VSC Sodba I Kp 51072/2017

I. Pritožbi obdolženčevega zagovornika se delno ugodi in se sodba sodišča prve stopnje v

odločbi o krivdi spremeni tako, da je

obdolženi D. G. z dejanji, opisanimi pod točko II/1-5 izreka izpodbijane sodbe, storil nadaljevano kaznivo dejanje tatvine po prvem odstavku 204. člena v zvezi s prvim odstavkom 54. člena Kazenskega zakonika;

v odločbi o kazni pa tako,

da se obdolženemu D. G. za nadaljevano kaznivo dejanje tatvine pod točko II/1-5 izreka izpodbijane sodbe, po prvem odstavku 204. člena Kazenskega zakonika določi kazen 1 (eno) leto zapora,

nakar se mu po 3. točki drugega odstavka 53. člena Kazenskega zakonika, upoštevaje nespremenjeno kazen 6 (šest) mesecev zapora, določeno za kaznivo dejanje tatvine po prvem odstavku 204. člena v zvezi z drugim odstavkom 20. člena Kazenskega zakonika, pod točko I izreka, izreče enotna kazen 1 (eno) leto in 5 (pet) mesecev zapora;

II. sicer pa se pritožba zagovornika v preostalem delu, obdolženčeva pritožba pa v celoti, zavrneta kot neutemeljeni in v nespremenjenih delih potrdi sodba sodišča prve stopnje.

1S pritožbeno izpodbijano sodbo je bil obdolženi D. G. spoznan za krivega storitve kaznivega dejanja tatvine po prvem odstavku 204. člena v zvezi z drugim odstavkom 20. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ-1), ki ga je storil v sostorilstvu s soobdolženim D. S. ter petih kaznivih dejanj tatvine po prvem odstavku 204. člena KZ-1. Za kaznivo dejanje tatvine v sostorilstvu pod točko I izreka mu je bila določena kazen šestih mesecev zapora, za kazniva dejanja tatvine pod točko II izreka pa kazni enega, treh, dvakrat štirih ter dveh mesecev zapora, nakar mu je bila, po 3. točki drugega odstavka 53. člena v zvezi s prvim odstavkom 53. člena KZ-1 izrečena enotna kazen enega leta in šestih mesecev zapora. V izrečeno enotno kazen mu je bil vštet čas pripora od 13. 11. 2017 od 10.59 ure dalje. Po 6. točki 69. člena v zvezi s 73. členom KZ-1 je bil obdolžencu izrečen varnosti ukrep odvzema črne tkanine. V skladu z določbo četrtega odstavka 95. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) ga je sodišče prve stopnje oprostilo povrnitve stroškov kazenskega postopka in plačila sodne takse, po prvem odstavku 97. člena ZKP pa je še odločilo, da nagrada ter potrebni izdatki obdolženčevega zagovornika po uradni dolžnosti bremenijo proračun. Prvo sodišče je po prvem odstavku 105. člena ZKP oškodovanim družbam prisodilo premoženjskopravne zahtevke in sicer: družbi AA, PE ... v znesku 559,99 EUR, družbi BB, PE ... v znesku 2.169,69 EUR, družbi AA, PE ... v znesku 649,91 EUR, družbi CC v znesku 2.729,51 EUR zakonskimi zamudnimi obrestmi od 13. 12. 2017 dalje in zakonske zamudne obresti od zneska 1.779,75 EUR od 13. 12. 2017 dalje do plačila, vse v roku 30 dni od pravnomočnosti sodbe, pod izvršbo.

