265. člen ZKP

Kršitev pravice do uporabe jezika v postopku preraste v kršitev ustavne pravice iz 62. člena Ustave, če je bil obdolženec zaradi tega prikrajšan pri uresničevanju kazensko-procesnih jamstev iz 29. člena Ustave, splošnega ustavno-procesnega jamstva iz 22. člena Ustave ali kakšnega drugega procesnega jamstva ustavne ravni do te mere, da ni več mogoče govoriti o poštenosti postopka. Psihiatrična eksploracija ni zaslišanje v smislu procesnih določb kazenskega postopka, ampak se z njeno pomočjo izvedenec opredeli do strokovnih vprašanj. Obdolženec tako ni dokazni vir glede očitanega kaznivega dejanja, ampak je vir podatkov, ki jih izvedenec potrebuje za opravo izvedenskega dela, kar lahko obdolženec zavrne. Za opisano psihiatrično obravnavo v prvi vrsti veljajo pravila medicinske stroke in deontologije.

ZKP v določbi 265. člena sodišču zapoveduje, da lahko za pomoč pri razjasnjevanju razpravne sposobnosti postavi le izvedenca psihiatrične stroke in ne morda izvedenca kakšne druge specialnosti, vendar pa lahko strokovnjaki sorodnih znanosti pri izdelavi izvida in mnenja sodelujejo z izvedencem psihiatrom. Ugotavljanje razpravne sposobnosti (enako kot velja za prištevnost) je pravno vprašanje, zato je v izključni pristojnosti sodišča. Izvedenec psihiater pa mora odgovoriti na dejanska vprašanja in sodišču ponuditi čim več podatkov, na podlagi katerih to lahko sprejme odločitev o razpravni sposobnosti. Kdaj je treba dopolniti izvedensko mnenje še z mnenjem drugih izvedencev, je stvar dokazne presoje. Določba četrtega odstavka 369. člena ZKP sicer dovoljuje predlaganje novih dokazov v pritožbi, vendar pa mora pritožnik povedati razloge, zakaj jih ni navedel že prej, pritožbeno sodišče pa jih je dolžno upoštevati kot dopustno pritožbeno novoto in se do njih opredeliti le, če se ti dokazi nanašajo na dejstva, ki so obstajala že v času sojenja na prvi stopnji. Načelo iskanja materialne resnice sodišču nalaga, da v skladu z instrukcijsko maksimo samo po uradni d

Sodišče je zaradi razhajanja v izvedenskih mnenjih izvedencev psihiatra in klinične psihologinje napotilo obdolženko na opazovanje v Enoto za forenzično psihiatrijo zaradi ugotovitve prištevnosti v času storitve kaznivega dejanja.

Okoliščina, da je bilo v istočasno potekajočem kazenskem postopku odrejeno izvedenstvo psihiatrične stroke, zadošča za resen dvom v obtoženčevo duševno stanje glede udeležbe v kazenskem postopku. Izvedba naroka za glavno obravnavo v navzočnosti procesno (razpravno) nesposobnega obtoženca pomeni kršitev njegove procesne subjektivitete in predstavlja bistveno kršitev določb kazenskega postopka.

Predmetno izvedensko mnenje je bilo v času prvega naroka glavne obravnave staro že več kot dve leti. Takšno obdobje je tudi po oceni pritožbenega sodišča predolgo, da bi izdelano izvedensko mnenje zanesljivo izkazovalo aktualno zdravstveno stanje obdolženke in bi sodišče prve stopnje moralo še pred njenim zaslišanjem brez dvoma ugotoviti njeno procesno sposobnost na način, da bi odredilo psihiatrični pregled po določbi 265. člena ZKP. Predloženo zdravniško opravičilo je potrebno obravnavati kot javno listino, saj je sestavljeno in podpisano s strani zdravnika, torej s strani osebe, ki je strokovno usposobljena za presojo zdravstvenega stanja posameznika. Če sodnik podvomi v pravilnost zdravnikovega mnenja, lahko vedno angažira za to strokovno usposobljene osebe, ne more pa samo ocenjevati obdolženčevega zdravstvenega stanja, saj za to nima ustreznega znanja. Pravica obdolženca je, da se izjavi o izvedenskem mnenju in da z nasprotnimi argumenti tudi s strokovnim pomočnikom izpodbija pravilnost mnenja postavljenega izvedenca. Sodišče bi tako moralo, ker obramba nima strokovnega znanja, da bi lahko le na podlagi pisnih argumentov strokovnjakov izpodbijala mnenja sodnih

