559. člen OZ

Praviloma z izbrisno tožbo, s katero je svoje pravno varstvo v tem postopku zahtevala tožnica, res ni moč uveljavljati neveljavnosti vknjižbe lastninske pravice, ki je bila dosežena in izvedena v zemljiški knjigi na podlagi pravnomočne sodne odločbe (sklep o dedovanju v konkretnem primeru), če ta ni razveljavljena ali spremenjena. Vendar je to mogoče, če tožnica, kot v konkretnem primeru, ni imela možnosti sodelovati v postopku, v katerem je bila izdana kasneje pravnomočna odločba, ki tožnice tudi ne veže (člen 220 Zakona o dedovanju). Izbrisna tožba v obravnavanem primeru nudi pravno varstvo nevknjiženemu imetniku pravice, na način, ki ga določa člen 243/1 Zakona o zemljiški knjigi v prvi točki, in sicer, da sodišče ugotovi neveljavnost takšne vknjižbe in odloči, da se vzpostavi prejšnje zemljiškoknjižno stanje vpisov (z izbrisom lastninske pravice, vknjižene v korist pridobitelja - toženke, in nato znova z vpisom lastninske pravice v korist prejšnjega imetnika).

V pogodbi o dosmrtnem preživljanju preživljanec izpolni svojo obveznost pri prenosu nepremičnin tako, da izstavi dovoljenje za vpis lastninske pravice preživljalca na nepremičninah v zemljiško knjigo s preživljančevo smrtjo. Vknjižba lastninske pravice je torej odložena do smrti preživljanca, ki je bodoče, časovno nedoločljivo dejstvo in do nastopa tega dejstva ni mogoče izkazati pravnega temelja pridobitve pravice. Nanj tudi ni mogoče vezati rok dveh mesecev za opravičitev predznambe s predložitvijo zemljiškoknjižnega dovolila, ki izpolnjuje pogoje za vknjižbo, kot določeno v drugem odstavku 53. člena ZZK-1 in 2. točki drugega odstavka 52. člena ZZK-1. Pogodba o dosmrtnem preživljanju, čeprav vsebuje zemljiškoknjižno dovolilo, zato ni primerljiva z zasebnimi listinami iz 2. točke drugega prvega odstavka 49. člena ZZK-1, pri katerih je mogoče v zakonsko določenih rokih opravičiti predznambo z ustrezno listino.

Tožnik zahteva ugotovitev ničnosti pogodbe o dosmrtnem preživljanju, ki jo jo sklenil s tožencem kot preživljalcem. Toženec je po vložitvi odgovora na tožbo predlagal izdajo začasne odredbe, da se tožniku prepove odtujiti in obremeniti nepremičnine in premičnine, ki so predmet pogodbe o dosmrtnem preživljanju. V teoriji in sodni praksi je sprejeto stališče, da toženec ne more doseči sredstva zavarovanja v postopku, ki se vodi proti njemu. Kot izjema se navaja pravdni postopek, začet na podlagi negativne ugotovitvene tožbe, ki pomeni litispendenco za morebitno toženčevo pozitivno ugotovitveno tožbo, zaradi česar bi bilo tožencu onemogočeno tudi začasno varstvo njegovih pravic. Toženec (kot preživljalec) s predlagano začasno odredbo zahteva nekaj, kar nima podlage v tem pravdnem postopku, niti v toženčevem zatrjevanem litispendentnem zahtevku za ugotovitev veljavnosti pogodbe. Z morebitnim zahtevkom za ugotovitev veljavnosti pogodbe o dosmrtnem preživljanju, prepovedi odsvojitve ali obremenitve premoženja, ki je predmet pogodbe, toženec ne more doseči. Toženčev domnevni zahtevek je namreč ugotovitveni zahtevek (veljavnost pravnega posla) in ne tudi morebiti denarni zah

