče stranke v skrčenem delu ugodilo. Pravilno pa je uporabilo tudi določbe ZPP v delu, s katerim je ugotovilo umik tožbenega zahtevka in postopek ustavilo.

O stvarni pristojnosti

6Tožena stranka v pritožbi neutemeljeno vztraja pri svojem že v postopku na prvi stopnji podanem ugovoru stvarne pristojnosti. Meni, da gre za spor iz pristojnosti delovnega in socialnega sodišča, ker se tožbeni zahtevek opira na dejanja, ki jih je storil toženec v zvezi z opravljanjem svojega dela na podlagi pogodbe o zaposlitvi. Ne strinja se s stališčem sodišča prve stopnje, da gre v konkretni zadevi za gospodarski spor in uporabo določbe 482. člena ZPP ter prava gospodarskih družb. Meni, da gre v konkretni zadevi za uporabo določb OZ in delovnopravne zakonodaje.

7Stališču tožene stranke ni moč slediti. Pritrditi je stališču, kot ga je zavzelo že sodišče prve stopnje v obrazložitvi izpodbijane sodbe. V obravnavani zadevi se je delovno in socialno sodišče že samo odločilo, da v zadevi ni stvarno pristojno¹. Da je v pritožbi ponovljeno stališče tožene stranke zgrešeno, je razložilo sodišče prve stopnje v točki 8 obrazložitve izpodbijane sodbe, ko je navedlo, da gre za spor med družbo in bivšim direktorjem družbe oziroma organom upravljanja družbe², za katerega se uporablja pravo gospodarskih družb in je po določbi 482. člena ZPP za obravnavani spor stvarno pristojno to sodišče. Z razlago sodišča prve stopnje v celoti soglaša tudi pritožbeno sodišče. V obravnavanem primeru gre po vsebini za spor družbe z omejeno odgovornostjo proti (nekdanjemu) direktorju za povrnitev denarnih sredstev, ki si jih je prilastil kot direktor družbe z neupravičeno uporabo bančne plačilne kartice družbe za zasebne namene in potrebe. Torej ne gre za spor o pravici, obveznosti in odgovornosti iz delovnega razmerja ali v zvezi z delovnim razmerjem, za katerega bi bilo pristojno Delovno sodišče, ampak za spor med družbo in direktorjem oziroma organom upravljanja za katerega je treba uporabiti pravo gospodarskih družb. Položaj direktorja in njegova odgovornost sta podrobno urejena v ZGD-1. Temelja odškodninske odgovornosti po 263. členu ZGD-1 in neupravičene obogatitve po 190. členu OZ pa sta si podobna in se deloma prekrivata. Ker je odškodninska odgovornost direktorja urejena v ZGD-1 je tudi zahtevek zaradi neupravičene obogatitve po OZ, ki izhaja iz iste dejanske podlage kot odškodninski zahtevek po ZGD-1, povezan z gospodarskim pravom³. Po 2. točki prvega odstavka 482. člena ZPP veljajo v sporih med družbeniki, družbeniki in družbami ter družbami in člani organov upravljanja družb za katere je treba uporabiti pravo gospodarskih družb, pravila o postopku v gospodarskih sporih. V gospodarskih sporih po določbi 7. točke drugega odstavka 32. člena ZPP sodijo okrožna sodišča⁴.

O izločitvi sodnice

8Tožena stranka v pritožbi vztraja pri svojem predlogu za izločitev sodnice S. Z., ki je v tej zadevi odločala na prvi stopnji, ker da je o zahtevi za izločitev navedene sodnice odločala začasna predsednica Okrožnega sodišča P. G., ki bi se morala iz odločanja sama izločiti, ker naj bi bila pred nastopom sodniške funkcije odvetnica in je delala za tožečo stranko in tudi za njenega direktorja R. M. Kot taka naj bi bila subjektivno vpletena in angažirana na strani nasprotne stranke torej tožeče stranke, kar da so okoliščine, ki vzbujajo dvom v njeno nepristranost. Zahteva izločitev (začasne) predsednice P. G. iz odločanja o zahtevi za izločitev razpravljajoče sodnice in dodelitev zadeve drugemu sodniku.

