UPRS Sklep I U 991/2016-15

I. Tožba se zavrže.

II. Vsaka stranka trpi svoje stroške postopka.

1Z izpodbijanim delom sklepa je Državna revizijska komisija za revizijo postopkov javnih naročil (v nadaljevanju DRK) odločila, da se zahteva tožnikov za revizijo z dne 16. 3. 2016 zavrne, prav tako pa tudi njuna zahteva za povrnitev stroškov postopka. V obrazložitvi tega sklepa DRK pojasnjuje potek postopka, ki se je končal z odločitvijo o oddaji koncesije za izvajanje gospodarske javne službe rednega vzdrževanja državnih cest, ki so v upravljanju Direkcije Republike Slovenije za infrastrukturo na območju koncesije št. 3 za obdobje 7 let kandidatu A. d.d., pri čemer je bila vloga tožnikov iz postopka izločena kot nepopolna. Nadalje obrazloži razloge za svojo odločitev in sicer šteje, da tožnika nista dokazala, da bi bila z odločitvijo, da je njuna ponudba nepopolna, kršena katera od določb Zakona o javnem naročanju (v nadaljevanju ZJN-2). Če ponudbe zaradi ugotovljenih nepravilnosti ni mogoče obravnavati kot popolne, pa jo je potrebno v skladu s prvim odstavkom 80. člena ZJN-2 izločiti. Odločitev naročnika je bila tako po stališču DRK pravilna in zakonita.

2Tožnika v tožbi najprej pojasnita razloge, zaradi katerih menita, da bi moralo Upravno sodišče tožbo sprejeti v obravnavo. Navajata, da Direktiva 2007/66/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 11. 12. 2007 o spremembi direktiv Sveta 89/665/EGS in 92/13/EGS glede izboljšanja učinkovitosti revizijskih postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju Direktiva) ne dopušča, da o sporih s področja javnih naročil dokončno odloči organ, ki nima statusa sodišča. Kadar organi, pristojni za revizijske postopke, niso sodni, je po Direktivi potrebno predvideti ureditev, po kateri je domnevno nezakonit ukrep revizijskega organa predmet sodnega postopka. DRK ni sodni organ in to izhaja tudi iz nedavno sprejete sodbe sodišča EU št. C-396/14 MT Hojgaard A/S in Züblin A/S proti Badenmark z dne 24. 5. 2016, saj nima lastnosti neodvisnosti. Poleg tega mora v postopkih sodnega varstva sodišče podati stališče do predmetnega spora, iz česar izhaja njen bistveno drugačen položaj, kot je položaj komisije za pritožbe iz zadeve C-396/14. Zato njeni sklepi predstavljajo posamične akte državnega organa. Menita, da jima ni dopustno odreči možnosti, da s tožbo v upravnem sporu zahtevata varstvo ustavnih pravic, ki so jima bile kršene z aktom Državne revizijske komisije. Drugo primarno sodno varstvo namreč ne obstaja, odškodninsko sodno varstvo pa ni učinkovito, saj daje le možnost denarnega nadomestila za škodo, medtem ko ne omogoča odprave samega nezakonitega akta oblasti. To je potrdilo tudi Evropsko sodišče za človekove pravice (v nadaljevanju ESČP) v zadevi M.N. in drugi proti San Marinu št. 28005/12 z dne 7. 7. 2015. Stališče sodne prakse, da je po petem odstavku 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (v nadaljevanju ZRPJN) po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode, od uveljavitve Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (v nadaljevanju ZPVPJN) ex lege odpade. Ta zakon namreč glede na ZRPJN omejuje uveljavljanje odškodnine zoper naročnika. Menita, da utemeljenost njunih argumentov potrjuje tudi sklep Vrhovnega sodišča v zadevi opr. št. I Up 4/2014 z dne 20. 1. 2016.

