VSC Sodba Cpg 40/2019

I. Pritožba se zavrne in se potrdi izpodbijana sodba.

II. Tožeča stranka nosi sama svoje stroške pritožbenega postopka.

1Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo I Pg 416/2016 z dne 17. 4. 2018 izreklo: ″I. Zavrne se tožbeni zahtevek tožeče stranke, ki glasi: ″1. Tožena stranka Z. d.o.o., je dolžna plačati tožeči stranki P. d.o.o., znesek 70.921,20 EUR z zakonitimi zamudnimi obrestmi od 29. 12. 2010 dalje do dne plačila, vse v roku 15 dni pod izvršbo. 2. Tožena stranka je dolžna povrniti tožeči stranki sodno odmerjene pravdne stroške z 22% DDV na odvetniške storitve, vse v roku 15 dni pod izvršbo in v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od prvega dne po poteku paricijskega roka do dne plačila, vse pod izvršbo.″ II. Tožeča stranka mora v 15 dneh od vročitve te sodbe povrniti toženi stranki njene stroške pravdnega postopka v znesku 1900,30 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od prvega naslednjega dne po izteku roka za izpolnitev obveznosti, določenega v tej točki izreka, do plačila.″

2Iz obrazložitve izpodbijane sodbe izhaja: (-) da je tožeča stranka ob vložitvi tožbe dne 5. 7. 2016 navajala, da je pred Okrajnim sodiščem v Celju v teku postopek zavarovanja s predhodno odredbo z rubežem premičnin v lasti in posesti družbe T. d.o.o., izdane s sklepom pod Z 103/2010 z dne 28. 12. 2010 po predlogu tožene stranke kot upnika zoper dolžnika T. d.o.o. in sicer zaradi zavarovanja terjatve v vrednosti 19.695,77 EUR; (-) da je na podlagi predhodne odredbe izvršitelj B. L. iz S. K. dne 29. 12. 2010 izvedel rubež premičnin v poslovnih prostorih Fitnes centra v ... in sicer v dveh prostorih ter na naslovu N. ... in C. ... ter skladno z rubežnim in cenilnim zapisnikom št. 452/2010 izvedel rubež premičnin kot so navedene v zapisniku z dne 29. 12. 2010 od točke 1. do 47. in izvršitelj B. L. je takrat tudi skladno z navodili tožene stranke zamenjal ključavnice na vhodnih vratih v prostore fitnesa in na ta način družbi T. d.o.o., preprečil poslovanje v Fitnes centru; (-) da je tožeča stranka v okviru postopka Z 103/2010 dne 23. 3. 2011 podala ugovor tretjega po 64. členu Zakona o izvršbi in zavarovanju (v nadaljevanju ZIZ), s tem, da je tožeča stranka toženo stranko že na izvedbi rubeža obvestila, da je lastnik vse premične opreme, ki je predmet rubežnega in cenilnega zapisnika št. 452/2010 z dne 29. 12. 2010, vendar se tožena stranka na navedbe in ugovore tožeče stranke ni odzvala in pojasnil tožeče stranke ni upoštevala; (-) da je tožeča stranka lastnik vse opreme, specificirane na rubežnem in cenilnem zapisniku št. 452/2010, na podlagi pogodbe o prodaji fitnes opreme in ostalih nepremičnin z dne 1. 7. 2010, ker je fitnes opremo in ostale premičnine kupila od družbe T. d.o.o., za pogodbeno ceno 59.101,00 EUR , povečano za 22% DDV, kar znaša 70.921,20 EUR ; (-) da je tožena stranka nasprotovala ugovoru tretjega, zato je tožeča stranka bila prisiljena vložiti tožbo zoper toženo stranko na ugotovitev nedopustnosti izvršbe in Okrožno sodišče v Celju je pod II Pg 1539/2011 dne 8. 9. 2014 izdalo sodbo, na podlagi katere je ugotovilo, da je izvršba na posameznih premičninah po specifikaciji iz točke II. izreka sodbe naslovnega sodišča z dne 8. 9. 2014 nedopustna, sodba je postala pravnomočna 9. 4. 2015 in izvršljiva 20. 5. 2015; (-) da je tožeča stranka s svojim ugovorom tretjega z dne 23. 3. 2011 ugovor obstoja njene lastninske pravice uveljavljala le na delu fitnes opreme po specifikaciji, ki je sestavni del pogodbe o prodaji fitnes opreme in ostalih premičnin z dne 1. 7. 2010 iz razloga, ker je tožeča stranka del fitnes opreme, ki je bila zarubljena po rubežnem in cenilnem zapisniku št. 452/2010 z dne 29. 12. 2010, že pred tem in sicer dne 15. 12. 2010 prodala D. U. s.p., za vrednost 23.000,00 EUR + DDV, k tej pogodbi je priložena specifikacija seznama opreme, ki jo je kupil D. U. s.p.; (-) da je tožeča stranka bila s strani tožene stranke onemogočena pri izročitvi opreme, ki jo je na podlagi pogodbe z dne 15. 12. 2010 prodala D. U. s.p. iz razloga, ker je tožena stranka izposlovala rubež premične opreme tudi na naslovu N. ..., kjer se nahaja sedež D. U. s.p.; (-) da je v zadevi I Pg 168/2012 Okrožno sodišče v Celju tožbeni zahtevek tožeče stranke zoper D. U. s.p. za plačilo kupnine zavrnilo, ker je zavzelo stališče, da tožeča stranka ni upravičena do plačila kupnine, vse dokler ne bo celotne opreme, ki je predmet kupoprodajne pogodbe, sklenjene med tožečo stranko in D. U. s.p., izročila D. U. s.p. v posest, tožeča stranka pa posesti nad opremo ni mogla prenesti v korist D. U. s.p. iz razloga, ker je tožena stranka vso zarubljeno opremo po rubežnem in cenilnem zapisniku št. 452/2010 z dne 29. 12. 