UPRS Sklep II U 48/2018-8

I. Tožba se zavrže.

II. Zahteva za izdajo začasne odredbe se zavrže.

III. Vsaka stranka trpi svoje stroške postopka.

1Z v tem upravnem sporu izpodbijanim sklepom je Občinski svet Občine Lendava odločil, da se v postopku javnega razpisa za direktorja javnega Galerija muzej Lendava. ne izbere noben prijavljen kandidat. Iz obrazložitve izhaja, da so na javni razpis za delovno mesto direktorja javnega zavoda Galerija muzej Lendava. prispele štiri vloge. Komisija za mandatna vprašanja, volitve in imenovanja (v nadaljevanju Komisija) je po odprtju vlog in preverjanju izpolnjevanja razpisnih pogojev glede dveh kandidatov ugotovila, da ne izpolnjujeta formalnih pogojev, dva kandidata pa sta bila pozvana k dopolnitvi vloge. Po prejemu dopolnitev je Komisija ugotovila, da en kandidat ni predložil verodostojnega potrdila, da izpolnjuje pogoj treh let delovnih izkušenj na vodstvenih delovnih mestih in da ima znanje tujega jezika na višji stopnji. Glede drugega kandidata je Komisija ugotovila, da je predložil potrdilo o znanju tujega jezika – hrvaščine in obrazložitev LU Lendava o vsebini tečaja iz angleškega jezika. Komisija je sicer menila, da hrvaški jezik pri izpolnjevanju pogoja znanja tujega jezika ni primeren, vendar pa je ne glede na to kandidata uvrstila v izbirni postopek. V postopku ocenjevanja listinskih dokazil je Komisija ugotovila, da je kandidat od skupno osmih možnih točk zbral le pet. V skladu s predhodno pripravljenimi merili bi kandidat moral zbrati najmanj šest točk, da bi bil povabljen na dodatni razgovor. Komisija je tako ugotovila, da noben kandidat ni primeren za direktorja. in je zato Občinskemu svetu predlagala, da sprejme sklep o neizbiri kandidata za direktorja javnega zavoda in na podlagi 15. člena Odloka o ustanovitvi javnega zavoda Galerija muzej Lendava do imenovanja direktorja tega javnega zavoda (vendar največ za eno leto) imenuje v.d. direktorja. Občinski svet je na seji dne 1. 2. 2018 obravnaval predlog Komisije in po izvedeni razpravi sprejel sklep, s katerim za direktorja javnega zavoda Galerija muzej Lendava ni izbran noben prijavljen kandidat.

2Tožeča stranka v vloženi tožbi navaja, da se zaveda pogojev, pod katerimi je mogoče izpodbijati odločitev v zvezi z imenovanjem direktorja javnih zavodov v skladu s 36. členom Zakona o zavodih (v nadaljevanju ZZ) in določili Zakona o uresničevanju javnega interesa za kulturo (v nadaljevanju ZUJIK). Dodaja pa, da morajo izdani akti vsebovati obrazložitev, ki omogoča presojo, kot jo določa prvi odstavek 36. člena ZZ. V obravnavanem postopku izvedbe postopka razpisa je po mnenju tožeče stranke prišlo do kršitev za izvedbo razpisa določenega postopka, te kršitve pa so bile takšne narave, da so bistveno vplivale na odločitev o izbiri oziroma neizbiri kandidata. V postopku, ki je sestavljen iz dveh delov, in sicer prvega, ko gre za preverjanje izpolnjevanja formalnih pogojev ter drugega, ko gre za presojo o vsebinskem izpolnjevanju pogojev kandidata, si mora pristojni organ za odločitev pridobiti ustrezne podlage, zaprositi za mnenje Svet zavoda, mnenje soustanovitelja, opraviti razgovor s kandidati ter potem svojo odločitev ustrezno obrazložiti, kar omogoča presojo, kot to določa prvi odstavek 36. člena ZZ. Obrazložitev mora vsebovati elemente iz 214. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (v nadaljevanju ZUP). V zadevi stanje stvari pomembno za zakonito in pravilno odločitev sploh ni bilo ugotovljeno, zato odločitve ni mogoče preizkusiti z vidika pravne pravilnosti in izvesti testa (ne)razumnega odločanja. Izpodbijani sklep ima torej take bistvene pomanjkljivosti, da zaradi njih ni mogoče presoditi ali je zakonit ali ne, zato ga je treba odpraviti in zadevo vrniti v nov postopek, v ponovljenem postopku pa Komisiji naložiti, da spoštuje pravila postopka. Ne glede na omejenost sodnega varstva po ZZ in obstoječo diskrecijsko pravico pri izbiri, morajo biti temeljna pravila postopkov in spoštovanje temeljnih ustavnih načel zagotovljena tudi v teh postopkih. Arbitrarnost oziroma samovoljno odločanje tudi v teh postopkih ni sprejemljivo in dopustno. Glede na navedeno je tako prišlo do kršitev ustavne določbe o pravni državi (2. člen Ustave RS), o varovanju človekovih pravic in temeljnih svoboščin (prvi odstavek 5. člena Ustave RS), enakega varstva pravic (22. člen Ustave RS), pravice do sodnega varstva (23. člen Ustave RS) in pravice do pravnega sredstva (25. člen Ustave RS), razen tega pa tudi tretjega odstavka 49. člena Ustave RS. Tožeča stranka predlaga, da sodišče izpodbijani sklep odpravi in zadevo vrne toženi stranki v nov postopek, priglaša pa tudi stroške tega upravnega spora.