9Iz podatkov spisa je razvidno, da je bilo o zahtevi tožene stranke za izločitev razpravljajoče sodnice S. Z. odločeno že v postopku na prvi stopnji s sklepom Su 726/2018 z dne 8. 10. 2018⁵. Res je o tem odločala tedaj začasna predsednica Okrožnega sodišča, okrožna sodnica P. G.. Ker je tožena stranka v pritožbi zahtevala njeno izločitev, je pritožbeno sodišče zadevo vrnilo Okrožnemu sodišču v Celju, da izvede postopek odločanja o tej zahtevi tožene stranke. Zahteva tožene stranke je bila s sklepom predsednika Višjega sodišča v Celju Su 104/2019-23 z dne 28. 11. 2019 zavrnjena kot neutemeljena in tudi prepozna⁶. Posledično se kot neutemeljene izkažejo pritožbene navedbe tožene stranke, da je o zahtevi za izločitev razpravljajoče sodnice sodišča prve stopnje odločala začasna predsednica, ki bi morala biti izločena iz odločanja in na teh temelječe pritožbene navedbe, da v sporni zadevi ni sodila zakonita sodnica, da o zadevi ni odločala nepristranska sodnica, da toženi stranki niso bila zagotovljena jamstva iz 23. člena Ustave.

10Tožena stranka nadalje pritožbeno navaja, da je poleg razlogov, ki jih je navedla v svoji zahtevi za izločitev razpravljajoče sodnice, razlog tudi ta, da je sodnica v sklepu o imenovanju izvedenca le-temu naložila, da lahko za potrebe izdelave izvedenskega mnenja pridobi pri pravnih osebah, organih in organizacijah vse potrebne podatke in vso potrebno dokumentacijo, ki jo potrebuje za izdelavo izvedenskega mnenja.

11V zvezi s temi navedbami pritožbeno sodišče ugotavlja, da predstavljajo že bistvo pripomb tožene stranke na izvedensko mnenje, ki jih je podal pooblaščenec tožene stranke v postopku na prvi stopnji. Tožena stranka se namreč ni strinjala z danim pooblastilom izvedencu in ni sprejemala tako pridobljenih listin ter izdelanega izvedenskega mnenja ter je vsled tega predlagala izločitev razpravljajoče sodnice. Zahteva za izločitev sodnice je bila zavrnjena s sklepom Su 726/2018 z dne 8. 10. 2018⁷, ker je bilo ugotovljeno, da niso podane okoliščine, ki bi vzbujale dvom v nepristranost sodnice pri obravnavanju te zadeve. Pri tem je predsednica sodišča ugotovila, da je toženec podal navedbe, ki ne pomenijo in ne kažejo na zatrjevano pristranost sodnice v postopku, temveč gre zgolj za nestrinjanje toženca z delom izvedenca in procesnim postopanjem sodnice v konkretni zadevi. Tako je ugotoviti, da je bilo o teh pritožbenih navedbah že odločeno v citiranem sklepu Su 726/2018. Sicer pa so pritožbene navedbe, da gre za nesprejemljivo ravnanje sodnice, ki je nedopustno pomagala tožeči stranki, da je izvedenec pri tožeči stranki iskal in našel dokumentacijo, na katero je oprl izvedeniško mnenje in bi jo sicer v okviru dokaznega in trditvenega bremena morala predložiti tožeča stranka, v kolikor so namenjene izločitvi sodnice, v tem pritožbenem postopku neupoštevne ter prepozne, saj bi te morala podati v zahtevi za izločitev sodnice pri sodišču prve stopnje⁸. Brez pomena za odločitev v tej zadevi se nadalje tožena stranka v pritožbi sklicuje na povsem drugo zadevo, to je na zadevo I Pg 591/2015 in na kršitve, ki naj bi jih tam zagrešila ista sodnica.

O izvedencu

12Tudi sicer pa je zgrešeno stališče tožene stranke, da je bilo ravnanje sodišča prve stopnje s tem, ko je pooblastilo izvedenca, da sam pridobi za izdelavo izvedenskega mnenja potrebne podatke, napačno. Na to je pravilno odgovorilo v bistvenem že sodišče prve stopnje v točki 6 in 13 obrazložitve izpodbijane sodbe in ne drži, da se sodišče prve stopnje do navedb v zvezi s pripombami na izvedensko mnenje ni opredelilo. Pritožbeno sodišče pripominja, da po določbi prvega in drugega odstavka 252. člena ZPP sodišče vodi dokazovanje z izvedencem, lahko mu daje pojasnila in dovoli pregled spisov, lahko se izvedejo tudi dodatni dokazi, da se ugotovijo okoliščine, ki so pomembne za izdelavo mnenja, kar je tudi logično, saj sodišče in stranke postopka ne razpolagajo s potrebnim strokovnim znanjem, da bi v vsakem primeru vedele kaj in katere listine oziroma podatke potrebuje izvedenec, da lahko izdela pravilno, popolno ter strokovno mnenje. O tem, da izvedenec lahko sam pridobiva potrebno dokumentacijo se je sodna praksa že izrekla⁹.