2010 izvršitelja B. L. deponirala na tožeči stranki neznani lokaciji; (-) da je tožena stranka tožeči stranki preprečila razpolaganje s svojo lastnino v korist tretjih oseb, s katerimi je tožeča stranka že imela sklenjene pravne posle, vezane na prodajo posamezne opreme; (-) da tožena stranka kljub pojasnilom, predložitvi listin in vsem nadaljnjim sodnim postopkom vztraja na stališču, da tožeča stranka ni lastnica predmetne opreme; (-) da je tožena stranka pri uveljavljanju svojih sicer legitimnih interesov, vezanih na izterjavo svoje terjatve v razmerju do družbe T. d.o.o., izkoriščala še druge razpoložljive pravne poti in sicer je pri naslovnemu sodišču pod I Pg 970/2011 v razmerju do družbe T. d.o.o., in tožeče stranke uveljavljala ničnost pogodbe o prodaji fitnes opreme in ostalih premičnin z dne 1. 7. 2010, vendar je sodišče v sodbi z dne 10. 10. 2013 tožbeni zahtevek v razmerju do družbe T. d.o.o., zavrglo, v razmerju do tožeče stranke pa zavrnilo kot neutemeljenega in je sodba postala pravnomočna in izvršljiva 18. 1. 2014, s sodbo je ugotovljeno, da pogodba o prodaji fitnes opreme in ostalih premičnih z dne 1. 7. 2010 ni fiktivna, kar je bilo upoštevano v zadevi II Pg 1539/2011 z dne 8. 9. 2014, s katero je odločeno o nedopustnosti izvršbe na delu premičnin, ki so bile predmet prodajne pogodbe, sklenjene med tožečo stranko in T. d.o.o., z dne 1. 7. 2010; (-) da je D. U. s.p. odstopil od pogodbe, ker ni želel plačati kupnine, saj tožeča stranka ni mogla izpolniti svojih prevzetih obveznosti kot prodajalec po pogodbi, sklenjeni z D. U. s.p. z dne 15. 12. 2010; (-) da je tožena stranka vztrajala pri realizaciji predhodne odredbe Z 103/2010 z dne 28. 12. 2010 kljub obstoju pravnomočnih sodb in je izvršitelj B. L. 25. 2. 2015 skušal prodati zarubljene premičnine, kar je razvidno iz njegovega obvestila z dne 25. 2. 2015 in iz njegovega obvestila z dne 20. 3. 2015; (-) da je tožeča stranka bila prisiljena reagirati in je podala ugovor tretjega v okviru zadeve Z 103/2010 za dodatno specificirano opremo v točki 2. ugovora tretjega z dne 12. 6. 2015, tožena stranka je podala odgovor na ugovor v okviru zadeve Z 103/2010 in je v zvezi s tem bil razpisan razjasnitveni narok; (-) da je tožeča stranka kot lastnica vse premične opreme, ki jo je izvršitelj B. L. zarubil po svojem rubežnem in cenilnem zapisniku št. 452/2010 dne 29. 12. 2010, s pismom pooblaščenca tožeče stranke z dne 8. 4. 2016 pozvala toženo stranko na izročitev njene lastnine, vendar tožena stranka opreme ne želi izročiti; (-) tožeča stranka trdi, da tožena stranka z zlorabo svojih pravic vztraja pri predhodni odredbi in je zaradi tega tožeči stranki povzročila škodo; (-) da tega, da se je tožena stranka poslužila svoje pravice do nasprotovanja ugovoru tretjega, to je tožeče stranke, v okviru izvršilnega postopka, ki ga je tožena stranka vodila zoper družbo T. d.o.o., sicer ni mogoče opredeliti kot protipravno, saj je tožena stranka uporabila le svojo pravico do nasprotovanja ugovoru tretjega v smislu drugega odstavka 65. člena ZIZ, vendar je tožena stranka s tem posegla v ustavno pravico tožeče stranke do zasebne lastnine, ker je svojo pravico zlorabila in pri tem ravnala krivdno, ni ravnala z vestnostjo in poštenjem, saj se je že 29. 12. 2010 zavedala, da z izvršbo za izterjavo sicer svojih legitimnih terjatev do družbe T. d.o.o., posega na premoženje, ki že dne 29. 12. 2010 ni bilo v lasti dolžnika T. d.o.o., in o tem dejstvu je tožena stranka bila decidirano obveščena dne 29. 12. 2010 potom zakonitega zastopnika tožeče stranka T. T. in potom D. U. s.p., pri katerem je takrat bil skladiščen del zarubljene opreme; (-) da je tožeči stranki nastala škoda v popolnem uničenju opreme in v popolnem razvrednotenju zarubljene opreme, ki je evidentno skladiščena na neznani lokaciji v neznanih pogojih že vse od 29. 12. 2010 dalje in škodo, ki jo tožeča stranka uveljavlja, predstavlja vrednost opreme na dan izvedbe rubeža, to je 29. 12. 2010, ki je enaka kupnini po pogodbi z dne 1. 7. 2010, torej 70.921,20 EUR; (-) da se protipravnost oziroma nedopustnost ravnanja tožene stranke kaže v tem, da je kljub pravnomočnim sodbam, iz katerih je razbrati, da je tožeča stranka lastnica premične fitnes opreme, in kljub dejstvom, da je tožena stranka bila že dne 29. 12. 2010 seznanjena z ugovorom tretjega in podatki, da je tožeča stranka lastnica sicer zarubljene opreme, vztrajala pri predhodni odredbi, da obstaja vzročna zveza med nedopustnim ravnanjem tožene stranke in nastalo škodo, odgovornost tožene stranke je krivdna, saj je vedoma ravnala v nasprotju z načeli vestnosti in poštenja in je zlorabila inštitute izvršilnega postopka ter posegala na lastninsko pravico tožeče stranke; (-) da tožeča stranka vtožuje odškodninsko terjatev za protivrednost dne 29. 12. 