534. člen OZ

Na presojo, katera pravica je bolj oziroma manj verjetna, ne more vplivati dejstvo, da je pritožnik del prejetih nepremičnin prodal za časa življenja zapustnice in kupnino porabil za njeno oskrbo. To dejstvo samo po sebi ne dokazuje, da je pritožnik nepremičnine pridobil z odplačnim pravnim poslom.

Darilna pogodba je bila sklenjena zaradi izpolnitve moralne zaveze, ki je postala pravna obveznost šele s sklenitvijo darilne pogodbe, pa čeprav povezana s predhodnim tožničinim denarnim prispevkom pri nakupu stanovanja zapustnici, ki predstavlja nagib za njeno sklenitev. Nagibi za sklenitev darilne pogodbe so lahko različni, tako nepremoženjskega kot tudi premoženjskega izvora, vendar kot v spornem primeru vselej še ne pomenijo, da ne gre za veljavno darilno pogodbo, marveč zgolj za navidezno. Tako tudi ni razlogov za zaključek, da bi zapustnica in tožnica sklenili darilno pogodbo zgolj navzven oziroma navidezno (simulirani pravni posel) dejansko pa sklenili odplačni pravni posel (disimulirani pravni posel), ki bi dejansko predstavljal del posojilne pogodbe oziroma pogodbe o vračilu posojila za nakup stanovanja. Zapis v aneksu, da je bil z darilno pogodbo prenesen solastninski delež nepremičnin iz razloga, ker je prej kupnino za zapustničino stanovanje plačala tožnica, ne omogoča ugotovitve o navideznosti darilne pogodbe, temveč odstira nagib za njeno sklenitev, ki je tlel v obdarovalkini hvaležnosti, da je enkrat prej od obdarjenke prejela znesek za nakup stanovanja. Torej je

Če je razlog za obveznost darovalca hvaležnost ali druga moralna dolžnost, ki ni iztožljiva, je to še vedno darilo in sicer v takem primeru govorimo o darilu iz hvaležnosti oziroma o remuneracijskem darilu (534. člen OZ).

Tipična kavza, ki ustreza pogodbi o dosmrtnem preživljanju, je causa acquirendi. Tipični prvini, ki tako zasnovano (abstraktno) kavzo pogodbe o dosmrtnem preživljanju po naravi stvari same dopolnjujeta, sta zaupnost oziroma osebnostnost razmerja ter aleatornost. Neločljiv sestavni del tipičnega razmerja po tej pogodbi je tako kontekst človeškega razmerja med pogodbenima strankama, česar v denarju ni mogoče izraziti, in že to je razlog, ki pri tovrstnih pogodbah načeloma izključuje takšno uporabo načela enake vrednosti dajatev, kot je lastna tipičnim ekonomskim poslom. Druga prvina (aleatornost) izhaja iz narave stvari. To zaznamuje tančica nevednosti tako o trajanju preživljalčevega izpolnitvenega ravnanja kot tudi o njegovem obsegu. Kršitev načela enake vrednosti dajatev pri pogodbah o dosmrtnem preživljanju pride tako v upoštev v res izjemnih primerih: ko se stranki že ob sklepanju pogodbe zavedata, da bo razlika med vrednostnima nasprotnih dajatev tako nesorazmerna, da v pogodbi očitno prevlada darilni namen. Sodišče prve stopnje je namen pravdnih strank ugotavljalo na podlagi ne(sorazmerja), kar pa je pri pogodbah aleatorne narave, kakršna je tudi predmetna, praviloma

Ker z obravnavano pogodbo tiha družba ni mogla nastati, saj ni šlo niti za vložitev premoženjskega vložka, niti za gospodarski subjekt kot nosilca tihe družbe, tudi ni mogla nastati sporna pogodbena obveznost, ki je povezana z (domnevnim) tožnikom deležem kapitala v neobstoječi tihi družbi.