13Ni utemeljen pritožbeni očitek sodišču prve stopnje, da je sodnica s svojim ravnanjem, to je s pooblastilom izvedencu, pomagala tožeči stranki, da je izvedenec pri tožeči stranki iskal in našel dokumentacijo na katero je oprl izvedensko mnenje in ki bi jo sicer v okviru dokaznega in trditvenega bremena morala predložiti tožeča stranka pravočasno in do prvega naroka, saj da je šlo za dokumentacijo, ki jo je ves čas imela pri sebi in bi jo lahko predložila pravočasno. Izmišljena pa je navedba tožene stranke v pritožbi, da je izvedenec na zaslišanju povedal, da je šlo za dokumentacijo, ki je bila bistvenega pomena in da brez te dokumentacije izvedeniškega mnenja ne bi mogel izdelati na način in v obsegu kot ga je sicer podal. Prav tako ne drži pritožbeni očitek, da se tožena stranka o dodatno pridobljeni dokumentaciji ni mogla izjaviti.

14Sodišče prve stopnje je v obrazložitvi sodbe v točki 6 že pojasnilo, da je izvedenec pridobil dodatno dokumentacijo po pooblastilu sodišča, da je to dokumentacijo priložil izvedenskemu mnenju in je bila skupaj z izvedenskim mnenjem vročena pravdnima strankama tako, da sta se ti o tej dokumentaciji imeli možnost izjaviti, da je izvedenca zaslišalo tudi na glavni obravnavi in ugotovilo, da je izvedenec izvedensko mnenje izdelal na podlagi dokumentacije, ki sta jo v spis predložili pravdni stranki, dodatno pa je izvedenec pri tožeči stranki pridobil dokumentacijo, ki zgolj dopolnjuje dokumentacijo v spisu in sicer listine, med njimi tudi bruto bilance za vsako posamezno leto in za konto 16503, to je konto, na katerem so se evidentirale terjatve do tožene stranke, te listine pa je v spisovno dokumentacijo že tekom postopka predlagala sama tožena stranka. Pojasnilo je tudi, da je izvedensko mnenje izdelano na podlagi dokumentacije v spisu (matematično so vsi izračuni narejeni na podlagi dokumentacije v spisu). Za razjasnitev vseh okoliščin, glede celotnega poslovanja tožeče stranke kot izhaja iz uvoda izvedenskega mnenja, pa je izvedenec potreboval dodatno dokumentacijo, ki jo je pridobil, vpogledal, predložil in pojasnil v uvodnem delu izvedenskega mnenja. Pojasnilo je torej, da ne gre za pridobivanje neke popolnoma nove dokumentacije, temveč za pridobitev dokumentacije, ki sta jo stranki predlagali, izvedenec pa jo je potreboval za preverjanje in razjasnitev vseh okoliščin v zvezi z v spisu predloženo dokumentacijo. Sodišče prve stopnje je nadalje presodilo, da je izvedensko mnenje, ki ga je izvedenec na zaslišanju tudi pojasnil in odgovoril na pripombe tožene stranke strokovno, nima pomanjkljivosti, nima nasprotij, da je izvedenec odgovoril na vsa vprašanja strank, da je izvedensko mnenje izdelano nepristransko in v skladu s pravili znanosti in stroke in mu je v celoti sledilo. Zaključkom sodišča prve stopnje v celoti kot pravilnim pritrjuje tudi pritožbeno sodišče, saj izhajajo iz izvedenskega mnenja, zapisnika o zaslišanju izvedenca in iz dokazne ocene ostalih izvedenih dokazov sodišča prve stopnje.