3Hkrati z vloženo tožbo je tožnik predlagal tudi izdajo regulativne začasne odredbe po tretjem odstavku 32. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1), s katero naj se do pravnomočnosti sodbe izdane v tem upravnem sporu toženi stranki prepove objaviti in izvesti razpis ter izbrati in imenovati direktorja javnega zavoda Galerija muzej Lendava. Kot razloge za izdajo začasne odredbe navaja, da je bila z izpodbijanim sklepom tožniku na nezakonit in neustaven način odvzeta pravica in možnost potegovati se za imenovanje za direktorja, s čimer se je poseglo v njegove z zakonom zavarovane pravice in pravne koristi. Tožena stranka ima očitno namen objaviti nov razpis za direktorja javnega zavoda Galerija muzej Lendava, kar bo povzročilo ireverzibilno situacijo, ki se bo končala z imenovanjem novega direktorja, s čimer bi bil izničen učinek morebitne ugodilne sodbe o tožnikovi tožbi zoper izpodbijani sklep. Po zasedbi mesta direktorja sodbe v korist tožnika ne bi bilo več mogoče izvršiti in se tako ne bi imel več možnosti potegovati za direktorsko mesto. Za težko popravljivo škodo je namreč vsekakor treba šteti nemožnost vzpostavitve prvotnega stanja po morebitni pravnomočni sodbi. S tem pa bodo varovana tudi načelo pravne države iz 2. člena Ustave RS in pravica do sodnega varstva iz 157. člena Ustave RS. Z izdano začasno odredbo pa tudi ne bi bilo poseženo v načelo sorazmernosti, ker javna korist v danem primeru v nobenem primeru ne bo prizadeta, saj zakonodaja za takšne primere predvideva imenovanje v.d. direktorja.

4Tožena stranka je v odgovoru na zahtevo za izdajo začasne odredbe vztrajala pri izpodbijanem sklepu in povzela razloge, iz katerih je Komisija občinskemu svetu predlagala, da ne izbere nobenega kandidata za direktorja. Tožena stranka zatrjuje, da je bil postopek javnega razpisa izveden v skladu z zakonodajo in pravili stroke, zato je odločitev občinskega sveta pravilna in zakonita. Neutemeljena pa je tudi zahteva tožeče stranke za izdajo začasne odredbe, saj tožnik ni v ničemer izkazal nastanka težko popravljive škode. Glede na to, da izpolnjuje formalne pogoje, ima pravico, da se prijavi na morebiten nov razpis za delovno mesto direktorja.

K I. točki izreka:

5Tožba ni dovoljena.

6Materialno pravno podlago v obravnavani zadevi predstavljajo ZZ, ZUJIK in Odlok Občine Lendava o ustanovitvi javnega zavoda Galerija muzej Lendava (v nadaljevanju Odlok).