Poleg že navedenega pa ne gre prezreti, da izvedenka sodne medicine ni bila angažirana v smeri ugotavljanja (ne)prištevnosti obdolžencev, niti to ni njeno področje. Neprištevnost ali zmanjšano prištevnost namreč sodišče ugotavlja samo na podlagi odreditve psihiatričnega pregleda obdolženca, pri čemer ga kot izvedenec opravi zgolj zdravnik - psihiater. V luči navedenega je še poudariti, da se zgoraj navedeni nasprotujoči si razlogi nanašajo na odločilna dejstva, saj je prištevnost storilca pogoj za oblikovanje njegove krivde (prvi odstavek 29. člena KZ-1). Sicer se prištevnost storilca v kazenskem postopku res domneva in se posebej ne ugotavlja, ugotavlja se le storilčeva neprištevnost oziroma zmanjšana prištevnost. Vendar pa mora sodišče v vsakem primeru, če nastane sum, da je storilčeva prištevnost izključena ali zmanjšana, odrediti psihiatrični pregled obdolženca kot to določa prvi odstavek 265. člena ZKP.

Razpravna sposobnost je skupek telesnih in duševnih značilnosti, ki obdolžencu omogočajo, da razume obtožbo in spremlja potek postopka (pasivno sodelovanje) ter učinkovito uresničuje svoja procesna jamstva (aktivno sodelovanje). V primeru resnega dvoma v razpravno sposobnost prvi odstavek 265. člena ZKP predvideva obvezno izvedenstvo psihiatrične stroke. Stranka bo s predlogom za postavitev novega izvedenca uspela, če bo zadostila splošnim zahtevam po konkretiziranosti in obrazloženosti dokaznega predloga in če bo izkazala utemeljen dvom v pravilnost izvedenskega mnenja, ki ga ni mogoče odpraviti z izvedenčevim zaslišanjem. Sodišče prve stopnje novih dokazov glede razpravne sposobnosti ni moglo upoštevati, ker so nastali po razglasitvi sodbe sodišča prve stopnje. Dokazi se nanašajo na dejstva, ki so obstajala že v času sojenja na prvi stopnji, zato jih je bilo sodišče druge stopnje dolžno upoštevati kot dopustne pritožbene novote (četrti odstavek 369. člena ZKP) in se do njih opredeliti. Ker tega ni storilo, je Vrhovno sodišče ugotovilo, da je sodba sodišča druge stopnje obremenjena z bistveno kršitvijo določb postopka po 11. točki prvega odstavka 371. člena ZKP.

Vložnica ima prav, ko navaja, da v postopku ni bila opravljena toksikološka analiza, ki bi ugotovila prisotnost psihoaktivnih snovi pri obdolžencu v času storitve kaznivega dejanja. Vendar pa Vrhovno sodišče ocenjuje, da je ne glede na takšno pomanjkljivost v postopanju organov pregona v konkretnem primeru sodišče v zadostni meri uravnotežilo obsojenčevo pravico do obrambe. Tako je izvedenec zaradi pomanjkanja objektivnih podatkov o stopnji obsojenčeve alkoholiziranosti in drugih psihoaktivnih snovi, ker ni bila opravljena toksikološka analiza, glede količine zaužitih psihoaktivnih snovi sledil obsojenčevemu zagovoru. T. i. omilitvena določila sodišču omogočajo, da kazen zapora odmeri pod zakonsko predpisano mejo ali pa uporabi milejšo vrsto kazni, če storilec prizna krivdo, ko se prvič izjavi o obtožnem aktu, v katerem je za tak primer predlagana omilitev kazni, ali jo prizna v sporazumu z državnim tožilcem (50. člen in drugi odstavek 51. člena KZ-1). V tem primeru zakon priznanje šteje za posebno olajševalno okoliščino, katere uporaba pa je vedno samo fakultativna.

Čeprav je naklep del krivde kot najbolj subjektivnega splošnega elementa kaznivega dejanja, ga v kazenskem postopku še vedno ugotavljamo čisto objektivno, na podlagi dejstev in indicev, iz katerih sodnik ustvari normativno oceno storilčeve krivde v času kaznivega dejanja.

