15. člen ZNPosr

Tožnica je za naročitelja opravila zgolj tiste dejavnosti, ki so vodile do vzpostavitve stika med naročiteljem (tožencem) in tretjo osebo – to je preverjanje dejanskega in pravnega stanja nepremičnine, oglaševanje prodaje nepremičnine v sredstvih javnega obveščanja, izvajanje ogledov nepremičnine s strani tretjih oseb in komuniciranje s strankami (primerjaj drugi odstavek 15. člena ZNPosr). Drugih dejavnosti, ki sodijo pod storitev pogajanj in priprav za sklenitev prodajne pogodbe (kot npr. sodelovanje pri pogajanjih med strankama, seznanjanje naročitelja in tretje osebe o poteku pogajanj, hramba listin, spremljanje priprav na sklenitev prodajne pogodbe, sestava prodajne pogodbe), tožnici ni bilo treba opraviti. Zaradi manjšega obsega dela od običajno predvidenega je tožnica prihranila določena sredstva oziroma stroške, ki bi ji nastali v primeru izvedbe dodatnih storitev. Zato bi bilo nepravično, če bi toženec moral plačati polno vrednost v pogodbi dogovorjene provizije.

Sodišče ni vezano na program vodenja postopka in ga je mogoče med postopkom kadarkoli spremeniti ali dopolniti. Vsekakor ni mogoče slediti pritožbenemu očitku, da zaradi tega, ker je sodišče uporabilo pravno podlago, ki v programu vodenja postopka ni omenjena – in ob tem, ko je toženka tekom postopka neizpolnitev posredniške pogodbe s strani tožnika večkrat zatrjevala – izpodbijana sodba predstavlja sodbo presenečenja. Tožnik je glede svoje pravice do plačila provizije trdil, da je edini pogoj za posredniško plačilo, izvedena prodaja nepremičnine. Kakšnih posebnih aktivnosti – razen sodelovanja pri oblikovanju najemne pogodbe – tako niti ni zatrjeval. Razumljivo je, da tožnik vseh storitev, ki se jih je zavezal opraviti s posredniško pogodbo, glede na potrebe poslovnega razmerja, ni mogel ali mu vseh aktivnosti niti ni bilo potrebno izvesti. Vendar pa sodišče manjkajoče trditvene podlage tožnika v nobenem primeru ne more nadomestiti. Na tožniku je torej bilo, da konkretno navede katere posredniške storitve je ali ni izvedel oziroma zakaj jih je izvedel v manjšem obsegu.

Nepremičninsko posredovanje je možno tudi pri nakupu nepremičnine, ki se prodaja v okviru stečajnega postopka. Okoliščino, da v takšnih primerih nepremičninski posrednik zaradi posebnosti postopka prisilne prodaje po ZFPPIPP ne opravi vseh storitev, ki jih določa ZNPosr, in je zato njegov trud, ki ga vloži v nepremičninsko posredovanje, manjši, pa je mogoče upoštevati pri odločanju o zahtevku za znižanje provizije. Dejstvo, da pogodba o nepremičninskem posredovanju med pravdnima strankama ni bila sklenjena v obliki listine, ne vpliva na veljavnost pogodbe, čeprav ZNPosr določa, da mora biti pogodba o nepremičninskem posredovanju pisna. Ustaljena sodna praksa namreč priznava veljavnost tudi ustno sklenjenim pogodbam o nepremičninskem posredovanju. Pojma pogajanj kot opredelilnega elementa pogodbe o nepremičninskem posredovanju iz prvega odstavka 13. člena ZNPosr ni mogoče razumeti le kot postopka neformalne izmenjave predlogov glede vsebine pogodbe, ampak ga je treba razumeti v širšem smislu, tj. kot vsak postopek, ki privede do sklenitve pogodbe, pri čemer niso izključeni niti bolj formalni licitacijski načini sklenitve pogodbe, kakršni so značilni za prodajo premože

Ob sklenitvi prodajne pogodbe stavba ni imela gradbenega in uporabnega dovoljenja, ker ju po samem zakonu ni pridobila. Prav tako niso bili izpolnjeni pogoji po določbi 197. člena ZGO-1, po kateri se je pod določenimi pogoji upoštevalo, da določenih stavb, zgrajenih pred 31. 12. 1967, ni mogoče šteti za nelegalne gradnje. Prodaja zgradbe brez gradbenega in uporabnega dovoljenja predstavlja omejitev javnopravne narave po določbi 494. člena OZ. Skrbnost nepremičninskega posrednika pri opravljanju svojih poslov je skrbnost dobrega strokovnjaka, torej strožja skrbnost, saj gre za opravljanje njegove poklicne dejavnosti. Sodni izvedenec je strokovni pomočnik sodišča in ima kot tak določeno strokovno avtonomijo, kar se nanaša tudi na izbiro načina oziroma metode svojega dela.

Posrednik se torej praviloma ne pogaja namesto stranke in, kar je bistveno, ohranja nevtralen položaj, zato ne svetuje in ne pomaga stranki pri pogajanjih na način, da bi le-ta pridobila nepremičnino po čim nižji ceni. Ker je bil tožnik po pogodbi zavezan opraviti storitve, ki ne spadajo v okvir posredniške pogodbe, je zaključek sodišča, da pri sporni pogodbi ne gre za posredniško pogodbo in da ni omejitve po ZNPosr glede višine provizije pravilen.

Utemeljen je pritožbeni ugovor, da tožena stranka ni uveljavljala pravdnega (procesnega) pobota, temveč predpravdni pobot po pravilih materialnega prava. V primeru takšnega ugovora pa sodišče ne odloča o obstoju ali neobstoju terjatve, ki je bila uveljavljena zaradi pobota, temveč (le) zavrne tožbeni zahtevek, če se prepriča, da sta obe terjatvi obstajali, da sta bili pobotljivi in da je toženec tudi podal pravnoveljavno pobotno izjavo. Sodišče prve stopnje je sicer v razlogih sodbe pojasnilo, da je glede na postavljeni pobotni ugovor opravilo procesni pobot, vendar pritožbeno sodišče ugotavlja, da gre po vsebini za materialnopravno pobotanje, saj ga je sodišče opravilo tako, da je ugotovilo, da so terjatve prenehale v trenutku, ko so si stopile nasproti (312. člen OZ), pri procesnem pobotanju pa se terjatvi pobotata na dan izdaje sodbe in torej prenehata šele s sodbo. Od pogodbene kazni davka na dodano vrednost ni treba plačati.

Sklenitev aneksa h kupoprodajni pogodbi ne vpliva na dolžnost plačila provizije. Storitev posredovanja je bila opravljena v skladu s skrbnostjo dobrega gospodarja, zato je tožnica do plačila za posredovanje upravičena.

V pogodbi o posredovanju, sklenjeni med nepremičninsko družbo in naročiteljem, morajo biti navedeni podatki o zavarovanju odgovornosti, nepremičninski posrednik, ki bo opravljal posle posredovanja, ter morebitni dodatni stroški, če je naročitelj naročil storitve iz 3. točke 2. odstavka 15. člena ZNPosr. Kot sestavina pisne pogodbe o posredovanju pa nista določena niti cena storitve niti predmet posredovanja, ki sta sicer bistvena elementa posredniške pogodbe. Iz namena predpisane pisnosti posredniške pogodbe je zato sklepati, da ni bil namen zakonodajalca, da so ustno sklenjene pogodbe o posredovanju nične, ampak je pisnost pogodbe o posredovanju predpisana iz razloga lažjega dokazovanja dodatno dogovorjenih storitev in z njimi povezanimi stroški.