VSL Sodba II Kp 13892/2015

I. Ob odločanju o pritožbi zagovornice se izpodbijana sodba v odločbi o kazenski sankciji tako spremeni, da se obtoženemu izrečena enotna kazen zniža na dve leti in dva meseca zapora.

II. Pritožba zagovornice se zavrne kot neutemeljena in se v nespremenjenih delih potrdi sodba sodišča prve stopnje.

1Okrožno sodišče v Ljubljani je z izpodbijano sodbo pod točko I obtoženega A. A. spoznalo za krivega storitve dveh kaznivih dejanj ponarejanja listin po tretjem odstavku 251. člena Kazenskega zakonika (KZ-1) in nadaljevanega kaznivega dejanja goljufije po prvem odstavku 211. člena KZ-1 v zvezi s 54. členom KZ-1. Za vsako izmed kaznivih dejanj ponarejanja listin mu je določilo petmesečno zaporno kazen, za nadaljevano kaznivo dejanje goljufije pa zaporno kazen enega leta in šestih mesecev. Nato je obtožencu izreklo enotno kazen dveh let in treh mesecev zapora. Obtožencu je v izrečeno kazen vštelo čas odvzema prostosti in pridržanja od dne 10. 7. 2014 od 9.15 ure do dne 11. 7. 2014 do 9.15 ure. Odločilo je, da je obtoženec dolžan plačati premoženjskopravna zahtevka, in sicer banki X. d.d. v višini 3.525,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dne 10. 9. 2014 dalje do plačila in banki Y. d.d. v višini 1.500,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dne 24. 7. 2014 dalje do plačila. V presežku je oškodovani banki s premoženjskopravnima zahtevkoma napotilo na pravdo. Sodišče je obtožencu odvzelo lasuljo sive barve, korekcijska očala z okvirjem črne barve, potni list na ime B. B. ter plastično kartico Maestro banke X. d.d., kar vse mu je bilo zaseženo dne 10. 7. 2014. Obtoženca je oprostilo povrnitve stroškov kazenskega postopka, naložilo pa mu plačilo krivdnih stroškov v višini 54,58 EUR zaradi vročitve sodne pošiljke preko pooblaščenega vročevalca.

Pod točko II pa je obtoženca iz razloga po 3. točki 358. člena ZKP oprostilo očitka obtožbe, da naj bi storil nadaljevano kaznivo dejanje velike tatvine po 1. točki prvega odstavka 205. člena KZ-1 v zvezi s 54. členom KZ-1. Odločilo je še, da v tem delu obremenjujejo stroški kazenskega postopka iz 1. do 5. točke 92. člena ZKP ter potrebni izdatki obtoženca proračun (če se dajo ločiti od skupnih stroškov).

2Zoper obsodilni del sodbe se iz razloga kršitve kazenskega zakona in odločbe o kazenski sankciji pritožuje obtoženčeva zagovornica in pritožbenemu sodišču predlaga naj izpodbijano sodbo spremeni, tako da opredeli v nadaljevano kaznivo dejanje goljufije tudi dve kaznivi dejanji ponarejanja listin, posledično pa naj obtožencu izreče pogojno obsodbo.

3Pritožba obtoženčeve zagovornice ni utemeljena. Sodišče druge stopnje je po uradni dolžnosti spremenilo izpodbijano sodbo v odločbi o kazenski sankciji.

O pritožbi obtoženčeve zagovornice

4Zagovornica v pritožbi zavzame stališče, da sta v konkretni zadevi kaznivi dejanji ponarejanja listin konzumirani v kaznivem dejanju goljufije. Uporabo ponarejenega potnega lista označi za predhodno dejanje oziroma sredstvo za izvršitev kaznivega dejanja goljufije in za dodatno lažno okoliščino, s katero je obtoženec prodajalca (pravilno: bančnega uslužbenca) zapeljal v zmoto, da mu je ta, misleč, da gre za pravega lastnika kartice, denar izročil. Zaključi, da presoja zadeve na konkretni ravni upravičuje sklep, da gre za navidezni idealni stek zaradi razmerja inkluzije, ker je kriminalna količina enega kaznivega dejanja (ponareditve listin) v primerjavi z drugo (nadaljevanega kaznivega dejanja goljufije) zanemarljiva, postranska okoliščina.

