VSL sodba PRp 142/2016

Sodba sodišča prve stopnje se spremeni tako, da se postopek zaradi prekrška, kot je v odločbi prekrškovnega organa opisan pod točkama a) in b) in v sodbi okrajnega sodišča pod I.a in b ter pod II.a in b ustavi na podlagi 1. točke prvega odstavka 136. člena Zakona o prekrških (ZP-1), ker dejanje ni prekršek ter stroški postopka bremenijo proračun.

1Prekrškovni organ Javna agencija Republike Slovenije za varstvo konkurence je z odločbo o prekršku št. ..., Odl. 2/2014 z dne 20. 6. 2014 pravno osebo A. in B. B., C. C., D. D., E. E., F. F., G. G., H. H., I. I., J. J., K. K., L. L., M. M., N. N. in O. O. kot odgovorne osebe pravne osebe spoznal za odgovorne in sicer pravno osebo za prekršek po 2. alinei prvega odstavka 73. člena Zakona o preprečevanju omejevanja konkurence (ZPOmK-1) in odgovorne osebe po drugem odstavku v zvezi z 2. alineo prvega odstavka 73. člena ZPOmK-1 ter je za prekršek izrekel globo pravni osebi v višini 100.000,00 EUR, odgovornim osebam: B. B. 8.000,00 EUR, G. G. 5.500,00 EUR, J. J. 5.500,00 EUR, C. C. 5.500,00 EUR, F. F. 5.500,00 EUR, H. H. 5.500,00 EUR, I. I. 5.500,00 EUR, D. D. 5.000,00 EUR, E. E. 5.000,00 EUR, K. K. 7.000,00 EUR, L. L. 5.500,00 EUR, N. N. 5.000,00 EUR, M. M. 5.000,00 EUR in O. O. 5.000,00 EUR. Pravni osebi in vsakemu od odgovornih oseb je naložil še plačilo sodne takse v višini 10 % izrečene globe. Prekrškovni organ očita storitev prekrška po 2. alinei prvega odstavka 73. člena ZPOmK-1 pravni in odgovornim osebam, ker je A. v obdobju od 12. 5. 2004 do 16. 7. 2009 na trgu kolektivnega upravljanja pravic do javne priobčitve glasbenih neodrskih del na ozemlju Republike Slovenije in na notranjem trgu EU, na katerem je imelo A. prevladujoč položaj, izkrivljalo konkurenco med avtorji in je zlorabljalo svoj prevladujoč položaj s tem a), da so odgovorne osebe pravne osebe od 23. 5. 2006 do 1. 7. 2009 sodelovali pri sprejemu odločitev, s katerimi so avtorska nadomestila za uporabo avtorskih glasbenih del delili na podlagi netransparentnih, subjektivnih in retroaktivnih pravil in je Upravni odbor tudi sprejel netransparentna, subjektivna in retroaktivna pravila za delitev nadomestil za uporabo avtorskih glasbenih del in da so b) odgovorne osebe pravne osebe v obdobju od 12. 5. 2004 do 9. 4. 2009 kot člani Upravnega odbora in predsednik Upravnega odbora obremenili avtorski honorar avtorjev z obveznim vplačevanjem v promocijski sklad in so sodelovali pri sprejetju odločitev, s katerimi so sredstva iz promocijskega sklada delili na podlagi netransparentnih, subjektivnih in retroaktivnih pravil in je Upravni odbor tudi sprejel netransparentna, subjektivna in retroaktivna pravila o delitvi sredstev iz promocijskega sklada.