3V nadaljevanju tožbe opisujeta kršitve iz 27. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1), zaradi katerih je po njunem mnenju upravni akt tj. sklep toženke nezakonit. Ker je sodišče tožbo zavrglo, teh razlogov ne navaja in nanje v nadaljevanju tudi ne odgovarja. Tožnika predlagata, da sodišče izpodbijani sklep v 2. in 3. točki odpravi in odloči, da jima mora toženka povrniti stroške postopka. Za primer, če bi sodišče zavzelo stališče, da je potrebno tožbo po nacionalnem pravu zavreči, pa predlagata, da naj pred to odločitvijo prekine postopek in zastavi predhodno vprašanje Sodišču Evropske unije (v nadaljevanju SEU) glede razlage 9. točke prvega odstavka 2. člena Direktive, do odločitve SEU pa naj postopek v tej zadevi prekine. Vprašanje naj bi se glasilo, ali se zahteva Direktive, po kateri mora biti ukrep, ki ga sprejme revizijski organ, "predmet sodnega postopka", lahko razlaga tako, da zadostuje, če je pravilnost/zakonitost odločitve DRK predmet sodnega postopka samo posredno, v postopku povračila škode.

4Toženka v odgovoru na tožbo navaja, da javno naročanje ni oblastveno ravnanje, saj naročniki nastopajo kot stranke v premoženjskopravnih razmerjih, za katera veljajo temeljna načela premoženjskega prava. DRK v revizijskem postopku ne odloča o pravicah, dolžnostih ali pravnih koristih ponudnikov. Njene odločitve v revizijskem postopku so nadzorstveni akti, ne pa akti, s katerimi bi odločala o pravicah, obveznostih ali pravnih koristih ponudnika. Sklicuje se na odločbi Ustavnega sodišča št. U-I-169/33 z dne 14. 11. 2002 in U-I-238/2007 z dne 2. 4. 2009 ter na sodno prakso Vrhovnega sodišča. Meni, da ima Ustavno sodišče tudi po uveljavitvi ZPVPJN enako stališče, kar izhaja iz sklepa U-I-171/13-17, Up 571/13-17 z dne 24. 7. 2015, s katerim je zavrglo pritožbo ponudnika, ker ni izčrpal pravnih sredstev, pri čemer je v 4. točki obrazložitve še ugotovilo, da je sodno varstvo zagotovljeno v postopku pred sodiščem splošne pristojnosti. Sodba Sodišča za človekove pravice M. N. in drugi proti San Marinu se nanaša na drug kontekst. Meni, da ima glede na razlago pojma sodišče iz 267. člena PDEU v smislu, v katerem je ta pojem že večkrat razlagalo SEU, vse elemente za priznanje položaja sodišča. Sicer pa je v zadevi št. 018-060/2015 sodišču zastavila vprašanje tolmačenja prava EU, ki ga je sodišče evidentiralo kot zadevo C-296/15 Medisanus. V okviru te zadeve se bo opredelilo tudi do vprašanja, ali je DRK sodišče po 267. členu PDEU. Tožnika napačno razlagata 48. člen ZPVPJN, pomembno je namreč, ali bi bila DRK stranka v takem sporu. V Republiki Sloveniji pa ne obstaja institut, na podlagi katerega bi bilo pred rednim sodiščem mogoče tožiti DRK kot toženo stranko. Meni, da bi moralo sodišče tožbo zavreči že v okviru predhodnega preizkusa tožbe.

5Sodišče je tožbo zavrglo iz naslednjih razlogov:

6Pravno varstvo v postopkih javnega naročanja, v okviru katerega je bila sprejeta tudi izpodbijana odločitev, ureja ZPVPJN. Po 2. členu ZPVPJN je pravno varstvo zoper kršitve v postopkih javnega naročanja zagotovljeno v predrevizijskem postopku, ki poteka pred naročnikom; v revizijskem postopku, ki poteka pred Državno revizijsko komisijo in sodnem postopku, ki na prvi stopnji poteka pred okrožnim sodiščem, ki ga kot izključno pristojnega določa zakon, ki ureja sodišča. V obravnavani zadevi se izpodbija sklep Državne revizijske komisije.