5Pritožbeno sodišče uvodoma pojasnjuje, da sodišče opravi presojo o tem, ali je obtoženec z opisanim ravnanjem storil eno ali dve kaznivi dejanji (torej ali gre v obravnavani zadevi za kaznivi dejanji ponarejanja listin in za nadaljevano kaznivo dejanje goljufije ali obtoženčevo ravnanje v celoti predstavlja nadaljevano kaznivo dejanje goljufije) ob upoštevanju razmerij konzumpcije, specialnosti, subsidiarnosti ali inkluzije.

6Zagovornica v drugem odstavku na tretji strani pritožbe najprej navede, da je kaznivo dejanje ponarejanja listin konzumirano v kaznivem dejanju goljufije, nato pa v zadnjem odstavku od tega stališča odstopi, češ da primerjava zakonskih znakov obeh kaznivih dejanj na abstraktni ravni ne upravičuje sklepa, da sta kaznivi dejanji v razmerju konzumpcije. Pritožbeno sodišče pojasnjuje, da gre za odnos konzumpcije, kadar je celotna kriminalna količina enega dejanja vsebovana v drugem, pri čemer se presoja opravi na podlagi primerjave zakonskih (torej abstraktnih, ne pa konkretnih) opisov obeh kaznivih dejanj¹. Kaznivo dejanje goljufije in kaznivo dejanje ponarejanja listin na abstraktnem nivoju nista primerljiva, saj vsebujeta različne zakonske znake, poleg tega pa je predmet zaščite pri obeh kaznivih dejanjih različen (pravni promet - ponarejanje listin in premoženje - goljufija)², zato zagovornica s pritožbeno navedbo glede obstoja razmerja konzumpcije (od katere sicer v pritožbi kasneje odstopi) ne more uspeti.

7Stek v konkretni zadevi ni izključen niti zaradi odnosa subsidiarnosti, za katerega gre v primeru, kadar je eno kaznivo dejanje samo predhodna faza drugega³. Zagovornica zgrešeno navaja, da je uporaba ponarejenega potnega lista predhodno dejanje oziroma sredstvo za izvršitev kaznivega dejanja goljufije. Pritožbeno sodišče pojasnjuje, da je kaznivo dejanje goljufije že na abstraktni ravni mogoče izvršiti na več različnih načinov in ne izključno s kaznivim dejanjem ponarejanja listin. Slednje kaznivo dejanje sicer lahko izgubi samostojnost, a le v tistih primerih, ko je storitev tega dejanja pogoj za storitev kaznivega dejanja goljufije⁴. Uporaba ponarejenega potnega lista ni edini oziroma izključni način storitve kaznivega dejanja goljufije, zato stek v konkretni zadevi ni navidezen.

8Med kaznivima dejanjema ponarejanja listin in goljufije ni podano niti razmerje specialnosti, ker navedeni kaznivi dejanji med seboj nista v razmerju kvalificirane in privilegirane oblike kaznivega dejanja.

9Zagovornica v pritožbi kot bistveno izpostavi vprašanje ali je podan navidezni stek zaradi razmerja inkluzije. Teoretično pravilno navaja, da gre za takšno razmerje, v kolikor primerjava konkretnih okoliščin storjenih kaznivih dejanj pokaže, da bi bilo dvojno kaznovanje nesmiselno, ker je kriminalna količina enega kaznivega dejanja v primerjavi z drugo zanemarljiva. Vrhovno sodišče je v več sodbah (na primer I Ips 28459/2011 z dne 12. 6. 2014, I Ips 266/2008 z dne 21. 11. 2008, I Ips 52/2008 z dne 22. 5. 2008, I Ips 50014/2010 z dne 18. 10. 2012 ter I Ips 8916/2012 z dne 22. 11. 2012) zavzelo stališče, da se v primeru navideznega idealnega steka zaradi razmerja inkluzije ne primerja, ali je opis enega kaznivega dejanja na abstraktni ravni zaobsežen z drugim, temveč se presoja konkretno ravnanje storilca.