15Izvedenec nikjer ni izpovedal, da je šlo pri pridobljeni dokumentaciji za dokumentacijo, ki je bila bistvenega pomena in da brez te dokumentacije izvedenskega mnenja ne bi mogel izdelati na način in v obsegu kot ga je, kot to navaja tožena stranka v pritožbi. Nasprotno je povedal, da je to dokumentacijo pridobil zaradi širšega okvira celotnega posla, zaradi prikaza širine in načina poslovanja, sicer pa da so vsi izračuni narejeni v celoti na dokumentaciji v spisui. Pojasnil je, da bi izvedensko mnenje lahko naredil tudi brez dodatne dokumentacije in prišel do istega rezultata¹⁰. Nasprotne pritožbene navedbe tožene stranke so tako izmišljene, zavajajoče in vzete iz koncepta celotne izpovedbe izvedenca.

16Prav tako ne drži pritožbena navedba tožene stranke, da je sodišče prve stopnje svojo odločitev oprlo le na listine, ki naj bi jih selektivno predložila tožeča stranka in na izpovedbe tožnika in priče I. A., zaposlene pri tožeči stranki, navedb in pričanja tožene stranke pa, da ni upoštevalo. Kot izhaja iz obrazložitve izpodbijane sodbe sodišča prve stopnje in iz spisovnega gradiva je sodišče prve stopnje izvedlo dokaze, ki sta jih predlagali obe pravdni stranki, izvedene dokaze popolno, vestno in skrbno ocenilo in svojo dokazno oceno tudi prepričljivo obrazložilo tako, da pritožbeno sodišče nima razloga dvomiti v njeno pravilnost in jo sprejema v celoti. Sodišče prve stopnje je presodilo vse za odločitev pomembne trditve pravdnih strank, tako tudi tožene stranke, obrazložilo je zakaj tem trditvam ni sledilo, prav tako je obrazložilo zakaj in v katerem delu ni sledilo izpovedbi tožene stranke in ne drži pritožbeni očitek, da pričanja tožene stranke ni upoštevalo.

17Prav tako je sodišče prve stopnje že v obrazložitvi izpodbijane sodbe in sicer v točki 13 odgovorilo na v pritožbi ponovljene navedbe tožene stranke, da tožeča stranka v spis naj ne bi predložila celotne računovodske dokumentacije, temveč naj bi to predložila selektivno. Tako je obrazložilo, da je imenovani izvedenec kot neodvisna in nepristranska oseba preveril pravilnost predložene finančne in računovodske dokumentacije, ki izkazuje neupravičeno uporabo bančne kartice tožeče stranke v zasebne namene tožene stranke, kar je imenovani izvedenec tudi storil in izdelal izvedensko mnenje. Iz izpovedbe zaslišane priče I. A. (računovodkinje tožeče stranke) pa je sodišče prve stopnje zaključilo, da je bil toženi stranki omogočen vpogled v dokumentacijo družbe in da sklicevanje tožene stranke, da je v spis vložena dokumentacija prirejena za potrebe tega postopka in selektivno ni utemeljeno.

18Tožena stranka nadalje neutemeljeno očita sodišču prve stopnje, da to ni upoštevalo listin, ki jih je v postopku predložila tožena stranka in iz katerih naj bi izhajala upravičena poraba, neutemeljeno očita tožeči stranki, da listin ni knjižila, da jih ni predložila v spis, da je bilance in listine naknadno prilagajala, da je dala izvedencu le izbrano dokumentacijo, da je tožencu onemogočila vpogled v listine in poslovanje družbe, kar da dokazujejo okoliščine glede konta 18503 in 16503, kjer so se vodile terjatve do toženca in stroški iz naslova uporabe bančne kartice, ter da izvedenec glede teh ni dal odgovora na pripombe toženca, sodnica pa da mu ni dovolila postavljati vprašanj.

19Na vse te navedbe tožene stranke je v bistvenem odgovorilo v obrazložitvi izpodbijane sodbe že sodišče prve stopnje. Ob dejanskih ugotovitvah sodišča prve stopnje, ki pritožbeno niso izpodbijane:

(-) da je toženec vse od leta 2002, torej tudi v spornem obdobju od leta 2011 do januarja 2014, ko mu tožeča stranka očita neupravičeno uporabo bančne kartice tožeče stranke za zasebne namene in potrebe v vtoževanem znesku, bil direktor tožeče stranke in je nesporno uporabljal navedeno bančno kartico za katero je sam tudi podpisal pogodbo z banko kot zakoniti zastopnik tožeče stranke ter bil edini imetnik te kartice in njen koristnik; (-) da so se obveznosti in stroški, ki so izhajali iz poslovanja s to kartico poravnavali v breme tožeče stranke in jih je ta tudi poravnavala; (-) da je toženec to bančno kartico uporabljal tudi za dvig gotovine, kar ni običajno za poslovanje s poslovno bančno kartico družbe, ker temu ni namenjena; (-) da je bil toženec tožeči stranki za vsako uporabo plačilne kartice dolžan posredovati račune in slipe; (-) da je tožeča stranka uporabo kartice knjigovodsko evidentirala oziroma poknjižila, kar je tožeča stranka lahko storila le, če je tožena stranka potrebno dokumentacijo (račun, slip) tožeči stranki predložila in s tem opravičila uporabo bančne kartice, če tega tožena stranka ni storila, pa je tožeča stranka bila dolžna vzpostaviti terjatev do tožene stranke in to ustrezno poknjižiti oziroma knjigovodsko evidentirati; za pravilno vodenje knjigovodskih evidenc pa je bil kot direktor v navedenem obdobju nedvomno odgovoren toženec, ki je pravilnost letnih izkazov družbe moral potrditi s svojim podpisom, kar je tudi storil, saj je izvedenec ugotovil, toženec pa temu ni oporekal, da je vse letne izkaze (izkaz poslovnega uspeha, bilanco stanja, izkaz bilančnega dobička) toženec podpisal, poleg tega pa je nesporno podpisal tudi kreditno pogodbo št. 1/2011¹¹, s katero je bila vzpostavljena terjatev tožeče stranke do tožene stranke iz naslova neupravičene uporabe bančne kartice v letu 2011; (- ) da je vsa knjigovodska dokumentacija, torej tudi v pritožbi znova izpostavljene bruto bilance, vsa knjiženja oziroma temeljnice za ta knjiženja, nedvomno sestavni del letnih izkazov, kar je pojasnil tudi izvedenec in se po njegovi izjavi te listine ne morejo oblikovati kasneje, izvedenec pa tudi znakov, da bi bilo kaj knjiženo kasneje ali bilo popravljeno ni zasledil,

zaključki sodišča prve stopnje se tako pokažejo za povsem pravilne, da naknadno v tem postopku predloženi računi tožene stranke ne spremenijo dejstva, da tožena stranka v navedenem obdobju ni opravičila uporabe bančne poslovne kartice v poslovne namene, saj kolikor je razpolagala z računi in finančno dokumentacijo, ki bi dokazovala uporabo bančne kartice v poslovne namene družbe je bila navedeno dokumentacijo dolžna izročiti družbi, da jo je ta ustrezno poknjižila oziroma evidentirala in toženo stranko razbremenila njene obveznosti. Pravilen je zaključek, da v tem postopku predloženih računov ni mogoče upoštevati kot finančno računovodsko dokumentacijo, ki bi izkazovala upravičeno uporabo bančne kartice za sporno obdobje, saj so bilance že zdavnaj zaključene in jih ni dovoljeno spreminjati za nazaj. Ker je bila tožena stranka v spornem obdobju odgovorna za knjigovodsko poslovanje in posledično za pravilnost sestavljenih letnih računovodskih izkazov je povsem neutemeljeno njeno pritožbeno izvajanje s katerim želi omajati verodostojnost dokaznih listin tožeče stranke in pravilnost izvedenskega mnenja ter posledično ugotovljenih dejstev sodišča prve stopnje stopnje.

20Neutemeljen je nadalje očitek toženca, da mu je sodnica odvzela pravico do zaslišanja izvedenca, ker mu ni dovolila postavljati vprašanj, glede bistvenih kontov. Kot je ugotovilo sodišče prve stopnje in to izhaja tudi iz zapisnika o zaslišanju izvedenca, je ta pojasnil bistvo knjiženj na različne konte in to večkrat in odgovoril na postavljena vprašanja oziroma pripombe tožene stranke. Iz zapisnika o zaslišanju izvedenca na strani 5 je razvidno, da je sodnica ugotovila, da je bila listina glede konta 16503 v spis vložena v okviru pripomb tožene stranke na izvedensko mnenje, zaradi česar izvedenec z njo ni mogel biti seznanjen, zato mu v zvezi s to listino ni dovolila postavljati vprašanj izvedencu. Sicer pa je iz nadaljevanja zapisnika na strani 7 razvidno, da je toženec ponovno postavil vprašanje glede istega konta, na katerega mu je izvedenec odgovoril. Pojasnil pa je tudi, da zgolj toženec lahko ve, kam je dal gotovino.