2010 odvzete premične fitnes opreme po specifikaciji po prodajni pogodbi z dne 1. 7. 2010 in po rubežnem in cenilnem zapisniku št. 452/2010 izvršitelja B. L. z dne 29. 12. 2010 v znesku 70.921,20 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 29. 12. 2010 dalje do dne plačila; (-) da je tožena stranka v odgovoru na tožbo z dne 23. 11. 2016 trdila, da se je posluževala povsem zakonitih poti za dosego poplačila svoje terjatve do družbe T. d. o. o. in je tako na podlagi izdane odločbe Okrajnega sodišča v Celju, Z 103/2010 z dne 28. 12. 2010 izvršitelj B. L. zarubil premičnine, ki so se nahajale v prostorih v lasti tožene stranke, kjer je družba T. d.o.o. izvajala svojo dejavnost (fitnes center), ter so bile v posesti te družbe in je izvršitelj deloval na podlagi odredbe sodišča ter je skladno z odredbo zarubil premičnine ter jih tudi ustrezno hranil; (-) da je tožena stranka nadalje trdila, da je bila zarubljena izključno oprema, ki jo je družba T. d.o.o. uporabljala za svojo dejavnost in jo imela v posesti in je tako navzven delovala kot lastnik te opreme, tožena stranka pa kategorično zanika, da bi vedela, da gre za opremo, ki bi naj bila v lasti tožeče stranke; (-) da je tožena stranka navajala, da je uporabila povsem legitimna in legalna pravna sredstva za dosego poplačila svoje terjatve in je posledično govoriti o kakršnemkoli protipravnem dejanju tožene stranke povsem neumestno, zgolj dejstvo, da tožena stranka kasneje v postopkih ni uspela, pa še ne pomeni samega protipravnega ravnanja in da se sporna oprema po vedenju tožene stranke še vedno nahaja v hrambi, kamor jo je hranil izvršitelj skladno s svojimi pooblastili, oprema je še vedno v povsem enakem stanju kot v času rubeža, tako tožeči stranki sploh še ni mogla nastati vtoževana škoda, ki je sicer po višini povsem neizkazana; (-) da je tožeča stranka še trdila, da je bilo v okviru sodnih postopkov ugotovljeno, da je prava pogodbena vrednost opreme ravno 70.921,20 EUR, in je to znesek, za katerega se je zmanjšala vrednost premoženja tožeče stranke, da je lahko na opremi pridobila lastninsko pravico in prav ta znesek predstavlja škodo, ki jo je tožeča stranka utrpela, ko je tožena stranka to opremo odpeljala in je nato, kljub večkratnim pozivom, ni želela vrniti tožeči stranki, zato je tudi povsem nepotrebno zaslišanje izvršitelja B. L. v smeri, da bi ta pojasnil, v kakšnem stanju se nahaja oprema; (-) tožeča stranka je pojasnila, da je Okrajno sodišče v Celju je s sklepom z dne 22. 3. 2017 ustavilo postopek zavarovanja v zadevi Z 103/2010 in iz obrazložitve sklepa je razvidno, da je do takšne odločitve prišlo iz več razlogov in sicer zato: - ker so bili postopki v izvršilnih zadevah (ki so sledili postopku Z 103/2010) Ig 48/2011, Ig 17/2012, Ig 95/2012 in Ig 19/2013 že pravnomočno ustavljeni, s končanjem le-teh pa je prenehala tudi predhodna začasna odredba, - in pa seveda tudi zato, ker je tožeča stranka v okviru postopka II Pg 1539/2011 dokazala, da je izvršba (na premične stvari, ki so njena last) nedopustna, kar pa pomeni, da je toženi stranki z izdajo tega sklepa povedano, da na premičnih stvareh nima nobenih pravic in da teh pravic tudi ni nikoli imela, kar seveda posledično pomeni, da je utemeljen odškodninski zahtevek, pri čemer ni prezreti, da je tožena stranka izvršitelja, ki naj opravi dejanja neposredne izvršbe, izbrala sama in zato tudi (vsaj v razmerju do tožeče stranke) odgovarja za vsa njegova ravnanja; (-) da je tožeča stranka med postopkom še navedla, da je s sklepom Z 103/2010 z dne 22. 3. 2017 Okrajno sodišče v Celju pod točko I. izreka postopek zavarovanja, ki se je pričel s sklepom z dne 28. 12. 2010, ustavilo, pod točko II., da se šteje, da je nedopustno zavarovanje na premičninah po sodbi Okrožnega sodišča v Celju II Pg 1539/2011, in je v tem obsegu opravljena izvršilna dejanja rubeža razveljavilo, vendar je tožena stranka zoper ta sklep vložila pritožbo, ki ji je bila s sklepom Višjega sodišča v Celju II Ip 193/2017 z dne 23. 8. 2017 zavrnjena, s tem je pravnomočno ustavljen postopek zavarovanja, tožena stranka pa nima nobene legitimne pravice kakorkoli in na kakršenkoli način zadrževati lastnino tožeče stranke, je pa očitno, da je tožena stranka opremo tekom dolgoletnih sodnih postopkov odtujila ali jo odpeljala na odpad ali z njo storila karkoli tretjega, čeprav je tožeča stranka toženo stranko že 8. 4. 2016 pozvala k izročitvi opreme; (-) da je tožena stranka navedla, da ni zavezana k aktivnemu ravnanju za izročitev fitnes opreme, temveč bi tožeča stranka morala sama poskrbeti, da bi fitnes opremo prevzela in pasivnost tožene stranke ni povezana z odškodninsko odgovornostjo, saj si tožena stranka fitnes opreme ne prisvaja, niti je ne uporablja ter je fitnes oprema še vedno na mestu, kjer jo je pustil izvršitelj po rubežu.