Kvalificirana oblika kaznivega dejanja spolnega napada na osebo, mlajšo od 15 let, kaznuje posebno zlorabo zaupanja in zaupnosti kot konkretizacijo zlorabe položaja. Storilec je lahko (biološki) starš ali učitelj, vzgojitelj, skrbnik, posvojitelj, duhovnik, zdravnik ali druga oseba, ki ji je zaupana vzgoja otroka, njegovo varstvo, učenje ali oskrba (npr. drugi otrokovi sorodniki, zunajzakonski partner, očim, mačeha, medicinsko osebje, poklicna varuška). Skladno s prakso Vrhovnega sodišča za konkretizacijo zakonskega znaka zlorabe položaja osebe, ki mu je otrok zaupan v vzgojo in varstvo, zadošča opis odnosa med starejšim in mlajšim članom (razširjenje) družine, npr. med dedkom in vnukinjo1. V izreku izpodbijane sodbe je z navedbo, da je obtoženec dejanja izvrševal kot dedek v odnosu do svoje vnukinje, zakonski znak zlorabe položaja zadostno konkretiziran. Določbe tretjega odstavka 236. člena ZKP (po kateri je zaslišanje mladoletne osebe, ki ne more razumeti pomena pravice, da ni dolžna pričati, dovoljeno le na zahtevo obdolženca) ni mogoče razlagati tako, da bi sodišče vedno, ko to zahteva obdolženec, moralo zaslišati mladoletno pričo. Upoštevaje mnenje izvedenke dr.D. D.,

Rok za podajo predloga za kazenski pregon materialni rok, v katerem lahko oškodovanec uveljavlja materialno pravico do kazenskega pregona, ki mu jo daje kazenski materialni zakon (KZ-1) in s potekom katerega oškodovanec dokončno izgubi pravico, ki jo ima po materialnem zakonu. Prištevnost se praviloma domneva, toda v primeru, ko nastane dvom v prištevnost, je sodišče po določbah prvega odstavka 265. člena ZKP dolžno odrediti psihiatrični pregled obdolženca.

Kaznivo dejanje po prvem odstavku 190. člena KZ-1 je umeščeno v poglavje o kaznivih dejanjih zoper zakonsko zvezo, družino in mladino (otroke). Rok za zastaranje kazenskega pregona pri teh kaznivih dejanjih, izvršenih proti mladoletni osebi, začne teči šele po polnoletnosti oškodovancev (tretji odstavek 90. člena KZ-1). Pravila o zakonski rehabilitaciji ne preprečujejo, da se občutljivi osebni (zdravstveni) podatki, zbrani v prejšnjem kazenskem postopku v okviru mnenja izvedenca psihiatrične stroke, znova uporabijo, čeprav je bila prehodna obsodba izbrisana iz kazenske evidence. Ponovna uporaba osebnih podatkov še ne pomeni pripisovanja (novih) pravnih posledic ravnanju, ki je bilo predmet presoje v izbrisani kazenski sodbi. Splošne, toliko manj pa kategorične prepovedi prehajanja dokaznega gradiva iz enega postopka v drugega ni. Ponovna uporaba preteklih izvedenskih mnenj ni nezdružljiva niti pretirana glede na namen, za katerega so bila izvedenska mnenja prvotno pridobljena. Pretekla izvedenska mnenja predstavljajo del na novo odrejenega izvedenskega dela za potrebe odločanja o aktualni kazenski zadevi z novimi (drugačnimi) časovnimi, dejanskimi in pravnimi dimenzijami.

Storilčeva močna razdraženost mora biti v vzročno-posledični zvezi z napadom oziroma hudimi žalitvami. Na zadostuje namreč, da je bil storilec brez njegove krivde napaden ali hudo razžaljen, ampak morata imeti prav fizični ali verbalni napad za posledico njegovo močno razdraženost. Oškodovančev napad ali žalitve morajo biti takšne stopnje in jakosti, da so sposobne izzvati močno razdraženost, pri čemer se ta kriterij presoja z objektivnega vidika. Neprištevnost ali zmanjšano prištevnost sodišče ugotavlja samo na podlagi odreditve psihiatričnega pregleda obtoženca, pri čemer ga kot izvedenec opravi zgolj zdravnik - psihiater.

Obsojenec mora biti dejansko sposoben sodelovati v postopku tako z aktivnega, kot tudi s pasivnega vidika. Sposoben mora biti razumeti obtožbo in celoten postopek ter spremljati potek postopka (pasivno sodelovanje) in učinkovito uresničevati svoja procesna jamstva, se izjavljati o procesnih dejanjih, gradivu ter umno skrbeti za lastne interese (aktivno sodelovanje). V zvezi z obdolženčevo sposobnostjo sodelovanja v kazenskem postopku je ESČP navedlo ključne kriterije, ki morajo biti podani, da je zagotovljen pošten postopek: 1) obdolženec mora biti sposoben splošnega razumevanja narave postopka in njegovih posledic, vključno s pomenom morebitne kazni; 2) biti mora sposoben komunicirati s svojim zagovornikom, in mu razložiti svoje videnje zadeve, izpostaviti izjave, s katerimi se ne strinja in opozoriti na dejstva, ki so pomembna za njegovo obrambo. Obsojenec, četudi ga zastopa zagovornik, ohrani pravico braniti se osebno, saj ohrani svojo procesno subjektiviteto, zagovornik pa nastopa le kot obsojenčev zastopnik. Pri tem ni relevantno, ali se obsojenec brani na način, ki naj bi mu (po zagovornikovi presoji) koristil.