7Pravni položaj DRK je urejen v osmem poglavju ZPVPJN. Po določbi 60. člena tega zakona je to poseben, neodvisen in samostojen državni organ, ki odloča o zakonitosti oddaje javnih naročil v vseh stopnjah postopka javnega naročanja. O značaju, ki ga imajo odločitve DRK, se je Ustavno sodišče že izreklo v zadevi U-I-169/00 z dne 22. 11. 2002, v kateri je odločilo, da tretji odstavek 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja¹ ni v neskladju z Ustavo. Zavzelo je stališče, da njene odločitve nimajo značaja posamičnega akta, s katerim bi se odločalo o pravicah, obveznostih ali pravnih koristih ponudnikov. Čeprav pri javnih naročilih kot pogodbene stranke nastopajo tudi država in njeni organi, ne gre za izvajanje oblastne funkcije. Država in drugi uporabniki proračunskih sredstev nastopajo kot stranke v premoženjskopravnih razmerjih, za katera veljajo temeljna načela premoženjskega, zlasti obligacijskega prava. Po stališču Ustavnega sodišča se javnopravna narava odraža zgolj v tem, da se z odločitvijo DRK nadzoruje zakonita, racionalna in transparentna poraba proračunskih sredstev, ne da bi njena odločitev vplivala na sklenitev pogodbe s konkretnim ponudnikom. Po drugem odstavku 157. člena Ustave je upravni spor dopusten le, če ni zagotovljeno kakšno drugo sodno varstvo, in ker ZRPJN določa drugačno sodno varstvo, 157. člen ni kršen. Ustavno sodišče nadalje šteje, da je zakonodajalec z ureditvijo sodnega varstva v obliki odškodnine sicer posegel v pravico do (polnega) sodnega varstva iz 23. člena Ustave. Vendar je po opravljenem tehtanju premoženjskih interesov ponudnikov na eni strani in varstva javne koristi na drugi strani, ocenilo, da je poseg nujen, primeren in v sorazmerju s ciljem, ki ga zakonodajalec zasleduje. Polno sodno varstvo bi namreč privedlo do tega, da bi bilo ogroženo delovanje države, zlasti oskrba z javnimi dobrinami, saj postopek oddaje javnih naročil ne bi bil učinkovit.

8Stališče, da odločitev DRK nima narave posamičnega akta, s katerimi bi se odločalo o pravicah, obveznostih ali pravnih koristih, je Ustavno sodišče zavzelo še v zadevi U-I-368/02 z dne 21. 10. 2004, U-I-90/07 z dne 22. 3. 2007 in U-I-116/07 z dne 25. 5. 2007. Takšna je tudi praksa Vrhovnega sodišča.²

9Tožnika zatrjujeta, da taka praksa sodišč temelji na petem odstavku 23. člena ZRPJN in po ZPVPJN ni več možna, ker naj bi se ureditev odškodninskega sodnega varstva spremenila tako, da omejuje uveljavljanje odškodnine na naročnika. Takšno stališče je neutemeljeno. Med določbo petega odstavka 23. člena ZRPJN in 49. člena ZPVPJN namreč ne obstaja takšna razlika, kot jo v tožbi zatrjujeta tožnika. Ne drži stališče, da ZPVPJN omejuje uveljavljanje odškodnine na naročnika, iz česar a contrario izhaja prepričanje tožnikov, da je ZRPJN dopuščal uveljavljanje odškodnine od širšega kroga zavezancev (pri čemer ne pojasnita katerih). Tudi po ZRPJN je ponudnik, ki je menil, da je bil v postopku javnega naročila oškodovan, lahko terjal odškodnino zgolj od osebe, ki jo je povzročila, to pa je v postopku javnega naročanja lahko zgolj naročnik. Kajti zgolj naročnik je tisti, ki v tem postopku lahko ravna nezakonito. Tako po ZRPJN kot po ZPVPJN je bil torej odškodninski zahtevek lahko naperjen zgolj zoper naročnika. Če bi ponudniku škodo protipravno povzročil še kdo drug, pa je imel zoper povzročitelja v času prej veljavnega in sedaj veljavnega zakona na razpolago tudi ustrezne zahtevke, ki jih določa Obligacijski zakonik.

