VSRS Sodba I Ips 40309/2012

I. Zahtevi za varstvo zakonitosti se delno ugodi in se izpodbijana pravnomočna sodba v izreku o kazenski sankciji spremeni tako, da se obsojencu v izrečeno enotno kazen pet let zapora, všteje čas prepovedi približevanja oškodovankam v trajanju treh mesecev in sedmih dni.

II. V preostalem se zahteva za varstvo zakonitosti zavrne.

A.

1Okrožno sodišče v Mariboru je s sodbo I K 40309/2012 z dne 8. 3. 2016 obsojenega J. K. spoznalo za krivega storitve dveh kaznivih dejanj spolnega napada na osebo, mlajšo od 15 let po tretjem odstavku 173. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ-1), kaznivega dejanja kršitve spolne nedotakljivosti z zlorabo položaja po drugem odstavku 174. člena KZ-1, kaznivega dejanja kršitve spolne nedotakljivosti z zlorabo položaja po drugem odstavku 184. člena Kazenskega zakonika (KZ), in kaznivega dejanja kršitve spolne nedotakljivosti z zlorabo položaja po prvem odstavku 174. člena KZ-1. Po pravilih o steku mu je izreklo enotno kazen pet let zapora. Sodišče je odločilo, da se obsojenca oprosti povrnitve stroškov kazenskega postopka, dolžan pa je plačati nagrado in potrebne izdatke zagovornika. Sodišče je odločilo še, da stroški pooblaščencev oškodovank bremenijo proračun, o stroških in nagradi pooblaščenca ene izmed oškodovank, pa je sodišče odločilo s posebnim sklepom. Sodišče je oškodovanke v skladu z določbo drugega odstavka 105. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) s priglašenimi premoženjskopravnimi zahtevki napotilo na pravdo. Višje sodišče v Mariboru je s sodbo II Kp 40309/2012 z dne 5. 7. 2016 pritožbi obsojenčevega zagovornika in okrožne državne tožilke zavrnilo in potrdilo sodbo sodišča prve stopnje. Sodišče je odločilo, da se obsojenca oprosti plačila stroškov pritožbenega postopka.

2Zoper navedeno pravnomočno sodbo je vložil zahtevo za varstvo zakonitosti obsojenčev zagovornik, kot navaja v uvodu zahteve, zaradi bistvene kršitve določb kazenskega postopka iz prvega odstavka 371. člena ZKP. V obrazložitvi zahteve trdi, da je sodišče v ponovnem sojenju kršilo načelo prepovedi reformatio in peius iz 385. člena ZKP ter zagrešilo kršitev po 10. točki prvega odstavka 371. člena ZKP. Vrhovnemu sodišču predlaga, da zahtevi za varstvo zakonitosti ugodi ter izpodbijano pravnomočno sodbo spremeni tako, da obsojencu v izrečeno kazen všteje čas ukrepa prepovedi približevanja oziroma kakršenkoli odvzem prostosti v zvezi z obravnavanimi kaznivimi dejanji od 13. 8. 2012 dalje oziroma, da zahtevi za varstvo zakonitosti ugodi tako, da izpodbijano pravnomočno sodbo razveljavi ter zadevo vrne Okrožnemu sodišču v Mariboru v novo odločanje pred drugega sodnika.

3Vrhovna državna tožilka Irena Kuzma je v odgovoru na zahtevo za varstvo zakonitosti, podanem skladno z določbo drugega odstavka 423. člena ZKP, predlagala zavrnitev zahteve. Meni, da zatrjevana kršitev načela prepovedi reformatio in peius ni podana, ker ukrep prepovedi približevanja res omejuje ustavno zagotovljeno pravico do svobode gibanja, vendar pa ne do te mere, da bi ga enačili z odvzemom prostosti. Poudarja še, da je absurdno mnenje obsojenčevega zagovornika, da bi moralo sodišče prve stopnje zaradi spoštovanja načela prepovedi reformatio in peius vztrajati pri očitnih kršitvah kazenskega zakona samo zato, ker bi bilo to v korist obsojenca.