3Sodišče prve stopnje je presodilo: (-) da tožeča stranka zatrjevanj, da je tožena stranka kot upnik zlorabila procesna pravila in vztrajala pri postopku zavarovanja, čeprav je že na dan rubeža 29. 12. 2010 vedela, da rubež posega na fitnes opremo, katere lastnica je tožeča stranka in ne dolžnik T. d.o.o., ni dokazala, ker niti zakoniti zastopnik tožeče stranke ni potrdil, da je bil prisoten pri izvršilnih dejanjih izvršitelja B. L. dne 29. 12. 2010 in tako seveda ni niti izvršitelju B. L. niti pooblaščencu tožene stranke odvetniku P. F. ter niti predstavnikoma tožene stranke D. Z. in T. F. pojasnil in predložil ustrezne listine o tem, da je tožeča stranka lastnik vse opreme v Fitnes centru ..., priča D. Z., ki je bil prisoten pri rubežu, je povedal enako in dodal, da je šele mnogo let kasneje izvedel, da fitnes oprema ni bila od T. d.o.o. in tudi T. F., ki je kot predstavnica tožene stranke skupaj z D. Z. bila prisotna pri rubežu, je zanikala, da bi takrat, na dan rubeža, bila seznanjena s tem, da je družba T. d.o.o., ki je sicer bila najemnik tožene stranke v prostorih fitnes centra v dvorani, kjer se je opravljal rubež, pred tem prodala fitnes opremo tožeči stranki, pa tudi iz izpovedbe priče D. U., ki je sicer ob prihodu rubežnika bil na kraju samem, ne izhaja, da bi pokazal izvršitelju listino, ki izkazuje, da je dne 15. 12. 2010 kupil fitnes opremo od tožeče stranke, in kaj takšnega tudi ni zaznamovano v rubežnem in cenilnem zapisniku št. N 452/2010 z dne 29. 12. 2010; (-) da tožena stranka ob rubežu dne 29. 12. 2010 niti ni mogla vedeti, da premičnine, ki so bile bile predmet rubeža, niso last dolžnika, saj so premičnine, kot je navajala tožena stranka, tožeča stranka pa tega argumentirano ni zanikala, nahajale v prostorih v lasti tožene stranke, kjer je družba T. d.o.o. izvajala svojo dejavnost (fitnes center), ter so bile v posesti te družbe in se je tožena stranka kot upnik zato zanesla na domnevo lastništva iz drugega odstavka 11. člena Stvarnopravnega zakonika (v nadaljevanju SPZ), po kateri se domneva, da je lastniški posestnik premičnine njen lastnik; (-) da po določbi 92. člena SZP lahko lastnik od vsakogar zahteva vrnitev individualno določene stvari, lastnik pa mora dokazati, da ima na stvari, katere vrnitev zahteva, lastninsko pravico in da je stvar v dejanski oblasti toženca; (-) da tožeča stranka ni dokazala, da je fitnes oprema v dejanski oblasti tožene stranke; (-) da je tožeča stranka sama zatrjevala, da je del opreme bil skladiščen pri D. U., pri čemer pa tožeča stranka ni konkretizirala in specificirala tega dela opreme, D. U. pa je, zaslišan kot priča, prepričljivo izpovedal, da se oprema, ki jo je pred rubežem demontiral v prostorih T. d.o.o. in odpeljal v svoje prostore, še vedno nahaja pri njem; (-) da iz izpovedbe zakonitega zastopnika tožeče stranke, da ni mogel izvedeti, kje se oprema po rubežu nahaja, se pa je del opreme, pri čemer ni znal konkretizirati, za katero opremo gre, nahaja pri D. U. in tako niso dokazane trditve tožeče stranke, da ima vso opremo v posesti tožena stranka; (-) da je iz rubežnega in cenilnega zapisnika št. 452/2010 z dne 29. 12. 2010 razvidno, da je oprema, opisana pod zap. 1-45, v hrambi pri dolžniku (to je T. d.o.o.), oprema, opisana pod zap. št. 46-47, pa je v hrambi pri dolžniku na naslovu N. ... in tako tudi na podlagi navedenega ni mogoče zaključiti, da je zarubljena oprema v posesti tožene stranke, saj le-ta v zadevi Z 103/2010 ni bila dolžnik, ampak je bila upnik, njen naslov pa tudi ni N. ..., ampak je D. ..., kot to tožeča stranka sama navaja; (-) da je zarubljena oprema po opravljenem rubežu v posesti tožene stranke, kot to zatrjuje tožeča stranka, tožena pa zanika, ne potrjuje niti dejstvo, da je ob rubežu izvršitelj zamenjal ključavnico in ključe zamenjane ključavnice vhodnih vrat v prostore fitnesa predal predstavniku tožene stranke, saj tožeča stranka ni argumentirano zanikala, da je v teh prostorih družba T. d.o.o. izvajala svojo dejavnost (fitnes center), in ne zatrjuje, da po opravljenem rubežu te dejavnosti družba T. d.o.o. tam ni več opravljala in da ni imela na razpolago ključa zamenjane ključavnice; (-) da tožeča stranka ni dokazala, da je fitnes oprema v posesti in posledično dejanski oblasti tožene stranke in šele, če bi fitnes oprema bila v dejanski oblasti tožene stranke, bi tožeča stranka kot njena lastnica bila upravičena od tožene stranke zahteva vrnitev te opreme, posledično pa bi ravnanje tožene stranke, ki takšnemu zahtevku tožene stranke na vrnitev stvari z dne 8.4.2016 ni sledila, predstavljalo njeno nedopustno ravnanje; (-) da tožeča stranka ni dokazala škodnega ravnanja tožene stranke in ker že posamezen neizkazan element civilnega delikta pomeni, da ni izkazana odškodninska odgovornost, zato sodišče ni obravnavalo drugih navedb strank, saj njihova presoja ne vpliva ne sprejeto odločitev sodišča; (-) tožbeni zahtevek je kot neutemeljenega zavrnilo.