2Po vloženih zahtevah za sodno varstvo je Okrajno sodišče v Ljubljani z izpodbijano sodbo ZSV 1819/2014-2453 z dne 29. 2. 2016 odločbo o prekršku in sklep prekrškovnega organa spremenilo tako, da je pod I. ustavilo postopek na podlagi 1. točke prvega odstavka 136. člena ZP-1 iz razloga, da dejanje ni prekršek v zvezi z očitkom, da so odgovorne osebe v obdobju od 24. 6. 2008 do 16. 7. 2009 sodelovali pri sprejemu odločitev, s katerimi so avtorska nadomestila za uporabo avtorskih glasbenih del delili na podlagi netransparentnih, subjektivnih in retroaktivnih pravil in je odbor nato tudi na svojih sejah sprejel netransparentna, subjektivna in retroaktivna pravila za delitev nadomestil za uporabo avtorskih glasbenih del (točka a) in (točka b), da so v obdobju od 2. 7. 2008 do 9. 4. 2009 kot člani Upravnega odbora obremenili avtorski honorar avtorjev z obveznim vplačevanjem v promocijski sklad in so sodelovali pri sprejetju odločitev, s katerimi so sredstva iz promocijskega sklada delili na podlagi netransparentnih, subjektivnih in retroaktivnih pravil, saj je Upravni odbor nato tudi sprejel netransparentna, subjektivna in retroaktivna pravila o delitvi sredstev iz promocijskega sklada; medtem ko je pod II. odločilo, da se na podlagi 4. točke prvega odstavka 136. člena ZP-1 postopek ustavi, ker je pregon zastaran in to za del kriminalne količine, ki je zajeta pod točkami a) in b) izreka odločbe in se nanaša na časovno obdobje od 12. 5. 2004 do 7. 2. 2008 in sicer a), da so odgovorne osebe pravne osebe v obdobju od 23. 5. 2006 do 26. 6. 2007 sodelovali pri sprejemu odločitev, s katerimi so avtorska nadomestila za uporabo avtorskih in glasbenih del delili na podlagi netransparentnih, subjektivnih in retroaktivnih pravil, saj je Odbor na sejah 23. 5. 2006 in 24. 5. 2007 predlagal, Upravni odbor pa na seji 21. 6. 2006 in s korespondenčnim sklepom z dne 26. 6. 2007 sprejel netransparentna, subjektivna in retroaktivna pravila za delitev nadomestil za uporabo avtorskih glasbenih del in (točka b), da so odgovorne osebe pravne osebe kot člani Upravnega odbora in predsednik Upravnega odbora v obdobju od 12. 5. 2004 do 7. 2. 2008 obremenili avtorski honorar avtorjev z obveznim vplačevanjem v promocijski sklad in so sodelovali pri sprejetju odločitev, s katerimi so sredstva iz promocijskega sklada delili na podlagi netransparentnih, subjektivnih in retroaktivnih pravil. Odločilo je še, da stroški ustavljenega postopka bremenijo proračun.

3Proti sodbi se pritožuje prekrškovni organ. Višjemu sodišču predlaga, da pritožbi ugodi tako, da sodbo spremeni in samo odloči o zadevi ter zavrne zahteve za sodno varstvo oziroma da izpodbijano sodbo razveljavi in vrne zadevo v ponovno odločanje. Podrejeno predlaga, da sodišču EU predloži vprašanja za predhodno odločanje v zvezi s pravno razlago prava EU glede vprašanja ali kršitev 102. člena PDEU predstavlja trajajočo kršitev, ali ugotavljanje kršitve zlorabe prevladujočega položaja na podlagi 102. člena PDEU, ki jo izvrši podjetje, nalaga, da morajo biti izkazane konkretne izvršitve storilcev, posredni dokazi pa ne zadostujejo in ali je treba 102. člen PDEU in načelo učinkovitosti prava EU po sodni praksi sodišča EU razlagati tako, da nasprotujejo nacionalnim postopkovnim predpisom, v skladu s katerimi je posledica izpustitve navedbe nekaterih posameznih historičnih dogodkov trajajočega protipravnega ravnanja v izreku odločbe ustavitev postopka in ne možnost ponovnega odločanja nacionalnega organa za varstvo konkurence po načelu ne bis in idem. Pritožba uveljavlja