Sodišče prve stopnje je pravilno pojasnilo, da obramba ni navedla nobenih konkretnih in pravno relevantnih dejstev, ki bi predlog za postavitev izvedenca psihiatrične stroke utemeljevala. Tudi sicer iz spisovnega gradiva ne izhaja, da bi bile tekom predmetnega kazenskega postopka podane kakršnekoli okoliščine, ki bi vzbujale sum v obtoženčevo neprištevnost ali bistveno zmanjšano prištevnost. Zgolj sklicevanje na utemeljenost suma, da je obtoženec zoper lastno hčerko storil očitano mu kaznivo dejanje spolnega napada na osebo, mlajšo od petnajst let, ki je trajalo daljše časovno obdobje, samo po sebi ne kaže na sum v obstoj katerega od zgoraj naštetih duševnih stanj, ki bi terjala postavitev izvedenca psihiatrične stroke. Glede na pazljivost obtoženca, da ga pri spolnih dejanjih z mladoletno hčerko kdorkoli ne zasači ter upoštevajoč grožnje, ki jih je izrekel hčerki, če bo komu povedala o tem, ne more biti dvoma o obtoženčevem ustreznem razumevanju tako sprejemljivih načinov poučevanja otrok o spolnosti, kakor tudi prepovedanosti svojih ravnanj zoper mladoletno hčerko. Zaključki, da je do spolnega odnosa prišlo, so utemeljeno oprti predvsem na natančno in prepričljivo

Obtožencu ni bila kršena pravica do obrambe zaradi nenavzočnosti zagovornika na razgovorih izvedenca z obtožencem, saj psihiatrične preiskave po naravi, vsebini in ciljih nikakor ni mogoče primerjati z zbiranjem obvestil od osumljenca ali z zagovorom obtoženca. Objektivnost, verodostojnost in strokovnost izvida in mnenja pa bo obtoženec s strokovno pomočjo zagovornika lahko izpodbijal tekom dokaznega postopka na glavni obravnavi.

Ustavno sodišče je razpravno sposobnost opredelilo kot skupek telesnih in duševnih značilnosti, ki morajo biti podane, da lahko obdolženi sodeluje v kazenskem postopku. To je tudi nujni pogoj, da lahko obdolženec v postopku nastopa v vlogi subjekta, ki je sposoben vsebinskega udejanjanja svojih pravic. Dokazovanje z novim izvedencem ni potrebno, ko sodišče pri presoji dveh izvedenskih mnenj sledi samo enemu od njiju, kadar zaključi, da sta izvid in mnenje enega izvedenca popolna in v skladu z dejanskimi okoliščinami, potrjenimi z ostalimi podatki kazenskega spisa. Še toliko bolj velja to v primeru, ko sta izvedenski mnenji skladni. Samo v primeru, če je zaradi ugotovljenih nasprotij med dvema izvedencema podan dvom v pravilnost obeh, je sodišče ugotovljena nasprotja dolžno odpraviti z odreditvijo tretjega izvedenca. Pogoju, da je bila obsojenka že zaslišana, je bilo zadoščeno že s tem, da ji je bila dana realna možnost, da se lahko zagovarja, pa se je, klub izrecnemu opozorilu sodišča, da bo štelo, da se zagovarja z molkom, odločila, da zagovora ne bo podala. Na tej podlagi se izkaže, da je zgrešeno tudi vložnikovo stališče, da bi moralo prvostopenjsko sodišče v skla

Pritožnik zmotno meni, da sodišče prve stopnje ni imelo zakonske podlage za odločitev, da obdolženega R. K. pošlje na opazovanje v ustrezen zdravstveni zavod – Univerzitetni klinični center, Oddelek za psihiatrijo, Enoto za forenzično psihiatrijo .... Sodišče prve stopnje se je v izpodbijanem sklepu pravilno oprlo na določbo drugega odstavka 265. člena ZKP, ki jo nenazadnje zagovornik tudi v pritožbi dosledno povzema.