4Zoper to sodbo je po svojem pooblaščencu pravočasno pritožbo vložila tožeča stranka in izpodbija sodbo v celoti iz pritožbenih razlogov bistvenih kršitev določil ZPP, zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja ter napačne uporabe materialnega prava in pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbi ugodi in v celoti ugodi tožbenemu zahtevku tožeče stranke, toženo stranko pa obveže k plačilu na strani tožeče stranke nastalih pravdnih stroškov in stroškov pritožbenega postopka z zakonskimi zamudnimi obrestmi oziroma podredno, da zadevo vrne prvostopnemu sodišču v ponovno odločanje.

5Tožeča stranka priglaša stroške pritožbe.

6Tožena stranka na pritožbo ni odgovorila.

7Pritožba ni utemeljena.

8Pritožba trdi, da je bilo glede na vtoževano terjatev iz naslova škode, ki jo je tožeča stranka utrpela zaradi ravnanja tožene stranke, edino logično in tudi pravno zavezujoče pričakovati, da bi izpodbijana sodba z vidika obligacijsko pravnih predpisov v obrazložitvi pojasnila, zakaj tožeča stranka do plačila vtoževanega zneska ni upravičena, vendar pa se ugotavlja, da se je sodišče prve stopnje v okviru navezovanja na pravno podlago, ki jo je uporabilo za odločanje v predmetni zadevi, naslonilo zgolj oziroma večinoma na določila Stvarnopravnega zakonika, ki pa v konkretni zadevi niso oziroma vsaj ne, v kolikor niso v povezavi z obligacijsko pravnimi normami relevantna za odločanje v konkretnem primeru, čeprav je v 12.točki obrazložitve sodbe zapisalo, da ″materialnopravno podlago v obravnavani zadevi predstavlja določba prvega odstavka 131. člena OZ.″ Tako je bilo po prepričanju pritožbe v okviru prvostopnega sojenja uporabljeno napačno materialno pravo oziroma četudi ga je že uporabilo, ga je sodišče prve stopnje uporabilo napačno, kar predstavlja postopkovno kršitev iz 341. člena ZPP.

9Pritožba meni, da v konkretnem primeru glede na njegove okoliščine in postavljeni tožbeni zahtevek ni neposredno pomembno, kje fizično se sedaj oprema nahaja (17. točka obrazložitve sodbe), niti ali ″je stvar v dejanski oblasti toženca″ (15. točka obrazložitve sodbe).

10Pritožba povzame, da je tožeča stranka zatrjevala, da ji je bila oprema s strani tožene stranke oziroma izvršitelja B. L. (ki pa je bil v okviru izvršilnega postopka njen neposredni izpolnitveni pomočnik in se njegova dejanja štejejo za njena dejanja) odvzeta oziroma, da ji je bila (kar pa je relevantno za razsojo) onemogočena njena nadaljnja uporaba, zaradi česar ji je nastala (vtoževana) škoda. Po prepričanju pritožbe je torej povsem nepotrebno ugotavljanje, ali se oprema nahaja v prostorih tožene stranke ali kje drugje oziroma morebiti celo v hrambi pri izvršitelju B. L. (katerega ravnanje pa se tako ali tako šteje za ravnanje same tožene stranke).