pritožbena razloga po 1. in 2. točki 154. člena ZP-1 in sicer kršitev materialnih določb, absolutno kršitev postopka po 8. točki prvega odstavka 155. člena ZP-1 in relativno bistveno kršitev postopka po 76. členu v zvezi z drugim odstavkom 155. člena ZP-1, vse v zvezi s tretjim odstavkom 59. člena ZP-1. Meni, da sodba temelji na treh nepravilnih zaključkih: 1. zloraba prevladujočega položaja ne predstavlja trajajoče kršitve, 2. zakonski znaki prekrška niso konkretizirani in 3. odgovornost storilcev ni konkretizirana. Meni, da je zloraba prevladujočega položaja trajajoč prekršek in je tako prišlo do kršitve materialnih določb zakona po 1. točki 156. člena ZP-1 v zvezi s tretjim odstavkom 59. člena ZP-1. Sodišče je namreč do tovrstnega zaključka prišlo preko samostojne razlage narave zlorabe prevladujočega položaja, zato predlaga, da višje sodišče s tem v zvezi opravi poglobljeno presojo, saj je bila trajajoča narava prekrška zlorabe prevladujočega položaja že potrjena s stališčem višjega sodišča, ki je s sodbo PRp 658/2013 z dne 11. 12. 2013 potrdilo sodbo okrajnega sodišča ZSV 757/2010-2415 z dne 10. 7. 2013. Za opredelitev zlorabe prevladujočega položaja kot trajajoče kršitve je tudi ključno pravo EU in pravna praksa sodišč EU, ki sta o tem pravnem vprašanju zavezujoče že odgovorili, zato bi sodišče moralo preden se enostransko loti razlage pravil EU v skladu z določbo 267. člena PDEU o nejasnih vprašanjih postaviti vprašanje sodišču EU. Odločitev okrajnega sodišča o tem vprašanju tako predstavlja kršitev materialnega prava iz 2. točke 154. člena ZP-1 ter so razlogi, ki jih je kot utemeljitev svoje odločitve navedlo sodišče prve stopnje, irelevantni. Če pa višje sodišče meni, da razlage, kot izhaja iz pravil EU in sodne prakse sodišč EU, da zloraba prevladujočega položaja predstavlja trajajočo kršitev, zaradi določb nacionalne zakonodaje ni možno uporabiti in to kljub pravilom prava EU, prekrškovni organ poziva sodišče, naj v skladu z 267. členom PDEU predloži sodišču EU predhodno vprašanje glede razlage 102. člena PDEU v zvezi s trajajočo naravo kršitve. Skladno z razlago narave kršitve je tudi Agencija z odločbo v upravnem postopku podjetju naložila ukrepe z namenom, da kršitev preneha trajati. Uveljavlja še, da so zakonski znaki zlorabe prevladujočega položaja konkretizirani. Meni, da zaključki okrajnega sodišča, da je v izreku podan očitek povsem posplošen ter ne zadosti načelu določenosti in da izrek ne izkazuje oškodovanih udeležencev in koristi ali škode, ki jim je nastala pri posameznem ravnanju, ne zdržijo presoje. Izrek odločbe o prekršku dosega veljavne standarde konkretizacije, prav tako je bila enaka kršitev že potrjena v vzporednem nadzorstvenem postopku; konkretizacija, kot jo zahteva okrajno sodišče v predmetni zadevi pa glede na naravo kršitve ni smiselna in ni mogoča; domnevno izostali znaki kršitve zlorabe prevladujočega položaja pa sploh ne predstavljajo zakonskih znakov zlorabe prevladujočega položaja. Glede tega ima sodba tudi pomanjkljive razloge, ki so v nasprotju sami s sabo ter so v nasprotju z materialnim pravom. Predmetna sodba ni v skladu z dosedanjo prakso prekrškovnega oddelka okrajnega in višjega sodišča, saj je v primerljivem prekršku (sodba VSL PRp 658/2013 v zvezi s sodbo OS v Ljubljani ZSV 757/2010-2415 v zvezi z odločbo Agencije opr. št. ...) potrdilo, da predstavlja objektivne znake zlorabe prevladujočega položaja ravnanje, ki je bilo pravnomočno ugotovljeno v upravnem nadzorstvenem postopku. Ni pa primerljiva obravnavana zadeva z zadevo