4O odgovoru Vrhovnega državnega tožilstva se je izjavil obsojenčev zagovornik. V izjavi je navedel, da je vštevanje časa prepovedi približevanja v izrečeno kazen „upravičenje“, ki ga je obsojenec pridobil v prvem sojenju, sodišče pa mu ga v ponovnem sojenju ne bi smelo odvzeti. Poudaril je še, da je v prvem sojenju tožilstvo imelo pravico in možnost, da se zoper sodbo sodišča prve stopnje pritoži in tako odpravi napako sodišča prve stopnje, vendar pa tega ni storilo. Ker se je zoper sodbo pritožil samo obsojenec, je s tem pričela učinkovati določba 385. člena ZKP, zato stališča v njegovi zahtevi niso absurdna, temveč pomenijo zgolj uveljavljanje razloga, ki je obsojencu v korist.

B.

5Bistvo vložene zahteve za varstvo zakonitosti je v trditvi, da je v izpodbijani pravnomočni sodbi podana kršitev po 10. točki prvega odstavka 371. člena v zvezi z določbo 385. člena ZKP, ker je sodišče prve stopnje obsojencu v ponovnem sojenju izreklo enotno kazen pet let zapora, pri čemer ni upoštevalo, da je treba obsojencu v izrečeno kazen všteti čas ukrepa prepovedi približevanja oziroma kakršnegakoli odvzema prostosti od dne 13. 8. 2012 dalje. Vložnik zahteve poudarja, da pritožbeno sodišče v ponovnem postopku ne bi smelo potrditi sodbe sodišča prve stopnje, ker je bilo že na podlagi sklepa Višjega sodišča v Mariboru z dne 27. 11. 2014 ter zagovornikove pritožbe zoper sodbo sodišča prve stopnje, izrečeno v ponovnem sojenju, seznanjeno, da je sodišče prve stopnje v obsojenčevo škodo kršilo načelo prepovedi reformatio in peius.

6V obravnavanem primeru je iz podatkov kazenskega spisa ter izpodbijane pravnomočne sodbe razvidno, da je bil obsojenec v prvem sojenju s sodbo Okrožnega sodišča v Mariboru z dne 20. 5. 2014 spoznan za krivega storitve večih kaznivih dejanj zoper spolno nedotakljivost, za katere mu je sodišče izreklo enotno kazen šest let in pet mesecev zapora. Sodišče prve stopnje je odločilo, da se obsojencu v izrečeno kazen všteje „čas ukrepa prepovedi približevanja oziroma kakršenkoli odvzem prostosti v zvezi z obravnavanimi kaznivimi dejanji, in sicer od 13. 8. 2012 dalje“. V razlogih sodbe je sodišče v zvezi z vštetjem prepovedi približevanja v izrečeno enotno kazen (72. točka razlogov sodbe) sicer nerazumljivo navedlo, da „ni moč vsebine na tej točki nekoliko nerodnega izreka sodbe v zvezi z odrejenim ukrepom prepovedi približevanja smatrati v smislu odbitka od končne vsote enotno izrečene kazni, marveč je bila intonacija v meritorni odločitvi odraz odprave nevarnosti ponovitve pravno nevzdržnega ravnanja“. Zoper sodbo sodišča prve stopnje se je pritožil le obsojenčev zagovornik (listovna številka 793 spisa). V pritožbi je med drugim uveljavljal nasprotje med izrekom sodbe in njenimi razlogi ter nerazumljivost razlogov sodbe v zvezi z vštetjem prepovedi približevanja v izrečeno enotno kazen. Višje sodišče v Mariboru je s sklepom z dne 27. 11. 2014 pritožbi obsojenčevega zagovornika ugodilo in sodbo sodišča prve stopnje razveljavilo ter zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje. V razlogih sklepa (8. točka na listovni številki 823 spisa) se je opredelilo do v pritožbi uveljavljane kršitve v zvezi z vštetjem ukrepa prepovedi približevanja. Presodilo je, da je sodišče z vštetjem časa prepovedi približevanja ravnalo v obsojenčevo korist. Pojasnilo je, da zoper sodbo sodišča prve stopnje tožilska pritožba ni bila vložena, temveč je bila vložena samo pritožba obsojenčevega zagovornika, zato napačna uporaba določbe prvega odstavka 56. člena KZ-1 in s tem kršitev kazenskega zakona za obsojenca, upoštevaje določbo 385. člena ZKP, ne more imeti škodljivih posledic. Zaključilo je, da je sodišče prve stopnje sicer kršilo kazenski zakon v obsojenčevo korist, vendar pa ob izostanku tožilske pritožbe pritožbeno sodišče v ta del izreka ne more poseči, „na kar bo moralo biti pozorno tudi sodišče prve stopnje v ponovnem sojenju glede na načelo prepovedi reformacije in peius“.