7ZZ v prvem odstavku 32. člena določa da direktorja imenuje in razrešuje ustanovitelj, če ni z zakonom ali aktom o ustanovitvi za to pooblaščen svet zavoda. Za direktorja zavoda je lahko imenovan, kdor izpolnjuje pogoje določene z zakonom in aktom o ustanovitvi oziroma s statutom ali pravili zavoda (prvi odstavek 33. člena ZZ). Direktor zavoda se imenuje na podlagi javnega razpisa, če ni z zakonom ali aktom o ustanovitvi drugače odločeno (34. člen ZZ). Razpis za imenovanje direktorja se objavi v sredstvih javnega obveščanja. V razpisu se določijo pogoji, ki jih mora izpolnjevati kandidat, čas za katerega bo imenovan, rok do katerega se sprejemajo prijave kandidatov in rok, v katerem bodo prijavljeni kandidati obveščeni o izbiri. Rok, do katerega se sprejemajo prijave kandidatov, ne sme biti krajši kot 8 dni, rok, v katerem se kandidati obvestijo o izbiri, pa ne daljši od 30 dni od dneva objave razpisa (35. člen ZZ). Organ, ki je pristojen za imenovanje, mora v roku, določenem v razpisu, obvestiti vsakega prijavljenega kandidata o izbiri in ga poučiti, da ima pravico pregledati razpisno gradivo in v 15 dneh po prejemu obvestila zahtevati sodno varstvo pri pristojnem sodišču, če misli, da je bil kršen za izvedbo razpisa določeni postopek in da je ta kršitev lahko bistveno vplivala na odločitev o izbiri kandidata ali da izbrani kandidat ne izpolnjuje v razpisu določenih pogojev (prvi odstavek 36. člena ZZ). Če imenuje direktorja organ republike, občine ali mesta, se zahteva za sodno varstvo vloži pri sodišču pristojnem za upravne spore, ki odloča o zahtevi po postopku, določenem za te spore (drugi odstavek 36. člena ZZ). Če se na razpis nihče ni prijavil, ali če nihče od prijavljenih kandidatov ni bil izbran, se razpis ponovi. Za čas do imenovanja direktorja na podlagi ponovljenega razpisa se imenuje vršilec dolžnosti direktorja, vendar najdlje za eno leto (37. člen ZZ).

8ZUJIK v 36. členu določa, da direktorja imenuje na podlagi javnega razpisa ustanovitelj javnega zavoda po predhodnem mnenju sveta in strokovnega sveta za dobo petih let, z možnostjo ponovnih imenovanj. Poleg javnega razpisa lahko ustanovitelj javnega zavoda povabi posamezne kandidate tudi neposredno. Za direktorja je lahko imenovan, kdor strokovno pozna področje dela javnega zavoda in ima vodstvene sposobnosti. Če je ustanovitelj javnega zavoda lokalna skupnost, opravi javni razpis in imenuje direktorja pristojni organ lokalne skupnosti, razen če zakon, ki ureja posamezno področje kulture, ne določa drugače. Če ima javni zavod poleg ustanovitelja tudi soustanovitelje, izpelje postopek imenovanja ustanovitelj, kjer ima javni zavod svoj sedež. Za imenovanje direktorja je potrebno soglasje soustanoviteljev, ki zagotavljajo več kot polovico javnih sredstev za delovanje javnega zavoda.

9Galerija muzej Lendava je bila ustanovljena z Odlokom Občine Lendava, soustanoviteljica tega zavoda pa je Madžarska samoupravna narodna skupnost Občine Lendava (1. člen Odloka). Ta odlok glede imenovanja direktorja v 13. členu določa, da direktorja imenuje občinski svet Občine Lendava na podlagi javnega razpisa po predhodnem mnenju sveta zavoda in soustanovitelja. Javni razpis objavi pristojni organ ustanovitelja, ki lahko povabi posamezne kandidate tudi neposredno. Če svet zavoda ali soustanovitelj ne podata mnenja iz prejšnjega odstavka v roku 30 dni od dneva, ko sta bila zanj zaprošena, se šteje, da je mnenje pozitivno. Po pridobitvi mnenja sveta zavoda in soustanovitelja ali po poteku roka za njegovo pridobitev, pristojni organ ustanovitelja predlaga občinskemu svetu kandidata za direktorja.