X. X., to pa zato, ker so v predmetnem postopku navedena konkretna ravnanja in okoliščine, ki predstavljajo znake prekrška in izrek v predmetni zadevi ne vsebuje zgolj abstraktnega dejanskega stanu, temveč tudi konkretne dogodke in okoliščine. Iz razlogov sodbe še izhaja, da prekrškovno sodišče meni, da ravnanje, ki ga je Vrhovno sodišče označilo kot kršitev 9. člena ZPOmK-1 in 102. člena PDEU in s tem za zlorabo prevladujočega položaja, ne predstavlja prekrška zlorabe prevladujočega položaja, ki predstavlja kršitev istega člena (9. člen ZPOmK-1 in 102. člen PDEU). Sodišče se strinja z zaključkom Agencije, da je bilo z odločitvami na teh sejah odločeno o delitvi sredstev za avtorska nadomestila in sredstev iz promocijskega sklada, nato pa ta dejstva zrelativizira z navedbo, da sama vsebina očitanih odločitev in pravil, ki naj bi jih sprejeli in uporabili storilci, v izreku odločbe o prekršku ni navedena. Ker sodišče navaja, da je Agencija navedla, kdaj in kako je prišlo do odločitev o delitvi sredstev za nadomestila in promocijski sklad, da pa ni citirala besedila odločitev, ko pa je samo preverilo besedilo odločitev, je ugotovilo, da so ti brez vsebine, pa to pomeni, da so argumenti sodišča sami s seboj v nasprotju in sodišče po nepotrebnem ugiba, kaj predstavlja zlorabo prevladujočega položaja, saj to jasno izhaja iz izreka, kar potrjuje tudi sodba Vrhovnega sodišča v upravnem postopku. Za presojo v predmetni zadevi je odločilno vprašanje, kateri so zakonski znaki zlorabe prevladujočega položaja, ki jih je treba konkretizirati in kako se jih konkretizira. Glede na naravo kršitve, ki v bistvu pomeni pravno vrednotenje skupka ravnanj, ki predstavljajo zlorabo prevladujočega položaja, je treba izrek brati skupaj z obrazložitvijo kot celoto. Ključno vprašanje, ki se v tej zvezi odpira je, na kakšen način se konkretizirajo znaki prekrška zlorabe prevladujočega položaja (iz materialnopravnih določb 9. člena ZPOmK-1 in 102. člena PDEU), česar pa prvostopenjska sodba vsebinsko sploh ne obravnava oziroma zahteva elemente, ki so v nasprotju z materialnim pravom. Sodišče bi se pri tem moralo opreti na razlago, ki je o tem vprašanju oblikovana v kazenskih zadevah, saj gre v obeh primerih za (smiselno) enaka razlagalna in praktična izhodišča. Sodišča pa tako navajajo, da je celo za (naj)zahtevnejše kazenske zadeve obtožni izrek glede na vse v zakonu predpisane sestavine (izrek in obrazložitev) treba šteti kot celoto (sodbe Vrhovnega sodišča I Ips 34/1999, I Ips 3224/2007, I Ips 80/2010 in I Ips 2457/2010). Opis mora obsegati vsa odločilna dejstva, ki kršitev konkretizirajo, kolikor je treba za učinkovito obrambo, vse ostalo pa je lahko navedeno v razlogih sodbe, ki jo je treba presojati celovito, torej izrek v povezavi z obrazložitvijo. Sodišče pa nepojasnjeno izreka in obrazložitve ni bralo skupaj, le v primeru, če bi odločba dejansko vsebovala le abstraktni dejanski stan, se sodišču ne bi bilo potrebno ukvarjati z vsebino obrazložitve. Poleg tega je Agencija zlorabo prevladujočega položaja že ugotovila v upravnem postopku, kot je potrjeno s sodbo Vrhovnega sodišča G 7/2013. Upoštevati je potrebno tudi mnenje višjega sodišča v zadevi PRp 504/2014, da ni potrebno v izreku našteti vseh dejanj, ki predstavljajo zlorabo prevladujočega položaja (vseh sklenjenih pogodb). Sodišče pa s samostojno analizo primeroma naštetih ravnanj iz četrtega odstavka 9. člena ZPOmK-1 zanemari ustaljeno sodno prakso, ki velja na področju varstva konkurence. Zaradi pravnomočno ugotovljene kršitve 102. člena PDEU prekrškovno