10Prvostopenjsko sodišče je v izpodbijani sodbi pravilno štelo, da je obtoženec s svojim ravnanjem izvršil dve kaznivi dejanji ponarejanja listin po tretjem odstavku 251. člena KZ-1 (prvo, ko se je dne 26. 6. 2014 bančnemu uslužbencu izkazal s ponarejenim potnim listom, naročil blokado bančne kartice oškodovanca in naročil novo; in drugo, ko se je dne 7. 7. 2014 z istim ponarejenim potnim listom izkazal drugemu bančnemu uslužbencu ob prevzemu nove kartice, PIN kode in zahteve za dostop do spletnega bančništva) in nadaljevano kaznivo dejanje goljufije (dne 7. 7. 2014 in 10. 7. 2014 dani nalogi obtoženca za prenos denarja oziroma izplačilo gotovine ob predložitvi ponarejenih dokumentov in pridobljene nove bančne kartice na ime oškodovanca). Potni list namreč ni javna listina takšne narave, da bi bila njena uporaba vezana le v določene namene, na primer za izkazovanje osebne identitete na banki, temveč je njegova uporaba vsestranska, tako v javnem, zasebnem ali poslovnem delovanju konkretne fizične osebe in je zato, zaradi varstva pravnega prometa v tem najširšem pomenu, takšna kazniva dejanja uporabe predrugačene potne listine, obravnavati kot samostojna kazniva dejanja⁵. Uporaba ponarejenega potnega lista zaradi širokih možnosti njegove uporabe (oziroma zlorabe) v konkretni zadevi ne predstavlja zanemarljive kriminalne količine, za kar se neuspešno zavzema zagovornica v pritožbi.

11Pritožbeno sodišče ob vsem navedenem ugotavlja, da zatrjevana kršitev kazenskega zakona ni podana, posledično se za neutemeljeno izkaže zagovorničino prizadevanje za izrek pogojne obsodbe, ki tudi po prepričanju pritožbenega sodišča zaradi obtoženčeve precejšnje predkaznovanosti, načina storitve in teže kaznivih dejanj, ni na mestu.

O spremembi izpodbijane sodbe po uradni dolžnosti

12Ker pritožba zaradi kršitve kazenskega zakona v skladu s 386. členom Zakona o kazenskem postopku (ZKP), ki je podana v korist obtoženca, vsebuje tudi pritožbo v zvezi s kazensko sankcijo, jo je pritožbeno sodišče preizkusilo in ugotovilo, da sodišče ni pravilno odmerilo enotne kazni glede na okoliščine, ki vplivajo na to, ali naj bo kazen večja ali manjša (kršitev prvega odstavka 374. člena ZKP).

13Sodišče je v točki 126 obrazložitve sodbe pojasnilo, da je pri izbiri kazenske sankcije in odmeri kazni pri obtožencu upoštevalo med drugim tudi direktni naklep obtoženca. Pritožbeno sodišče v zvezi s tem pojasnjuje, da kaznivega dejanja goljufije ni mogoče storiti z drugačno obliko krivde, kot z direktnim naklepom (v kolikor bi sodišče ugotovilo drugo obliko krivde, bi moralo obtoženca oprostiti obtožbe), zato v zvezi z nadaljevanim kaznivim dejanjem goljufije te okoliščine (kot obteževalne) sodišče prve stopnje ne bi smelo upoštevati pri določitvi zaporne kazni⁶. Glede na to, da se kaznivo dejanje po tretjem odstavku 251. člena KZ-1 lahko stori tudi z eventualnim naklepom⁷, je sodišče pri določitvi kazni za kaznivi dejanji pod 1. točko izreka pravilno upoštevalo, da ju je obtoženec storil s krivdno obliko direktnega naklepa.

