5. člen ZMZ-UPB2

Tudi po presoji Vrhovnega sodišča je namreč glede na vsa navedena poročila o izvorni tožnikovi državi utemeljena tožnikova bojazen (strah pred preganjanjem), da bi mu v primeru nahajanja v Siriji grozila realna nevarnost vpoklica v sirsko vojsko in da če bi se temu pozivu odzval (ali pa bi bil prisilno rekrutiran, saj mu grozi mobilizacija na katerikoli kontrolni točki brez predhodne vročitve posebnega pisnega poziva na služenje vojaškega roka), služenje vojaškega roka vključevalo tudi kazniva dejanja ali dejanja, ki spadajo med razloge za izključitev iz prvega odstavka 5. člena ZMZ (peta alineja drugega odstavka 26. člena ZMZ). Če pa bi tožnik služenje v sirski vojski odklonil, pa je velika verjetnost, da bi bil poleg siceršnjih sankcij, ki so v Siriji predpisane za zavrnitev služenja vojaškega roka, zaradi današnjih razmer v Siriji spoznan tudi za političnega nasprotnika (tudi zaradi svoje kurdske narodnosti) in tudi na tej podlagi izpostavljen pregonu oziroma kazni, ki pa bi bila lahko glede na informacije o izvorni državi nesorazmerna oziroma diskriminatorna (tretja alineja drugega odstavka 26. člena ZMZ.

Samo zavrnitev osebnega poziva za služenje vojaškega roka lahko pomeni, da je izpolnjen pogoj preganjanja v smislu 5. alineje drugega odstavka 26. člena ZMZ. V tem delu je sodba kontradiktorna, zato jo je pritožbeno sodišče razveljavilo in zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje.

Status begunca se prosilcu ne prizna, če že uživa pomoč ali zaščito organov in agencij Združenih narodov, razen Visokega komisariata.

Toženka je pravilno vodila enotni postopek za priznanje mednarodne zaščite in ji tako ni bilo treba posebej zavrniti prošnje za priznanje statusa begunca. Zaradi izreka, kot ga ima izpodbijana odločba, tožniku ni onemogočena tožba le zoper tisti del odločbe, s katerim se ne strinja. Glede tožnikovih navedb o preganjanju zaradi narodnosti sodišče meni, da ne zadošča zgolj hipotetična možnost, da bi nekdo lahko bil podvržen preganjanju zato, ker je določene narodnosti, ampak bi morala biti nevarnost preganjanja konkretno izkazana. Prosilec mora torej navesti konkretne okoliščine, ki realno in individualno utemeljujejo njegov strah pred preganjanjem, oziroma konkreten dogodek, ki se mu je zgodil prav zaradi tega, ker je določene narodnosti. Razlog za priznanje statusa begunca je podan, če nekomu grozi pregon zaradi zavrnitve služenja vojaškega roka v spopadu, če bi služenje vojaškega roka vključevalo tudi kazniva dejanja. Vendar se je v konkretnem primeru toženka postavila na stališče, da zaradi kontradiktornosti ne sledi tožnikovim navedbam, da je sploh dobil vpoklic, da se mora javiti v vojsko, in iz tega razloga tožniku ni priznala statusa begunca. Pri tem je dovol

Tožnik ne izpolnjuje pogojev za pridobitev statusa begunca, ker je podan razlog za izključitev iz prvega odstavka 5. člena ZMZ, po katerem se status begunca prosilcu ne prizna, če že uživa pomoč ali zaščito organov in agencij Združenih narodov, razen Visokega komisariata. Pravilno je toženka presodila tudi tožnikove navedbe, da bi bil ob vrnitvi v izvorno državo podvržen smrtni kazni. To dejstvo iz pridobljenih poročil ne izhaja. Ne gre namreč za situacijo, da bi bil tožnik obravnavan kot dezerter, ki bi prestopil na nasprotno stran; le v tem primeru pa bi tožnika lahko, glede na pridobljena poročila, doletela smrtna kazen.

Pregon zaradi dezerterstva v mirnem času ne ustreza definiciji preganjanja iz 26. člena ZMZ. Za dejanje preganjanja gre le v primeru, če gre za pregon ali kazen zaradi zavrnitve služenja vojaškega roka v spopadu, če bi služenje vojaškega roka vključevalo kazniva dejanja ali dejanja, ki spadajo med razloge za izključitev iz prvega odstavka 5. člena ZMZ. Če bi bilo vsebinsko odločanje o tem, ali gre za preganjanje v skladu z Ženevsko konvencijo, izključno stvar rednega postopka, zakonodajalec ne bi predvidel razloga iz 3. točke prvega odstavka 55. člena ZMZ kot enega izmed razlogov za odločanje v pospešenem postopku. Res je, da vsak prosilec za azil vloži prošnjo tudi zato, da ne bil odstranjen iz države, vendar pa je treba določilo 6. točke prvega odstavka 55. člena ZMZ razmeti drugače, in sicer v smislu, da prosilec vloži prošnjo ne zato, ker bi dejansko želel prositi za azil, ampak zato, da ne bi bil takoj odstranjen iz države. Če ima prosilec resen namen prositi za azil ali ne, pa je treba oceniti na podlagi njegovih ravnanj.

Presoja sodišča prve stopnje, da je tožnik šele v tožbi zoper izpodbijano odločbo, to je odločbo tožene stranke, s katero je ta zavrnila tožnikovo prošnjo za mednarodno zaščito, predlagal izvedbo dokaza z izvedencem psihiatrične stroke in da gre zato za nedovoljeno tožbeno novoto iz 52. člena ZUS-1, je protispisna, saj je tožnik ta predlog podal že v tožbi zoper sklep tožene stranke, s katerim je ta tožniku omejila gibanje na prostore Centra za tujce v Postojni, torej še pred odločitvijo tožene stranke o tožnikovi prošnji za mednarodno zaščito.