O pobotnem ugovoru

21Tožena stranka nadalje sodišču prve stopnje neutemeljeno očita, da to ni ustrezno obrazložilo zavrnitve pobotnega ugovora iz naslova toženčeve terjatve do tožeče stranke iz seznama terjatev po prisilni poravnavi. Sodišče prve stopnje je v točki 18 obširno obrazložilo zakaj ni sledilo toženi stranki glede obstoja v pobot ugovarjane terjatve v višini 12.924,38 EUR. Z razlogi, kot jih je navedlo sodišče prve stopnje pa soglaša tudi pritožbeno sodišče. Prav tako je sodišče prve stopnje pravilno zaključilo, da v pobot uveljavljana nasprotna terjatev tožene stranke do tožeče stranke v znesku 114.225,12 EUR ne obstoji. Kot je ugotovilo sodišče prve stopnje, tožeča stranka ni bila stranka pogodbe s katero naj bi bilo po trditvah tožene stranke dogovorjeno, da družbi On air in toženi stranki pripada 1,000.000,00 SIT mesečno za vodenje tožeče stranke. Te ugotovitve tožena stranka pritožbeno ne izpodbija. Tožeče stranke, ki ni bila stranka pogodbe, pogodba ne more zavezovati in je zato pravilen zaključek sodišča prve stopnje, da v pobot uveljavljana terjatev tožene stranke do tožeče stranke ne obstoji in da niso izpolnjeni pogoji za pobot medsebojnih terjatev.

22Tožena stranka ima sicer prav, ko navaja, da je sodišče prve stopnje v izreku, očitno pomotoma zapisalo, da pobotni ugovor v navedenem znesku ne obstoji, namesto, da bi zapisalo, da terjatev v navedenem znesku ne obstoji, kar pa predstavlja zgolj očitno pisno pomoto, ko jo lahko sodišče vsak trenutek popravi¹², ne vpliva pa ta pomota na pravilnost in zakonitost izpodbijane sodbe zaradi katere bi bilo treba sodbo razveljaviti, kot to zmotno meni tožena stranka v pritožbi.

O neupravičeni obogatitvi, odškodnini in zastaranju

23Ob ugotovitvi sodišča prve stopnje, da je tožena stranka v spornem obdobju, ko je bila direktor tožeče stranke, neupravičeno, v nasprotju s pogodbo o uporabi bančne kartice tožeče stranke to uporabljala v nasprotju z namenom bančne kartice v zasebne namene, s čemer je bila nedvomno tožeča stranka za ugotovljeni znesek oškodovana, tožena stranka pa neupravičeno obogatena, je sodišče prve stopnje pravilno zaključilo, da gre za zahtevek iz neupravičene obogatitve po določbi 190. člena OZ in da zanj velja zastaralni rok petih let po 346. členu OZ, kakor je to zaključilo sodišče prve stopnje. Podana pa je tudi odškodninska odgovornost tožene stranke po določbi 263. člena ZGD-1 po kateri mora član organa vodenja pri opravljanju svojih nalog ravnati v dobro družbe s skrbnostjo vestnega in poštenega gospodarstvenika in varovati poslovno skrivnost družbe. Opisano ravnanje tožene stranke nedvomno ni bilo takšno kot je zahtevano z navedeno določbo, zato je tožena stranka tudi odškodninsko odgovorna tožeči stranki za nastalo škodo. Odškodninsko odgovornost tožene stranke je presojati po določbi 263. člena ZGD, saj gre za zahtevek družbe do člana organa vodenja, ki je s svojim ravnanjem in pooblastili, ki jih je imel kot direktor družbe z neupravičeno uporabo bančne kartice v zasebne namene povzročil škodo družbi in je to škodo dolžan poravnati. Za zastaranje odškodninske terjatve v tem konkretnem primeru velja po določbi 6. odstavka 263. člena ZGD-1 zastaralni rok petih let in ne zastaralni rok treh let, kot velja za odškodninske terjatve po določbah OZ. Citirana določba je bila sicer sprejeta z novelo ZGD-1L, ki je pričela veljati 8. 8. 2015, vendar pa je po stališču sodne prakse enak zastaralni rok uporabiti tudi za odškodninske terjatve nastale pred sprejemom novele ZGD-1L¹³. Pritožbeno stališče, da gre za odškodninsko terjatev, ki zastara v triletnem zastaralnem roku je tako zgrešeno.