14Sodišče je v točkah 126 - 130 obrazložilo obteževalne (predkaznovanost, način storitve kaznivega dejanja) in olajševalne (priznanje enega izmed dejanj v okviru nadaljevanega kaznivega dejanja goljufije, časovna oddaljenost dejanja) okoliščine in zaključilo, da šteje kot primerno in pravično kazen za vsako izmed kaznivih dejanj ponarejanja listin zaporno kazen petih mesecev, za nadaljevano kaznivo dejanje goljufije pa zaporno kazen enega leta in šestih mesecev zapora. Obtožencu je nato izreklo enotno kazen dveh let in treh mesecev zapora, saj je presodilo, da takšna kazen odraža ravnotežje med olajševalnimi in obteževalnimi okoliščinami, težo kaznivih dejanj, stopnjo obtoženčeve krivde ter njegovimi osebnimi okoliščinami.

15Pritožbeno sodišče ugotavlja, da je prvostopenjsko sodišče kljub obrazložitvi, da je pri izreku enotne kazni upoštevalo med drugim tudi olajševalne okoliščine, obtožencu glede na določilo 3. točke drugega odstavka 53. člena KZ-1, da mora biti enotna kazen večja od vsake posamezne določene kazni, vendar ne sme doseči seštevka posameznih kazni, izreklo najvišjo možno kazen (seštevek posameznih kazni je znižalo samo za en mesec) in torej v nasprotju z razlogi izpodbijane sodbe olajševalnih okoliščin pri izreku enotne kazni ni upoštevalo (pri določitvi kazni za nadaljevano kaznivo dejanje goljufije pa je neupravičeno upoštevalo, kot obteževalno okoliščino, da ga je obtoženec storil z direktnim naklepom, saj ga z drugo obliko krivde ni mogoče storiti).

16Sodišče druge stopnje je zato izpodbijano sodbo v odločbo o kazenski sankciji spremenilo tako, da je obtožencu upoštevaje olajševalne okoliščine izrečeno enotno kazen znižalo na dve leti in dva meseca zapora, sicer pa pritožbo zagovornice zavrnilo kot neutemeljeno in v nespremenjenih delih potrdilo sodbo sodišča prve stopnje.

17Ker je bilo delno odločeno v obtoženčevo korist, obtoženec v zvezi s pritožbenim postopkom stroškov ni dolžan plačati (drugi odstavek 98. člena ZKP).

¹ dr. Ljubo Bavcon, dr. Alenka Šelih in dr.: Kazensko pravo - splošni del, peta izdaja, Mladinska knjiga Ljubljana 2009, str. 207-208.
² Tako sodbe Vrhovnega sodišča RS I Ips 266/2008 z dne 21. 11. 2008, I Ips 300/2003 z dne 3. 3. 2005, I Ips 262/2009 z dne 4. 2. 2010.
³ dr. Ljubo Bavcon, dr. Alenka Šelih in dr.: Kazensko pravo - splošni del, peta izdaja, Mladinska knjiga Ljubljana 2009, str. 206.
⁴ Tako na primer sodbe VSRS I Ips 266/2008 z dne 21. 11. 2008 in I Ips 300/2003 z dne 3. 3. 2005, I Ips 37/2010 z dne 27. 1. 2011.
⁵ Tako sodba VSRS I Ips 37/2010 z dne 27. 1. 2011.
⁶ Primerjaj s sodbo Višjega sodišča v Kopru 33051/2014 z dne 24. 6. 2015.
⁷ mag. Mitja Deisinger, Kazenski zakonik s komentarjem - posebni del, GV Založba, Ljubljana 2002, str. 580.