7V ponovljenem sojenju je sodišče obsojenca s sodbo z dne 8. 3. 2016 ponovno spoznalo za krivega storitve večih kaznivih dejanj zoper spolno nedotakljivost ter mu zanje izreklo enotno kazen pet let zapora. Sodišče obsojencu v izrečeno enotno kazen časa trajanja ukrepa prepovedi približevanja oškodovankam ni vštelo. Iz razlogov sodbe (87. točka razlogov) je razvidno, da je sodišče obsojencu izreklo nižjo kazen kot v prvem sojenju, ker so, kot izhaja iz izvedenskega mnenja izvedenke psihiatrične stroke, prepovedane posledice pri oškodovankah večinoma že sanirane. Zoper sodbo sodišča prve stopnje sta pritožbi vložila obsojenčev zagovornik in okrožno državno tožilstvo. Višje sodišče v Mariboru je s sodbo z dne 5. 7. 2016 pritožbi obsojenčevega zagovornika in okrožne državne tožilke zavrnilo in potrdilo sodbo sodišča prve stopnje. V razlogih sodbe je v zvezi z zatrjevano kršitvijo načela prepovedi reformatio in peius presodilo (7. in 8. točka razlogov sodbe), da sodišče prve stopnje v prvem sojenju ni imelo podlage v kazenskem zakoniku obsojencu v izrečeno zaporno kazen všteti čas ukrepa prepovedi približevanja, zato sodišče prve stopnje, s tem ko obsojencu v ponovljenem postopku v izrečeno kazen ni vštelo časa trajanja prepovedi približevanja, ni kršilo prepovedi reformatio in peius ter ni ravnalo v nasprotju z zakonom ali v škodo obsojenca.

8V skladu z določbo 385. člena ZKP se sodbe ne sme spremeniti v obdolženčevo škodo, glede pravne presoje dejanja in kazenske sankcije, če je podana pritožba samo v obdolženčevo korist. Gre za inštitut prepovedi reformatio in peius (spremembe na slabše), ki je izrazito v korist obdolženca. Namen te prepovedi je, da obdolženec ne sme priti v slabši položaj samo zato, ker je uporabil pravico do pritožbe zoper sodbo, oziroma ker je bila pritožba vložena samo v njegovo korist. Pri presoji, ali je sprememba kazenske sankcije v škodo obdolženca, torej ali je spremenjena kazenska sankcija strožja, ni mogoče izhajati iz v naprej postavljenih splošnih meril, temveč je treba v vsakem konkretnem primeru obe sankciji, izrečeno in spremenjeno, primerjati z vidika konkretnega storilca¹.

9V skladu z določbo prvega odstavka 56. člena KZ-1 se v izrečeno kazen zapora oziroma denarno kazen všteje čas, prestan v priporu, ter kakršenkoli odvzem prostosti v zvezi s kaznivim dejanjem. Zakon torej loči med vštevanjem časa, ki ga je obdolženec prestal v priporu, ter drugimi oblikami odvzema prostosti v zvezi s kaznivim dejanjem. Med slednje sodi zgolj čas, ki ga je obdolženec prestal v policijskem ali sodnem pridržanju oziroma v hišnem priporu. Prepoved približevanja določeni osebi ali kraju, je sicer omejevalni ukrep, ki pa ga ni mogoče šteti za odvzem prostosti.