24Zmotne pa so tudi navedbe tožene stranke glede zastaranja zamudnih obresti. Za zavzeto stališče v pritožbi, da zakonske zamudne obresti zastarajo v vsakem primeru v triletnem zastaralnem roku, tožena stranka ne navede niti zakonske podlage niti sodne prakse, ki naj bi to stališče potrjevala. Zastaralni rok, ki velja za vtoževano glavnico velja tudi za zamudne obresti¹⁴. V takšnem primeru namreč predstavljajo zamudne obresti takšno aksesorijo glavnici, da zastarajo v času, ki velja za izvorno glavnično terjatev. Zastaranje je logično poenoteno, vezano na zastaralni rok, ki velja za zahtevek za plačilo glavnice. Temelj tožbenega zahtevka je v glavnici in ne v zamudnih obrestih, ki predstavljajo zgolj postransko dajatev, zato je pravilen materialnopravni zaključek sodišča prve stopnje, da vtoževana terjatev (glavnica in kapitalizirane obresti) ni zastarala in je pritožba tožene stranke tudi v tem delu neutemeljena.

O umiku dela tožbe

25Tožena stranka na koncu pritožbe sodišču prve stopnje očita, da to ni ustrezno odločilo glede umaknjenega dela tožbenega zahtevka (prav: tožbe). Navaja, da je tožeča stranka zahtevek delno umaknila, s čemer da se tožena stranka ni strinjala, kar pomeni, da bi sodišče moralo o tem delu zahtevka meritorno odločati. Pritožbeni očitek ni utemeljen. Kot izhaja iz podatkov spisa je tožeča stranka na naroku za glavno obravnavo dne 3. 10. 2018 utesnila tožbeni zahtevek in je z utesnitvijo zahtevka tožena stranka soglašala, kar jasno izhaja iz zapisnika o glavni obravnavi na list. št. 125 spisa.

26Po zgoraj navedenem se tako izkaže, da pritožbeno uveljavljani pritožbeni razlogi niso podani. Pritožbo je bilo zato kot neutemeljeno zavrniti v celoti in potrditi izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje (člen 353 ZPP).

27O stroških pritožbenega postopka je pritožbeno sodišče odločilo v skladu s prvim odstavkom 165. člena v zvezi s prvim odstavkom 154. člena ZPP. Ker tožena stranka s pritožbo ni uspela je dolžna sama nositi svoje pritožbene stroške in tožeči stranki povrniti stroške pritožbenega odgovora v višini 1.116,30 EUR, ki jih je pritožbeno sodišče odmerilo po specificiranem stroškovniku pooblaščenca tožeče stranke in v skladu z Odvetniško tarifo (OT), in sicer za sestavo odgovora na pritožbo (po tar. št. 21/I OT) 1500 točk, izdatki za stranko po členu 11/III OT 25 točk, vse povečano za 22 % DDV (po členu 12/II OT). Tožena stranka je dolžna odmerjene stroške povrniti tožeči stranki v 15 dneh, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 16. dne dalje do plačila.

¹ Glej sklep Pd 33/20016 z dne 17. 2. 2016 na l. št. 18 spisa.
² In ne z delavcem za katerega nedvomno velja delovnopravna zakonodaja.
³ Po prvem odstavku 263. člena ZG-1 mora član organa vodenja pri opravljanju svojih nalog ravnati v dobro družbe, s skrbnostjo vestnega in poštnega gospodarstvenika, po drugem odstavku istega člena pa so člani organa vodenja odgovorni družbi za škodo, ki je nastala kot posledica kršitve njihovih nalog, razen če dokažejo, da so pošteno in vestno izpolnjevali svoje dolžnosti.
⁴ Tako VS RS sklep VIII R 24/2015, VS RS sodba III Ips 40/2013.
⁵ L. št. 137 spisa.
⁶ Glej citirani sklep na list. št. 195 spisa.
⁷ List. št. 137 spisa.
⁸ Člen 73 ZPP.
⁹ Tako npr. VS RS sodba III Ips 103/2016.
¹⁰ Glej zapisnik o zvočnem posnetku njegovega zaslišanja z dne 3. 10. 2018 - list. št. 127 in naslednji.
¹¹ Glej listino A 104 v prilogi spisa.
¹² Člen 328 ZPP.
¹³ Glej VS RS sklep III Ips 14/2016.
¹⁴ VS RS sodba II Ips 31/2013.