Pogodba o dosmrtnem preživljanju je pogodba obligacijskega prava, s katero se preživljanec v zameno za dosmrtno preživljanje zaveže preživljalcu, da bo nanj prenesel vse svoje premoženje s trenutkom svoje smrti (prvi odstavek 557. člena Obligacijskega zakonika, v nadaljevanju OZ). Preživljanec izpolni svojo obveznost pri prenosu nepremičnin tako, da izstavi dovoljenje za vpis lastninske pravice preživljalca na nepremičninah v zemljiško knjigo s preživljančevo smrtjo. Vknjižba lastninske pravice je torej odložena do smrti preživljanca, ki je bodoče, časovno nedoločljivo dejstvo in do nastopa tega dejstva ni mogoče izkazati pravnega temelja pridobitve pravice. Na to bodoče, časovno nedoločljivo dejstvo, tudi ni mogoče vezati rok dveh mesecev za opravičitev predznambe v zemljiško knjigo s predložitvijo zemljiškoknjižnega dovolila, ki izpolnjuje pogoje za vknjižbo, kot določeno v drugem odstavku 53. člena ZZK-1 in 2. točki drugega odstavka 52. člena ZZK-1. Pogodba o dosmrtnem preživljanju, čeprav vsebuje zemljiškoknjižno dovolilo, zato ni primerljiva z zasebnimi listinami iz 2. točke drugega prvega odstavka 49. člena ZZK-1, pri katerih je mogoče v zakonsko določenih rokih opravičiti

ZZK-1 v 1. točki drugega odstavka 13. člena, ki kot obligacijsko pravico, ki se vpisuje v zemljiško knjigo določa pravico prepovedi odtujitve in obremenitve, če je nastala na podlagi pravnega posla, ureja dva pravna položaja. Prvi pravni položaj je, če so izpolnjeni pogoji za vpis te prepovedi v zemljiško knjigo po SPZ, drugi pa, če je prepoved omejitve in obremenitve nastala na podlagi pogodbe o dosmrtnem preživljanju. OZ v 559. členu določa, da se lahko preživljanec v korist preživljanca odpove razpolaganju s premoženjem, ki je predmet pogodbe o dosmrtnem preživljanju. Če se prepoved razpolaganja nanaša na nepremičnine, gre za specialno ureditev v primerjavi s SPZ, ki se ji omejene absolutne učinke zagotovi prav z vknjižbo prepovedi razpolaganja v zemljiški knjigi. Glede na specialnost ureditve v OZ in vsebino 2. alineje 1. točke drugega odstavka 13. člena ZZK-1, se lahko prepoved razpolaganja, če je dogovorjena v zvezi s pogodbo o dosmrtnem preživljanju, vknjiži tudi v korist nekoga, ki ne sodi v krog oseb iz 38. člena SPZ.

S predlagano in izdano začasno odredbo ni mogoče doseči namena zavarovanja, ki je zgolj v tem, da bi se tožnika v morebitni izvršbi lahko poplačala s prodajo toženčevih nepremičnin, ki so predmet začasne odredbe. Toženec je že pred predlagano začasno odredbo sklenil pogodbo o dosmrtnem preživljanju, s katero se je zavezal svojemu nečaku po svoji smrti izročiti in prepustiti med ostalimi tudi nepremičnine, ki so navedene v začasni odredbi. Hkrati se je toženec zavezal in dovolil pogodbeno prepoved odtujitve in obremenitve vseh nepremičnin, ki so predmet pogodbe, v korist pogodbenika kot preživljalca.

V pravnem smislu se ne sme mešati pooblastila in pogodbe o naročilu. Pooblastilo ureja upravičenja pooblaščenca v zunanjem razmerju, torej v razmerju do tretjih. Pogodba o naročilu pa ureja njegov položaj v razmerju do naročitelja, torej v notranjem razmerju.

Ob ugotovitvi, da je dedič vstopil v vse pravice in obveznosti pokojne imetnice pravice prepovedi odsvojitve in obremenitve, ki je bila vknjižena v zemljiško knjigo, pravica prepovedi odsvojitve in obremenitve s smrtjo imetnice ni prenehala.

Pogodba o dosmrtnem preživljanju je odplačna pogodba, le da je izročitev premoženja odložena do smrti preživljanca. Takšna pogodba vsebuje tudi elemente aleatornosti, saj ob sklenitvi stranka ne ve, ali bo za svojo izpolnitev prejela ustrezno protivrednost. V zvezi z vprašanjem morebitne neodplačnosti pogodbe je potrebno izhajati iz poslovnega namena strank ob sklenitvi pogodbe in ne iz dejanskega stanja ob smrti preživljanca.