2Zoper sodbo sodišča prve stopnje sta se pravočasno pritožila obdolženec in njegov zagovornik. Zagovornik uveljavlja pritožbene razloge bistvenih kršitev določb kazenskega postopka, kršitve kazenskega zakona in graja odločbo o kazni. Predlaga, da sodišče druge stopnje pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo spremeni tako, „da se primerno odločitev sodišča, vezano na izrek kazni za posamezno kaznivo dejanje spremeni v okviru sklenjenega ustnega dogovora v okvirih in pod pogoji sklenjenega sporazuma“ ter da se vseh šest kaznivih dejanj pravno opredeli kot eno nadaljevano kaznivo dejanje tatvine po prvem odstavku 204. člena v zvezi s 54. členom KZ-1. Zahteva tudi, da pritožbeno sodišče njega in obdolženca povabi na sejo senata. Obdolženec pritožbenih razlogov in pritožbenega predloga ni konkretiziral, smiselno pa se zavzema za znižanje zaporne kazni na eno leto in štiri mesece zapora.

3Odgovor na pritožbo ni bil vložen.

4Kot že rečeno, je zagovornik je v pritožbi zahteval, da ju z obdolženim višje sodišče povabi na sejo pritožbenega senata. Pritožbeno sodišče predlogu ni sledilo, ker je ocenilo, da njuna navzočnost ne bi pripomogla k razjasnitvi stvari. Po prvem odstavku 445. člena ZKP je v skrajšanem postopku presoja o tem, ali bi bila navzočnost strank koristna za razjasnitev stvari prepuščena predsedniku senata ali senatu. Gre za razliko od dolžnosti pritožbenega sodišča v rednem postopku, saj mu v slednjem prvi odstavek 378. člena nalaga, da o seji obvesti vse stranke in zagovornike, če katerikoli izmed njih zahteva, da je o seji senata obveščen. Namen navzočnosti obdolženca oziroma njegove obrambe na seji višjega sodišča je med drugim tudi v kontroli poročila sodnika poročevalca, ki ga ta poda na pritožbeni seji. Obdolžencu in njegovemu zagovorniku z neposrednim in ustnim nastopanjem pred sodniki, ki odločajo o obdolženčevi zadevi, je dana možnost, da s svojim nastopom in navajanjem argumentov v okviru uveljavljanih pritožbenih navedb prepričata sodišče, da spremeni svoje stališče, ki si ga je doslej izoblikovalo le na podlagi pisne dokumentacije spisa. Na ta način je torej obdolžencu dana možnost, da sovpliva na potek pritožbene seje in končno odločitev sodišča (tako sodba Vrhovnega sodišča RS z dne 19. 10. 2017, opr. št. I Ips 43328/2010). Pritožnik je svojo zahtevo utemeljeval s potrebo, da bi pritožbeni senat na seji zaslišal pravosodna policista Š. in T. o vsebini ustnega dogovora med obdolžencem in okrožno državno tožilko. Ker pritožbeni senat na seji senata ne izvaja dokaznega postopka, gre v bistvu zahtevo zagovornika razumeti kot pobudo za opravo obravnave pred sodiščem druge stopnje po prvem odstavku 380. člena ZKP. Ta se opravi samo, če je treba zaradi zmotne ali nepopolne ugotovitve dejanskega stanja izvesti nove dokaze ali ponoviti že prej izvedene dokaze in če so podani opravičeni razlogi za to, da se zadeva ne vrne sodišču prve stopnje v novo glavno obravnavo. Po prepričanju sodišča druge stopnje bi bilo zaslišanje predlaganih prič v smeri obstoja sporazuma o priznanju krivde med obdolžencem in državnim tožilstvom povsem brezpredmetno, saj že iz samih pritožbenih trditev obeh pritožnikov povsem jasno in nedvomno izhaja, da takšen sporazum ni mogel biti sklenjen, ker se zanj niso stekli z zakonom predpisani pogoji. Na podlagi navedenega je pritožbeni senat zaključil, da navzočnost strank ne bi v ničemer pripomogla k boljši razjasnitvi zadeve in drugačni presoji.

5Delno je utemeljena pritožba obdolženčevega zagovornika.

