5. člen ZPOmK-UPB2

Za presojo o tem, ali povezani družbi tvorita ekonomsko celoto, je po sodni praksi Sodišča Evropske Unije odločilno, ali hčerinska družba dejansko lahko svobodno odloča o svojem ravnanju na trgu. Pri tej presoji je treba upoštevati vse relevantne okoliščine, ki se nanašajo na poslovne, organizacijske in pravne povezave med družbami. Ker so te okoliščine od primera do primera različne, ni mogoče oblikovati izčrpnega seznama teh okoliščin. Prav tako ni mogoče abstraktno določiti zahtevane stopnje intenzivnosti posamezne od relevantnih okoliščin. Da A. nima odločilnega vpliva v B., kaže tudi Pogodba o strateškem partnerstvu in poslovnem sodelovanju, iz katere izhaja, da se banki zavezujeta k usklajenemu delovanju na številnih področjih. To pomeni, da sta banki na teh področjih samostojni, sicer bi bila zaveza k usklajenemu delovanju brezpredmetna. Zato o obstoju ekonomske celote ni mogoče govoriti, če je usklajeno ravnanje na trgu posledica dogovora o tem, da bosta podjetji usklajeno delovali. Nasprotno stališče bi pomenilo, da je tudi kartel ekonomska celota. V tem smislu Pogodba o strateškem partnerstvu in poslovnem sodelovanju pomeni krovni dogovor o usklajenem ravnanju,

Z vidika v času kršitve veljavnega ZPOmK je bila pravilna določitev upoštevnega stvarnega trga za omejevalne sporazume pomembna le v zvezi s skupinskimi izjemami v smislu 9. člena ZPOmK in omejitvami majhnega pomena v smislu 6. člena ZPOmK. Smisel teh dveh institutov je, da se v primeru nizkih skupnih tržnih deležev udeleženih podjetij prepoved iz 5. člena ZPOmK ne uporabi. Določba prvega odstavka 5. člena v zvezi s 3. členom ZPOmK prepoveduje usklajena ravnanja, ki imajo za cilj preprečevanje, oviranje ali izkrivljanje konkurence, ne glede na to, ali je takšno ravnanje imelo negativne učinke na konkurenco. Cilj in učinek usklajenega ravnanja sta namreč določena alternativno. Že iz samega besedila 3. točke drugega odstavka 83. člena ZUS-1, ki govori o zelo hudih posledicah za stranko, izhaja, da se uporablja konkretno merilo presoje, zato abstraktno merilo, ki ga ponuja revidentka, ne pride v poštev.

Bistvena kršitev, ki pogodbeno stranko, ki spoštuje pogodbene obveznosti opravičuje do odstopa od pogodbe pomeni, da ob upoštevanju normalnega gospodarskega rizika ni mogoče pričakovati, da bi stranka vztrajala pri izvrševanju pogodbe. Pojem sporazuma temelji na obstoju soglasja volj med najmanj dvema strankama. Podjetji (oziroma podjetja) morata izraziti skupno voljo, da bosta na trgu ravnali na določen način. Če odločitev podjetja pomeni enostransko ravnanje tega podjetja, se zanjo ne uporablja navedena prepoved.

Prvi odstavek 35. člena in drugi odstavek 19. člena ZPOmK ustvarjata svojevrsten paradoks. Če je namreč kakšen del obrazložitve izbrisan, ni spoznatno, ali izbris obsega kakšne razloge o dejstvih in dokazih, na katere se odločba opira. Rešitev tega problema, ki nastane vsakič, ko Urad uporabi prvi odstavek 35. člena ZPOmK, po poti, da sodišče pridobi izvod odločbe brez izbrisanih delov, se z njegovo pomočjo prepriča, da zapoved kontradiktornosti, ki se na tem pravnem področju izraža skozi drugi odstavek 19. člena ZPOmK, ni bila prekršena, in ta izsledek navede v sodbi, ni ustrezna. Ta rešitev namreč stranki, ki ima kot taka pravico do kontradiktornega postopka, odreka položaj subjekta v postopku, pred čimer pa naj bi jo ta pravica pravzaprav varovala in kar tej osebi jamči Ustava v okviru enakega varstva pravic (22. člen). Zanesljivost posrednega sklepanja o tem, kaj zajema izbrisani del, je po oceni Vrhovnega sodišča odvisna zlasti od obsega izbrisa, od jasnosti in sistematičnosti obrazložitve ter od umeščenosti izbrisanega dela vanjo. Del rezervne argumentacije posega v tožničino pravico do izjave, vendar pa je bil poseg po presoji Vrhovnega sodišča dopusten. Pravi

Pri dokazovanju (dejanskega) usklajenega delovanja podjetij se je mogoče opreti tako na neposredne okoliščine, ki dokazujejo njihovo koordinacijo glede relevantnih dejstev, kot na posredne okoliščine, na podlagi katerih je mogoče sklepati o njihovem ravnanju na trgu kot rezultatu koordinacije med njimi.

Tudi sklepi podjetniških združenj, ki za članice združenj niso zavezujoči, so prepovedani po ZPOmK. Zahteva pa se, da je cilj ali učinek takih sklepov vplivati na obnašanje članic pri poslovanju na trgu.

Dejstvo, da gre za opravljanje storitev v javnem interesu in v okviru javne službe, ne pomeni, da ne more iti za gospodarsko dejavnost v pomenu konkurenčnega prava. Čeprav je povpraševanje omejeno (odvisno od napotitve zdravnikov) in plačilo zagotovljeno preko zavarovanja, zdravilišča opravljajo svoje storitve proti plačilu na danem trgu.

Zdraviliška dejavnost tudi sodi med gospodarske dejavnosti, ki se opravljajo na trgu proti plačilu. Pri tem pa ni pomembno, ali ustvari kaj dobička, temveč je pomembno le, da gre za dejavnosti proti plačilu. To pa tudi pomeni, da ne gre za dejavnost, ki bi zasledovala izključno socialno funkcijo.

Po prvem odstavku 5. člena ZPOmK je prepovedan vsak sporazum, katerega cilj je omejevanje konkurence. Ni torej potrebno, da bi sporazum v trenutku sklenitve že omejeval konkurenco, temveč zadošča že, da bo tako lahko učinkoval v predvidljivi prihodnosti. Člen 5 ZPOmK prepoveduje sporazume, katerih cilj je omejevanje konkurence, zato ni pomembno, kakšen namen so s sklenitvijo sporazuma zasledovali njegovi sklenitelji. Odločilen je cilj sporazuma in ne cilj (subjektivni namen) skleniteljev sporazuma. Brez pomena je, ali so sporazum o pogojih poslovanja na trgu sklenitelji pripravljeni izvrševati ali ne. Prepovedana je že njegova sklenitev in ne le njegovo izvajanje. Za obstoj sporazuma po prvem odstavku 5. člena ZPOmK zadošča že, da se stranke z njim dejansko hočejo zavezati, tudi če pravna zaveza kot takšna ne obstaja.