10ZPVPJN torej ni prinesel nobene spremembe, zaradi katere ne bi bili več upoštevni argumenti Ustavnega in Vrhovnega sodišča o tem, da odločitve Državne revizijske komisije niso upravni akt, zoper katerega bi bila tožba v upravnem sporu dopustna. Pri tem se sodišče pridružuje stališču toženke, da iz sklepa Ustavnega sodišča U-I-171/13-17, Up-571/13 z dne 24. 7. 2015 izhaja, da Ustavno sodišče tudi po uveljavitvi ZPVPJN v prihodnje razumevanja pravne narave aktov DRK ne bo spremenilo. Izrecno namreč navaja, da je sodno varstvo po končanem postopku pred tem organom zagotovljeno v postopkih uveljavljanja ničnosti pogodbe in povrnitve škode pred pristojnim sodiščem splošne pristojnosti.

11Razlogi za spremembo sodne prakse ne obstajajo tudi zato, ker je SEU v tem času v zadevi C-296/15 z dne 8. 6. 2017 izrecno zavzelo stališče, da DRK izpolnjuje merila, na podlagi katerih jo je mogoče šteti za "sodišče države članice" v smislu člena 267 PDEU in je vprašanje, ki ga je komisija v tej zadevi zastavila sodišču, obravnavalo kot dopustno. Glede na to so navedbe tožnikov, da Direktiva ne dopušča, da o sporih s področja javnih naročil dokončno odloči organ, ki nima statusa sodišča, neutemeljene. Kajti po stališču SEU je DRK, ki je pristojna za revizijske postopke, po svoji naravi sodni organ. Posledično Republika Slovenija po 9. točki prvega odstavka 2. člena Direktive ni dolžna zagotavljati nobenega dodatnega postopka sodne presoje njenih aktov. Že iz tega razloga je neupravičena tudi nadaljnja tožbena trditev, da iz nedavno sprejete sodbe sodišča EU št. C-396/14 MT Hojgaard A/S in Züblin A/S proti Badenmark z dne 24. 5. 2016 izhaja, da toženka ni sodni organ, češ da nima lastnosti neodvisnosti. V zadevi C-296/15 z dne 8. 6. 2017 namreč SEU izrecno navaja, da je neodvisnost DRK zagotovljena. Nadalje se sodišče strinja s toženko, da tožnika napačno razlagata določbo, po kateri DRK v postopkih sodnega varstva sodišču na njegovo zahtevo poda stališče do predmetnega spora (48. člen ZPVPJN). To nikakor ne pomeni, da intervenira v instančnem sporu zoper svoje odločitve v takem smislu, kot je ta pojem uporabljen v zadevi C-396/14 z dne 24. 5. 2016. Po tej sodbi je namreč element nesamostojnosti podan tedaj, če komisija za pritožbe na področju javnih naročil ni tretja oseba glede na stranke v sporu; torej je nesamostojnost podana, če mora svojo odločitev zagovarjati kot tožena stranka v postopku. Ker pa so odločitve DRK po zakonu pravnomočne in torej nesporno niso upravni akti, zoper katere bi bil možen upravni spor, ji zato, da bi ubranila svoje odločitve, ni potrebno nastopati kot tožena stranka v pravdnem postopku in niti v upravnem sporu. Sodišče se tako strinja s toženko, da bi konkretno tožbo lahko zavrglo, preden ji jo je vročilo v odgovor. Dejstvo, da jo je vročilo, pa ne predstavlja kršitve postopka. Glede na jasno stališče SEU o tem, da DRK izpolnjuje merila, po katerih jo je mogoče šteti za sodišče, tudi ni razloga, da bi sodišče postavilo predhodno vprašanje, kakršnega predlagata tožnika. Ker SEU šteje, da ta merila izpolnjuje, namreč Republika Slovenija, kot je bilo že obrazloženo, zoper njene odločitve ni dolžna omogočiti nobenega nadaljnjega postopka v zvezi z njenimi odločbami. Vsaka nadaljnja razlaga 9. točke prvega odstavka 2. člena Direktive je tako že iz tega razloga nepotrebna tudi zato, ker varstvo pred komisijo ni zaključeno oziroma ima ponudnik vedno možnost, da v primeru nezakonitega ravnanja naročnika, ki mu je povzročil škodo, kljub zavrnjeni reviziji vloži tožbo.