10V konkretnem primeru je sodišče prve stopnje v prvem sojenju z vštetjem „časa ukrepa prepovedi približevanja oziroma kakršnegakoli odvzema prostosti v zvezi z obravnavanimi kaznivimi dejanji“, ki ga je časovno opredelilo od 13. 8. 2012 dalje, v obsojenčevo korist kršilo kazenski zakon. Navedeno kršitev bi lahko odpravilo pritožbeno sodišče, vendar le v primeru, če bi bila pritožba vložena (tudi) v obsojenčevo škodo. V obravnavanem primeru pa je bilo, kot že rečeno, redno pravno sredstvo vloženo le s strani obsojenčeve obrambe, ne pa tudi okrožnega državnega tožilstva v škodo obsojenca. Pritožbeno sodišče zato navedene kršitve ni moglo odpraviti in je v razlogih sklepa sodišče prve stopnje utemeljeno opozorilo, da bo v ponovnem sojenju (v primeru, da bo obsojenec ponovno spoznan za krivega) pri izreku kazni moralo upoštevati načelo prepovedi reformatio in peius iz 385. člena ZKP. V ponovnem sojenju je sodišče prve stopnje obsojencu sicer izreklo nižjo enotno kazen kot v prvem sojenju (pet let zapora), ker so bile v času izreka kazni škodljive posledice obsojenčevega ravnanja že odpravljene, vanjo pa ni vštelo časa trajanja ukrepa prepovedi približevanja. V ponovnem sojenju izrečena enotna kazen, ki jo bo moral obsojenec prestati je bila tako za tri mesece in sedem dni višja, kot bi bila v primeru, če bi ostala v veljavi izrečena enotna kazen šest let in pet mesecev zapora, ki je bila obsojencu izrečena v prvem sojenju in v katero je bil vštet čas trajanja ukrepa prepovedi približevanja, ki je bil točno časovno opredeljen od 13. 8. 2012 dalje do izreka sodbe. Povedano drugače: če se obsojenčeva obramba zoper sodbo sodišča prve stopnje, ki je bila izrečena v prvem sojenju (ob izostanku pritožbe okrožnega državnega tožilstva v obsojenčevo škodo), ne bi pritožila, bi obsojenec ob upoštevanju vštetja časa prepovedi približevanja oškodovankam, bil efektivno dolžan prestati tri mesece in sedem dni nižjo zaporno kazen, kot jo je dolžan prestati po izpodbijani pravnomočni sodbi, v kateri je sodišče obsojencu sicer znižalo enotno izrečeno kazen, vanjo pa ni vštelo ukrepa prepovedi približevanja oškodovankam.

11Vrhovno sodišče tako ugotavlja, da je obsojenec v ponovnem sojenju glede efektivnega časa zaporne kazni, ki jo bo moral prestati, prišel v slabši položaj samo zato, ker je v prvem sojenju uporabil pravico do pritožbe zoper sodbo sodišča prve stopnje. Zato je Vrhovno sodišče obsojencu v ponovnem sojenju izrečeno kazen pet let zapora vštelo čas trajanja ukrepa prepovedi približevanja v trajanju treh mesecev in sedmih dni. Ta čas predstavlja razliko med zaporno kaznijo, ki bi jo bil obsojenec ob vštetju prepovedi približevanja dolžan efektivno prestati, če se zoper sodbo sodišča prve stopnje, izdano v prvem sojenju, ne bi pritožil, in efektivnim časom trajanja zapora, ki ga je dolžan prestati po v izpodbijani pravnomočni sodbi izrečeni kazni, v katero sodišče ni vštelo ukrepa prepovedi približevanja.

C.

12Ker je sodišče z izpodbijano pravnomočno sodbo kršilo načelo prepovedi reformatio in peius iz 385. člena ZKP ter tako zagrešilo absolutno bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 10. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, je Vrhovno sodišče na podlagi določbe prvega odstavka 426. člena ZKP izpodbijano pravnomočno sodbo spremenilo tako, da je obsojencu v izrečeno enotno kazen pet let zapora vštelo čas prepovedi približevanja v trajanju treh mesecev in sedmih dni, v preostalem pa je zahtevo za varstvo zakonitosti, ki se je zavzemala za vštetje prepovedi približevanja od dne 13. 8. 2012 do dne 20. 5. 2014, ko je bila v prvem sojenju izrečena sodba sodišča prve stopnje, na podlagi 425. člena ZKP zavrnilo.

¹ Primerjaj Horvat Š. (2004): Zakon o kazenskem postopku s komentarjem, GV Založba, Ljubljana, str. 831 do 835.