6Kot je bilo okvirno pojasnjeno že zgoraj, se oba pritožnika sklicujeta na neobstoječ sporazum o priznanju krivde med obdolžencem in okrožno državno tožilko. Po četrtem odstavku 450.a člena ZKP je namreč sporazum o priznanju krivde veljaven le, če je sklenjen v pisni obliki in ga podpišeta stranki, torej obdolženec ter državni tožilec, in zagovornik. Pri sklepanju sporazuma o priznanju krivde obdolženec mora imeti zagovornika in njegova navzočnost je obvezna. Če obdolženec zagovornika nima, mu ga predsednik sodišča na predlog državnega tožilca za postopek pogajanj postavi po uradni dolžnosti. Obdolženi D. G. zagovornika sicer ima, vendar je iz njegove in zagovornikove pritožbe razvidno, da zagovornik pri pogajanjih z okrožno državno tožilko ni bil navzoč, ker mu je obdolženec pred tem sporočil, da sporazuma o priznanju krivde pod pogoji, ki mu jih je do tedaj ponujalo državno tožilstvo, ne bo sklenil. Obdolženec in zagovornik se na obstoj sporazuma nista sklicevala niti na glavni obravnavi 16. 2. 2018, ko je obdolženec priznal krivdo niti istega dne na naroku za izrek kazenske sankcije. Glede na ugotovitev sodišča druge stopnje, da sporazum o priznanju krivde ni bil sklenjen, torej da je neobstoječ, so neutemeljene vse pritožbene navedbe obdolženca in zagovornika, s katerimi skušata prepričati, češ da je prvostopenjsko sodišče obdolžencu po opravljenem naroku za izrek kazenske sankcije izreklo hujšo kazen, kot sta se dogovorila z okrožno državno tožilko.

7Sodišče prve stopnje je v predmetni kazenski zadevi odločilo na podlagi obdolženčevega priznanja krivde v skladu z določbami 285.c in 285.č ZKP. Okrožna državna tožilka je v besedi strank predlagala, da se obdolžencu za kaznivo dejanje pod točko I določi kazen šestih mesecev zapora, za kaznivo dejanje pod točko II/1 en mesec zapora, za kaznivo dejanje pod točko II/2 tri mesece zapora, za kaznivo dejanje pod točko II/3 štiri mesece zapora, za kaznivo dejanje pod točko II/4 štiri mesece zapora in za kaznivo dejanje pod točko II/5 dva meseca zapora, nakar naj se mu izreče enotna kazen enega leta in šestih mesecev zapora. Sodišče prve stopnje je predlogu okrožne državne tožilke v odločbi o kazenski sankciji izpodbijane sodbe popolnoma sledilo in s tem postopalo v skladu z določbo šestega odstavka 285.č člena ZKP, po kateri v sodbi, s katero se obdolženec spozna za krivega, sodišče ne more izreči strožje kazenske sankcije, kot jo je predlagal državni tožilec.

8Utemeljeno pa zagovornik sodišču prve stopnje očita kršitev kazenskega zakona iz 4. točke 372. člena ZKP, ki je podana, če je kazenski zakon prekršen v vprašanju, ali je bil glede kaznivega dejanja, ki je predmet obtožbe, uporabljen zakon, ki se ne bi smel uporabiti.