10V obravnavani zadevi se je postopek začel z objavo javnega razpisa za direktorja javnega zavoda Galerija – Muzej Lendava. Na razpis so prispele štiri vloge, od teh je Komisija za mandatna vprašanja, volitve in imenovanja (v nadaljevanju Komisija) dva vlagatelja pozvala k dopolnitvi. Po proučitvi vlog je Komisija Občinskemu svetu Občine Lendava predlagala, da sprejme sklep o neizbiri kandidata za direktorja javnega zavoda Galerija Muzej Lendava, občinski svet pa je na svoji seji 1. 2. 2018 ta predlog obravnaval in nato sprejel sklep, da ne izbere nobenega kandidata. Ta je bil vročen prijaviteljem na javni razpis, tožnik pa je zoper njega vložil tožbo v upravnem sporu.

11Sklep, s katerim je bil postopek odločanja končan, je sicer po drugem odstavku 5. člena ZUS-1 mogoče izpodbijati v upravnem sporu, vendar pa je to mogoče le, če gre za akt (s področja upravnega prava), s katerim se posega v pravni položaj tožeče stranke. O zakonitosti drugih aktov odloča sodišče v upravnem sporu samo, če tako določa zakon (2. člen ZUS-1). Ali je mogoče akt izpodbijati v upravnem sporu torej ni odvisno od njegovega poimenovanja (sklep, odločba, obvestilo …), ampak od ugotovitve ali gre po vsebini za akt iz 2. oziroma 5. člena ZUS-1 oziroma ali tako določa (drug) zakon.

12Obseg sodnega varstva v zadevah imenovanja direktorja javnega zavoda ureja 36. člen ZZ. Prijavitelj na javni razpis za imenovanje direktorja javnega zavoda lahko v skladu s tem določilom zahteva sodno varstvo, če misli, da je bil kršen za izvedbo razpisa določen postopek in da je ta kršitev lahko bistveno vplivala na odločitev o izbiri kandidata ali da izbrani kandidat ne izpolnjuje v razpisu določenih pogojev. Sodno varstvo je torej omejeno na situacijo, ko je bil v postopku izbran kandidat, pa je bil pred njegovo izbiro kršen postopek tako, da je ta kršitev lahko vplivala na odločitev o izbiri kandidata, ali ko izbrani kandidat ne izpolnjuje v razpisu določenih pogojev.

13Iz tega sledi, da lahko neizbrani kandidat sodno varstvo uveljavlja le, ko je bil izbran drug prijavitelj. To pa pomeni, da v primeru, ko ni bil izbran nihče, sodnega varstva ni. To izhaja tudi iz 37. člena ZZ, ki za primer, ko ni bil izbran nihče, ne določa sodnega varstva, ampak le ponovitev razpisa.

14Iz določbe 37. člena ZZ izhaja, da razpisodajalec ni dolžan izbrati enega od prijavljenih kandidatov, tudi če izpolnjujejo zahtevane pogoje. Pri izbiri je omejen le s tem, da ne sme izbrati kandidata, ki ne izpolnjuje pogojev. To pomeni, da je pristojnemu organu v fazi odločanja (to je po ugotovitvi ali izpolnjujejo formalne pogoje) dano široko polje proste presoje, ali bo izbral katerega od kandidatov.

15Vrhovno sodišče RS je že sprejelo stališče (sklepa I Up 247/2017, I Up 13/2018), da je imenovanje na vodstveni položaj v javnem sektorju povezano z varstvom javnega interesa in z izvajanjem javnih nalog. Z vidika posameznika gre zato za privilegij in ne za njegovo pravico. Neuspeli javni razpis oziroma izpodbijana odločitev o tem, da se na razpisu ne izbere nihče, nimata nobenega vpliva na pravni položaj prijavljenih kandidatov. Odločitev, da se ne izbere nihče, zato ne pomeni odločitve o tožnikovi pravici ali pravni koristi in iz tega sledi, da predmetnega sklepa ni mogoče izpodbijati v upravnem sporu.