11Pritožba opozarja, da pa je dejstvo, da četudi se je ugotavljalo, kje se sedaj oprema nahaja, je bilo dejansko stanje povsem nepopolno ugotovljeno, saj bi bilo v tej smeri potrebno zaslišati izvršitelja B. L. Slednji je namreč v okviru zadeve Z 103/2010 dne 29. 12. 2010 opravljal rubež opreme, pri čemer pa sploh ni jasno, kje vse naj bi se te izvršilne aktivnosti izvajale, niti katera oprema naj bi bila na katerem naslovu zarubljena in od tam (morebiti) odpeljana. Tako iz rubežnega in cenilnega zapisnika št. 452/2010 najprej izhaja (točki 1), da se je le-ta izvajal v ″kraju: C. ...″ in sicer ″v stanovanju in poslovnem prostoru″, nato pa (točki 2), da se je ″... rubež opravil v poslovnih prostorih Fitnes centra ... v dveh prostorih ter na naslovu N. ...″. Nadalje tekom postopka tudi ni bilo ugotovljeno, kje se oprema nahaja. Izpodbijana sodba (17. točka obrazložitve) povzema zapis iz rubežnega in cenilnega zapisnika, da ″... se oprema opisana pod zap. št. 1-45 nahaja v hrambi pri dolžniku (T. d.o.o.), oprema opisana pod zap. št. 46-67 pa je v hrambi pri dolžniku na naslovu N. ... ″. Vendar pa se je tekom postopka kot nesporno izkazalo: da so bile ključavnice v prostorih tožene stranke (ki jih je uporabljal T. d.o.o.) zamenjane in da prostorov na naslovu N. ... nima (in ni imel) v posesti izvršilni dolžnik (T. d.o.o.), temveč D. U. (5-8 odstavek na strani 10. prepisa zvočnega posnetka obravnave z dne 6. 4. 2018; in kar tudi smiselno izhaja iz celotne izpovedi priče D. U.). Najmanj, kar je bilo torej potrebno storiti z vidika točne/natančne ugotovitve dejanskega stanja glede tega, kje se oprema nahaja (glede na dejstvo, da sama tožena stranka navaja, da se oprema nahaja v hrambi izvršitelja - 17. točka obrazložitve), je to, da je bilo o tem potrebno zaslišati izvršitelja B. L. Ob vsem pa ne gre spregledati, da izpodbijana sodba tožeči stranki ″pojasnjuje″, da ni uspela dokazati, da je ″fitnes oprema v posesti in dejanski oblasti tožene stranke″ (17. točka obrazložitve). Povsem deplasiran in nerazumljiv je v tem kontekstu očitek sodbe (17. točka ), da ″tožeča stranka argumentirano ne zanika, da je v teh prostorih družba T. d.o.o. izvajala svojo dejavnost (saj jo v resnici, do dne rubeža, tudi je) in ne zatrjuje, da po opravljenem rubežu te dejavnosti T. d.o.o. tam ni več opravljal (opravljanje nadaljnje dejavnosti T. d.o.o. za predmetno zadevo ni pomembno; pomembno je le, da je oprema ostala v prostorih tožene stranke). Po prepričanju pritožbe ima sodba pomanjkljivosti, zaradi katerih se ne more preizkusiti oziroma je izrek sodbe nerazumljiv oziroma nasprotuje samemu sebi (pritožbeni razlog iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP).

12Pritožba uveljavlja v okviru povzetih pritožbenih navedb pritožbeni razlog bistvene kršitve določb pravdnega postopka, zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja in zmotne uporabe materialnega prava.

13Neutemeljen je pritožbeni očitek o bistveni kršitvi določb pravdnega postopka po 14. točki drugega odstavka 339. člena ZPP, ker izpodbijana sodba naj ne bi imela razlogov in se zato ne bi dali preizkusiti oziroma da so razlogi sodbe v nasprotju z izrekom, saj že sama pritožba natančno povzema razloge iz izpodbijane sodbe, na podlagi katerih je sodišče prve stopnje presodilo, da tožbeni zahtevek ni utemeljen in že s tem se pokaže, da pritožbeni očitek ne vzdrži.

14Izpodbijana sodba ima razloge in že iz pritožbeno povzetih razlogov sodbe izhaja, da je presoja sodišča prve stopnje sledila razlogom, ki so pojasnjeni v sodbi, tako da ne vzdrži niti očitek pritožbe, da je izrek izpodbijane sodbe v nasprotju z razlogi. Za slednjo procesno situacijo bi šlo tedaj, če bi odločitev sodišča (izrek sodbe) bil v nasprotju s tem, kar je sodišče razlogovalo v obrazložitvi.

15Pritožba zato ni utemeljena kolikor sodišču prve stopnje očita bistveno kršitev določb pravdnega postopka po 14. točki drugega odstavka 339. člena ZPP.

16Pritožbeno sodišče ugotavlja, da je neutemeljen tudi pritožbeni očitek o zmotni ugotovitvi dejanskega stanja, da tožeča stranka ni dokazala, da bi predmeti, ki so bili zarubljeni, bili v posesti tožene stranke.

17Pritožba meni, da bi za pravilno ugotovitev dejanskega stanja moralo sodišče prve stopnje zaslišati izvršitelja, ne pove pa, da tožeča stranka takšnega dokaznega predloga ni podala, temveč je bil to dokazni predlog tožene stranke, tožeča stranka pa je izvedbi tega dokaza celo nasprotovala (njena vloga z dne 23. 1. 2016 pod točko XIII. - nepotrebno je zaslišanje izvršitelja B. L.).