12Tožnika nadalje menita, da iz sodbe ESČP v zadevi M.N. in drugi proti San Marinu št. 28005/12 z dne 7. 7. 2015 izhaja, da odškodninsko sodno varstvo ni učinkovito, saj daje le možnost denarnega nadomestila za škodo, medtem ko ne omogoča odprave samega nezakonitega akta oblasti. V zvezi s tem sodišče poudarja, da precedens seže le do tam, do koder sežejo dejstva, na katera se nanaša. V zadevi M.N. in drugi proti San Marinu pa so bila dejstva povsem drugačna. Šlo je za kazenski postopek, v okviru katerega je bila zasežena dokumentacija tretjim osebam, ki niso bile stranke postopka in zoper tako ravnanje oziroma postopanje državnih organov niso imele (učinkovitega) pravnega sredstva in so bile tako v slabšem procesnem položaju kot obdolženci. Sodišče je namreč štelo, da v takem primeru zgolj odškodninski zahtevek ni dovolj učinkovit in gre zato za poseg v zasebnost, saj so podatki zaščiteni z 8. členom Konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin. Situacija je bila torej popolnoma drugačna od obravnavane.

13Tožnika navajata, da utemeljenost njunih argumentov potrjuje sklep Vrhovnega sodišča v zadevi opr. št. I Up 4/2014 z dne 20. 1. 2016. Tudi to ne drži. Upravno sodišče je v zadevi II U 402/2013 z dne 9. 10. 2013 odločilo, da ni stvarno pristojno za tožbo naročnika zoper sklep DRK in da bo po pravnomočnosti sklepa zadeva odstopljena v reševanje Okrožnemu sodišču v Ljubljani. Po pritožbi naročnika je Vrhovno sodišče s sklepom I Up 4/2014 z dne 20. 1. 2016 to odločitev razveljavilo. Svojo odločitev je obrazložilo s tem, da gre v tem primeru za vprašanje sodnega varstva zoper odločitev DRK o vprašanju, ali ima neka oseba položaj naročnika po predpisih o javnem naročanju. O tem, ali je v takem primeru sodno varstvo zagotovljeno, pa se sodna praksa še ni izrekla. Odločbe Ustavnega in Vrhovnega sodišča se namreč nanašajo na primere revizij ponudnikov. Prav tako je štelo, da bi Upravno sodišče lahko odstopilo tožbo sodišču splošne pristojnosti le, če bi pritožnica s tožbo uveljavljala ničnost pogodbe ali odškodnino. Upravno sodišče je nato s sklepom II U 27/2016 z dne 31. 8. 2016 tožbo zavrglo, Vrhovno sodišče pa je s sklepom I Up 299/2016 z dne 22. 2. 2017 odločitev razveljavilo. Štelo je, da se stališče Upravnega sodišča, da sklep DRK ni akt, ki se lahko izpodbija v upravnem sporu, lahko nanaša le na primer, ko bi naročnik izpodbijal odločitev o razveljavitvi postopka oddaje javnega naročila. To stališče se ne more avtomatično nanašati tudi na drug primer, tj. na odločitev, da je naročnik zavezan oddajati delo po postopku javnega naročanja in storitve ne more naročiti oziroma kupiti neposredno na trgu, do česar se prvostopenjsko sodišče ni opredelilo. V obravnavani zadevi je očitno, da ne gre za tak primer, saj predmet sklepa DRK ni bil status naročnika, ampak je DRK zavrnila zahtevek za revizijo zoper odločitev, da se ponudnikova ponudba kot nepopolna izloči.