16Enako stališče je zavzelo tudi Upravno sodišče RS v zadevi št. I U 2804/2017-4 z dne 27. 12. 2017, odločitev pa je bila potrjena s sklepom Vrhovnega sodišča št. I Up 13/2018 z dne 7. 2. 2018. V tej zadevi je bil sicer izpodbijani akt obvestilo, s katerim so bili prijavitelji na javni razpis za direktorja javnega zavoda obveščeni, da ni bil izbran nihče, kot je sodišče pojasnilo že zgoraj, pa formalna oblika akta ne vpliva na dopustnost upravnega spora.

17Tožeča stranka je tožbo vložila po 2. oziroma 5. členu ZUS-1, v tožbi pa je uveljavljala tudi kršitev človekovih pravic, ki jih opredeljuje kot kršitev določbe o pravni državi (2. člen Ustave RS), o varovanju človekovih pravic in temeljnih svoboščin (prvi odstavek 5. člena Ustave RS), enakega varstva pravic (22. člen Ustave RS), pravice do sodnega varstva (23. člen Ustave RS) in pravice do pravnega sredstva (25. člen Ustave RS), razen tega pa tudi tretjega odstavka 49. člena Ustave RS, ki zagotavlja, da je vsakemu pod enakimi pogoji dostopno vsako delovno mesto. Tožeča stranka v tožbi podrobneje teh kršitev ne opredeljuje, sodišče pa ugotavlja, da je tožba tudi v tem delu neutemeljena.

18Ker v tej zadevi ne gre za odločitev o tožnikovi pravici ali pravni koristi, so neupoštevne tožbene navedbe o nezadostni obrazloženosti sklepa, saj gre pri tem za procesno pravico, ki se lahko uveljavlja, kadar se odloča o pravicah, obveznostih oziroma pravnih koristih. Če ne gre za tak primer, tudi te procesne kršitve ni mogoče uveljavljati. Enako velja tudi glede ostalih zatrjevanih kršitev postopka, ki se nanašajo na pridobitev mnenj sveta zavoda in soustanovitelja. Ta je sicer treba pridobiti, ko pristojni organ predlaga občinskemu svetu kandidata za direktorja, ne pa, ko predlaga, da ne izbere nikogar. Glede na to, tudi ni kršitve enakega varstva pravic (22. člen Ustave RS), iz istega razloga pa je neutemeljeno tudi sklicevanje na kršitev ostalih ustavnih pravic. Pravici do sodnega varstva (23. člena Ustave RS) in pravnega sredstva (25. člen Ustave RS) morata biti zagotovljeni, ko se odloča o posameznikovih pravicah in dolžnostih, zgoraj pa je že obrazloženo, da v tej zadevi za to ne gre. Ustava RS v 49. členu določa pravico do enake dostopnosti vsakega delovnega mesta, ne pa tudi, da bo na mesto, za katerega kandidira, izbran prav določen kandidat. Glede na to tudi ta določba ni bila kršena, po obrazloženem pa tudi kršitev 2. in 5. člena Ustave RS nista podani.

19Ker po obrazloženem izpodbijani akt ni akt, ki se izpodbija v upravnem sporu, je sodišče na podlagi 4. točke prvega odstavka 36. člena ZUS-1 v zvezi z drugim in tretjim odstavkom tega člena tožbo zavrglo.

K II. točki izreka:

20Tožeča stranka je predlagala tudi izdajo ureditvene začasne odredbe po tretjem odstavku 32. člena ZUS-1. Formalni pogoj za izdajo začasne odredbe je vložena tožba. Ker je sodišče v predhodnem preizkusu tožbo zavrglo, ta predpostavka za odločanje o začasni odredbi ni podana, zato je zavrglo tudi predlog za izdajo začasne odredbe.

K III. točki izreka:

21Tožeča stranka je zahtevala tudi povrnitev stroškov postopka. Če sodišče tožbo zavrže, trpi vsaka stranka svoje stroške postopka (četrti odstavek 25. člena ZUS-1). Ker je sodišče tožbo zavrglo, mora torej tožeča stranka sama nositi svoje stroške, zato je sodišče o tem odločilo, kot izhaja iz II. točke izreka tega sklepa.