18Sodišče prve stopnje dokaza z zaslišanjem izvršitelja ni izvedlo, tožena stranka pri izvedbi tega dokaza, potem ko ga je sodišče zavrnilo, ni vztrajala in tožeča stranka, ki istega dokaza ni predlagala, v pritožbi neutemeljeno meni, da bi sodišče prve stopnje moralo izvesti po toženi stranki predlagan dokaz.

19V pravdnem postopku so stranke tiste, ki morajo podati trditve in zanje predlagati dokaze (8. člen in 212. člen ZPP), sodišče pa odloči o tem, kateri dokazi naj se izvedejo za ugotovitev odločilnih dejstev (213. člen ZPP), vendar vselej le v okviru dokazov, ki so jih predlagale stranke. Ker je sodišče dokazni predlog tožene stranke zavrnilo, enakega dokaznega predloga tožeče stranke pa ni bilo, je nastala procesna situacija, ko je sodišče prve stopnje dejansko stanje ugotavljalo le na podlagi ostalih dopuščenih in izvedenih dokazov, tožeča stranka pa neutemeljeno meni, da bi bilo potrebno izvesti dokaz, ki ga je predlagala nasprotna stranka.

20Pritožba celo pritrjuje pravilni ugotovitvi sodišča prve stopnje, da je naprave za fitnes, ki so bile v postopku zavarovanja 29. 12. 2010 zarubljene dolžniku T. d.o.o. pred tem pa prodane tožeči stranki po prodajni pogodbi z dne 1. 7. 2010 uporabljal še naprej prodajalec T. d.o.o oziroma dolžnik in ne prereka, da tožeča stranka ni zatrjevala, da bi T. d.o.o. po rubežu prenehal opravljati to dejavnost in zato tudi ne more uspešno izpodbiti dejanskih zaključkov sodišča prve stopnje, da tožeča stranka ni dokazala, da bi bili zarubljeni predmeti v dejanski posesti tožene stranke. Pritožba tudi neuspešno izpodbija dejanske zaključke sodišča prve stopnje, da pa je del zarubljene opreme že od rubeža dalje bil na naslovu N. ... pri D. U., ki mu je tožeča stranka prodala del kupljene opreme po pogodbi z dne 15. 12. 2010, kot je potrdil D. U. sam in kot izhaja iz rubežnega zapisnika.

21Dejstvo, da so bili ključi prostora, ker je izvršitelj hranil (del) zarubljene opreme izročeni delavcema tožene stranke še ne pomeni, da so v posesti tožene stranke, temveč so bili hranjeni za postopek izvršbe, ki ga je vodilo sodišče s pomočjo svojega izpolnitvenega pomočnika, izvršitelja.

22Izvršitelj ni izpolnitveni pomočnik upnika, temveč je v predlogu za izvršbo ali v predlogu za zavarovanje samo njegov predlagatelj (8. odstavek 40. člena ZIZ), položaj izvršitelja v konkretni zadevi pa pridobi šele z izdajo sklepa o izvršbi (44.a. člena ZIZ) in tedaj postane izpolnitveni pomočnik sodišča , ker neposredno opravlja posamezna dejanja izvršbe ali zavarovanja (7. točka 16. člena ZIZ)

23Pritožbeno stališče, da je izvršitelj pomočnik upnika oziroma tožene stranke in da je zato hrambo zarubljenih predmetov za izvršitelja šteti kot za dejansko posest teh predmetov s strani tožene stranke, je zmotno.

24Pravilen je zaključek sodišča prve stopnje, da zarubljeni predmeti niso v posesti tožene stranke in da je zato neutemeljeno zatrjevanje tožeče stranke, da je tožena stranka z neizročitvijo zarubljenih predmetov ravnala protipravno in tožeči stranki povzročila škodo, saj je ni mogla, ker po ugotovljenem predmetov nima v posesti.

25Pritožba zmotno meni, da je sodišče prve stopnje ravnalo protispisno, s tem ko ni ugotovilo, da je šteti, da je rubež izvršitelja toženčevo ravnanje in da je zato šteti za posestnika toženca, saj govorimo o protispisnosti tedaj, če sodišče zmotno povzame vsebino listin (15. točka druga odstavka 339. člena ZPP), ne pa tedaj, ko opravi dokazno oceno izvedenih dokazov.

26Pritožba nadalje zmotno meni, da je sodišče prve stopnje po nepotrebnem ugotavljalo, kje so zarubljeni predmeti, za katere je bilo v sodnih postopkih nedvomno dokazano, da so last tožeče stranke, saj je tožeča stranka trdila, da ji je tožena stranka povzročila vtoževano škodo s tem, ko ji ni izročila zarubljenih predmetov.

27Sodišče prve stopnje je moralo ugotoviti ali so predmeti v posesti tožene stranke, pa se je pokazalo, da niso. Ker niso v posesti tožene stranke, jih ne more izročiti.

28Pritožba tudi neuspešno izpodbija presojo sodišča prve stopnje, da ne drži trditev tožeče stranke, da je tožena stranka že na rubežu 29. 12. 2010 zvedela za dejstvo, da je tožeča stranka lastnik zarubljenih predmetov, saj je sodišče prve stopnje podalo glede tega obširno dokazno oceno. To dokazno oceno pa pritožba izpodbija zgolj s predpostavko, da je bolj verjetno, da je bilo drugače, kar pa pomeni lastno dokazno oceno pritožbe.