14Tožnika v tožbi tudi zapišeta, da sta zahtevala priznanje položaja stranskega udeleženca, vendar je Ministrstvo za infrastrukturo, Direkcija RS za infrastrukturo njuno zahtevo zavrgla, češ da ne vodi nobenega upravnega postopka. Iz tega naj bi izhajalo, da tožnika svojega pravnega položaja ne moreta varovati drugače kot s predmetno tožbo. Sodišče meni, da je na te navedbe odgovorilo že v dosedanji obrazložitvi; zato na kratko ponavlja, da je odločitev DRK dejansko odločitev organa, ki ima v smislu Direktive položaj sodišča. Zato je bilo sodno varstvo tožnikoma zagotovljeno. Ne glede na to lahko tožnika, če jima naročnik z nezakonitim ravnanjem povzroči škodo, uveljavljata tudi odškodnino v pravdnem postopku. Zato ne drži, da svojega pravnega položaja ne moreta varovati drugače kot s to tožbo. Sklep o zavrženju zahteve, da se tožnika obravnavata kot stranska udeleženca oziroma nestrinjanje tožnikov s tem sklepom, pa tudi ni predmet tega postopka.

15Očitno med strankama ni spora, da ni pravne podlage za odstop te tožbe sodišču splošne pristojnosti. Ker Upravno sodišče v tej zadevi tožbe ni nameravalo odstopiti sodišču redne pristojnosti, so ti tožbeni razlogi odveč in jih zato sodišče ne bo obravnavalo.

16Po 2. členu ZUS -1 sodišče odloča v upravnem sporu o zakonitosti dokončnih upravnih aktov, s katerimi se posega v pravni položaj tožnika. O zakonitosti drugih aktov odloča sodišče v upravnem sporu samo, če tako določa zakon. Upravni akt po tem zakonu je upravna odločba in drug javnopravni, enostranski, oblastveni posamični akt, izdan v okviru izvrševanja upravne funkcije, s katerim je organ odločil o pravici, obveznosti ali pravni koristi posameznika, pravne osebe ali druge osebe, ki je lahko stranka v postopku izdaje akta. Če akt, ki se izpodbija s tožbo, ni upravni akt oziroma akt, ki se lahko izpodbija v upravnem sporu, sodišče tožbo zavrže (4. točka prvega odstavka 36. člen ZUS-1).

17Glede na navedeno sodišče zaključuje, da zakonitosti aktov DRK, izdanih v postopku revizije, ni mogoče izpodbijati v upravnem sporu, saj ne gre za akte, ki bi se lahko izpodbijali v upravnem sporu. Zato je tožbo po določbi 4. točke prvega odstavka 36. člena ZUS-1 kot nedopustno zavrglo in vsebinskih tožbenih ugovorov ni presojalo.

18Če sodišče tožbo zavrže, trpi vsaka stranka svoje stroške postopka (četrti odstavek 25. člena ZUS-1).

¹ Tretji odstavek 23. člena ZRPJN je določal, da zoper odločitev Državne revizijske komisije ni rednega ali izrednega pravnega sredstva, možna pa je tožba pred pristojnim sodiščem za uveljavitev povrnitve škode od naročnika.
² I Up 655/2001 z dne 14. 7. 2004