9Po prvem odstavku 54. člena KZ-1 stori nadaljevano kaznivo dejanje, kdor iz koristoljubnosti ali oškodovanih nagibov istočasno ali zaporedoma stori ali poskusi storiti dva ali več istih ali istovrstnih premoženjskih kaznivih dejanj, ki glede na kraj, način ali druge enake okoliščine pomenijo enotno dejavnost. Z uveljavitvijo KZ-1 je konstrukcija nadaljevanega kaznivega dejanja, če so zanjo izpolnjeni pogoji, postala obvezna. Za nadaljevano kaznivo dejanje se ne uporabijo določbe o steku, kot jih je prvostopenjsko sodišče v izpodbijani sodbi pod točko II/1-5 krivdoreka, pač pa se storilcu za vsa kazniva dejanja skupaj izreče (določi) ena kazen, in sicer v mejah kazni, predpisane za najhujše kaznivo dejanje. Za obstoj nadaljevanega kaznivega dejanja se tako zahteva: naklepno ravnanje storilca; dejanja storjena iz koristoljubnosti ali oškodovalnih nagibov; storitev več (najmanj dveh) sicer ločenih kaznivih dejanj; da gre za enaka ali istovrstna kazniva dejanja, da gre za premoženjske delikte in da dejanja zaradi povezanosti kraja, načina storitve, časa ali drugih enakih okoliščin pomenijo enotno dejavnost. Vsi ti pogoji so se po prepričanju sodišča druge stopnje pri dejanjih pod točko II/1-5 stekli. Gre za serijo petih tatvin, ki jih je obdolženec storil v času od 12. do 24. 10. 2017. Vse tatvine so bile storjene na popolnoma enak način, celo v večini primerov je šlo za tatvino računalniških igric, le v enem primeru za tatvino druge tehnične robe. Nedvomno gre torej za enotno kriminalno dejavnost obdolženca, ki ustreza vsem pogojem za oblikovanje konstrukcije nadaljevanega kaznivega dejanja tatvine po prvem odstavku 204. člena v zvezi s prvim odstavkom 54. člena KZ-1. Tega pa ni mogoče trditi za kaznivo dejanje tatvine pod točko I, saj je bilo storjeno v sostorilstvu (drugačen način) in časovno ni homogeno povezano z ostalimi. Sodišče prve stopnje v izpodbijani sodbi sicer ni obrazložilo zakaj te, z zakonom predvidene in kot rečeno obvezne konstrukcije ni uporabilo, a sodišče druge stopnje opozarja, da kriminalitetnopolitični razlogi ne morejo biti pravni argument, saj jih lahko sodišče povsem arbitrarno uporablja (glej članek Nadaljevano kaznivo dejanje in načelo ne bis in idem, Barbara Zobec, priloga Pravne prakse št. 16-17/2016). Povedano drugače, tudi če so morebiti zoper obdolženca v fazi predkazenskega ali celo kazenskega postopka odprti drugi postopki zaradi istovrstnih kaznivih dejanj, se uporabi konstrukcije nadaljevanega kaznivega dejanja ni mogoče izogniti, če so za to izpolnjeni vsi zakonski pogoji iz prvega odstavka 54. člena KZ-1.

10Potem, ko je sodišče druge stopnje obdolžencu očitano kaznivo dejanje pod točko II/1-5 pravno opredelilo kot nadaljevano kaznivo dejanje tatvine po prvem odstavku 204. člena v zvezi s prvim odstavkom 54. člena KZ-1, mu je za to kaznivo dejanje, upoštevaje vse olajševalne in obteževalne okoliščine kot jih je v izpodbijani sodbi ugotovilo že prvo sodišče (na strani olajševalnih priznanje krivde, obžalovanje ter skrb za tri otroke, na strani obteževalnih pa težo kaznivih dejanj, stopnjo krivde ter specialno povratništvo) določilo kazen enega leta zapora, nakar mu je, po 3. točki drugega odstavka 53. člena KZ-1, upoštevaje nespremenjeno kazen šestih mesecev zapora, določeno za kaznivo dejanje tatvine po prvem odstavku 204. člena v zvezi z drugim odstavkom 20. člena KZ-1 pod točko I izreka, izreklo enotno kazen enega leta in petih mesecev zapora. Sicer pa je sodišče druge stopnje pritožbo zagovornika v preostalem delu, obdolženčevo pritožbo pa v celoti, zavrnilo kot neutemeljeni in v nespremenjenih delih potrdilo sodbo sodišča prve stopnje.

11Pritožbeno sodišče je deloma odločilo v obdolženčevo korist in zato sodna taksa ni bila določena (drugi odstavek 98. člena ZKP).