29Pritožba je neutemeljena v delu, ko zatrjuje, da bi sodišče moralo ugotoviti, da se del opreme vendarle nahaja pri toženi stranki, ker tožena stranka na podlagi dopisa tožeče stranke z dne 8. 4. 2016 tega v svojem odgovoru ni jasno zanikala, saj je sodišče podalo prepričljivo dokazno oceno, da temu ni tako.

30Tako so neutemeljene nadaljnje pritožbene trditve, ki temeljijo na lastni dokazni oceni pritožbe, da je tožena stranke že 29. 12. 2010 vedela, da so zarubljeni predmeti last tožeče stranke in da od tedaj dalje ravna protipravno, ker predmete zadržuje in ker ji je z uporabo pravnih sredstev v izvršbi in z vlaganjem tožb onemogočila, da bi zarubljene predmete uporabljala.

31Pri tem pritožba znova izpostavlja sodno prakso, glede tega, kdaj gre za zlorabo procesnih pravic in se sklicuje na sodbo VSK I Cp 547/2007 z dne 18. 9. 2007 in na sodbo VSL I Cpg 340/2015 z dne 23. 3. 2016, vendar pritožbeno sodišče ugotavlja, da v teh dveh zadevah ne gre za identično dejansko stanje in da je tožeča stranka v postopku pred sodiščem prve stopnje in sedaj v pritožbi povzela le tisto vsebino obeh sodnih odločb, ki bi ji bila v korist in se je tako neutemeljeno sklicevala na obstoječo sodno prakso o zlorabi procesnih pravic.

32V zadevi VSK I Cp 547/2007 je bistven zaključek sodišča v tem, da za toženca (vedenje) lastninska pravica tretjih na zarubljenih vozilih ni (bila) sporna, pa je nasprotoval njihovemu ugovoru o nedopustnosti izvršbe, v konkretni zadevi pa tožena stranka lastništvo zarubljenih premetov ni štela kot nesporno, zato je tudi vložila tožbo na ničnost prodajne pogodbe in izpodbijala prodajno pogodbo in tudi nasprotovala tožbenemu zahtevku tožeče stranke, da se ugotovi, da je izvršba na (del) zarubljenih predmetov nedopustna. O zlorabi procesnih pravic torej, ki ga tožeča stranka in sedaj pritožba zatrjujeta na podlagi sodbe VSK I Cp 547/2007, ni mogoče govoriti, saj je dejansko stanje v konkretni zadevi drugačno.

33Drugačno je tudi dejansko stanje v zadevi VSL I Cpg 340/2015, kjer se je tožena stranka (upnik v izvršbi) poplačala v izvršbi tako, da je vozilo, ki je bilo zarubljeno njenemu dolžniku, pa je vedela, da ni njegova last (temveč last tožeče stranke - leasingodajalca), vseeno kupila v postopku njegove prodaje v izvršilnem postopku in zato ni bilo izročeno lastniku. S konkretno zadevo to dejansko stanje ni v ničemer podobno.

34Kolikor pritožba trdi, da je tožeči stranki škoda nastala tudi s tem, ker zaradi nezakonitega zadrževanja opreme s strani tožene stranke ni mogla in še vedno ne more izpolniti prodajne pogodbe, ki jo je za del opreme sklenila z D. U. s.p., so te pritožbene navedbe pritožbena novota, saj je tožeča stranka v tožbi trdila, da je D. U. od prodajne pogodbe odstopil in da je zato v postopku zavarovanja podala ugovor tretjega še za to opremo. Pritožbeno sodišče teh pritožbenih navedb kot pritožbenih novot ne sme obravnavati (337. člen ZPP).

35Pritožbeno sodišče pojasnjuje, da sodišču prve stopnje potem, ko je pravilno presodilo, da v ravnanju tožene stranke ni zaznati elementov v protipravnosti, ni bilo potrebno ugotavljati ostalih elementov civilnega delikta in tako tudi ne višine nastale škode, zato ni storilo bistvene kršitve določb pravdnega postopka, ko je zavrnilo dokaz z izvedencem, ki naj bi ugotavljal konkretno višino škode.

36Sodišče prve stopnje je glede nato, da tožeči stranki ni uspelo dokazati protipravnega ravnanja tožene stranke kot elementa civilnega delikta, pravilno uporabilo materialno pravo, ko je tožbeni zahtevek za plačilo odškodnine zavrnilo.

37Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijano sodbo v mejah uveljavljenih pritožbenih razlogov, pri čemer je v skladu z določbo drugega odstavka 350. člena ZPP po uradni dolžnosti pazilo na morebitne kršitve določb pravdnega postopka po 1., 2., 3., 6., 7., 11. in 12. točke drugega odstavka 339. člena ZPP in po izvedenem preizkusu je ugotovilo, da sodišče prve stopnje ni storilo bistvenih kršitev določb postopka, na katere pritožbeno sodišče pazi po uradni dolžnosti.

38Pritožba izreka o stroških postopka ni konkretno izpodbijala, preizkus po uradni dolžnosti ni pokazal kakšnih bistvenih kršitev določb pravdnega postopka ali zmotne uporabe materialnega prava.

39Glede na navedeno je pritožbeno sodišče pritožbo tožeče stranke zavrnilo in potrdilo izpodbijano sodbo (353. člen ZPP)

40Tožeča stranka s pritožbo ni uspela, zato mora sama nositi svoje stroške pritožbe (prvi odstavek 165. člena ZPP).