sodišče ne bi smelo prezreti prakse komisije EU in sodne prakse sodišč EU o uporabi 102. člena PDEU, saj so države članice EU dolžne zagotoviti enotno in učinkovito uporabo določb prava EU ter se pravna narava izreka odločbe Evropske komisije ne razlikuje od izreka upravnih in prekrškovnih odločb agencije. Zgolj izrek odločbe postane pravnomočen in vsebuje navedbo subjekta, ki je kršil določbo o prepovedi zlorabe prevladujočega položaja in opredelitev zlorabe prevladujočega položaja, sam izrek pa je neločljivo povezan z obrazložitvijo odločbe, kar kršiteljem omogoča, da se lahko branijo pred očitki. Opozarja še na neenotno prakso prekrškovnih sodišč v RS glede prekrška zlorabe prevladujočega položaja (primerjati je potrebno izrek odločbe v zadevi Y. Y.). Neutemeljeni so še očitki sodišča glede znakov sostorilstva, da izrek ne vsebuje opredelitve in načina, kako so storilci odgovorne osebe naklepno in skupno sodelovali pri sprejetju odločitev v obravnavanem primeru in da sostorilstva ni mogoče razumeti kot kolektivne in objektivne odgovornosti. Agencija v izreku ni očitala kolektivne in objektivne odgovornosti, temveč „sodelovanje pri sprejemu odločitev“ in iz dejanskega stanja jasno izhaja, da so bile odgovorne osebe prisotne, ko so se sprejemale odločitve. Sodišče se tudi ni opredelilo do dejstva, da v skladu s tedaj veljavnim pravom (ZOPOKD) za prekršek lahko odgovarja tudi zgolj pravna oseba, če odgovorna oseba ne odgovarja. To, da se sodišče do navedenega sploh ni opredelilo, predstavlja kršitev procesnega prava, v tistem delu, v katerem se je opredelilo, pa kršitev materialnega prava. Podana je tudi relativna bistvena kršitev določb postopka o prekršku po 76. členu v zvezi z drugim odstavkom 155. člena ZP-1, ker sodišče pri odločanju o zahtevah za sodno varstvo zoper odločbo o prekršku agencije ni uporabilo zakonskih določb o predhodnem vprašanju, to pa je vplivalo na zakonitost sodbe. Ugotovitev, da je podano izvršitveno dejanje zlorabe prevladujočega položaja, ki predstavlja prekršek, je odvisna od predhodne odločitve o tem pravnem vprašanju, ki je bilo ugotovljeno v upravni odločbi Agencije št. ... z dne 8. 4. 2011, v zvezi s sodbo Vrhovnega sodišča Republike Slovenije št. G 24/2011-14. O razmerju med obema odločbama in vplivu odločbe o ugotovitvi zlorabe prevladujočega položaja pa se sodišče ni izreklo, zato je podana (dodatna) absolutna bistvena kršitev iz 8. točke prvega odstavka 155. člena ZP-1. Ker so države članice EU dolžne zagotoviti enotno in učinkovito uporabo prava EU, morajo tudi nacionalna sodišča zagotoviti, da imajo (določila prava EU) poln učinek, zato prekrškovni organ poziva višje sodišče, da v skladu z 267. členom PDEU predloži sodišču EU predhodno vprašanje glede razlage 102. člena PDEU.

4Na pritožbo so odgovorili samostojno odgovorni osebi D. D. in J. J., medtem ko so pravna oseba A. in odgovorne osebe G. G., E. E., I. I., H. H., F. F., C. C., K. K., L. L., M. M., N. N., O. O. in B. B. podali odgovor na pritožbo preko zagovornikov. Vsi menijo, da je odločitev sodišča prve stopnje pravilna in so pritožbene navedbe neutemeljene, zato predlagajo višjemu sodišču, naj sodbo sodišča prve stopnje potrdi.

5Ob pregledu zadeve v zvezi s pritožbenimi navedbami in po uradni dolžnosti na podlagi določil 159. člena ZP-1 višje sodišče ugotavlja, da prekrškovni organ v odločbi o prekršku št. ..., Odl. 2/2014 z dne 20. 6. 2014 očitani prekršek po 2. alinei prvega odstavka 73. člena ZPOmK-1 (za odgovorne osebe v zvezi z drugim odstavkom 73. člena ZPOmK-1) opiše v točkah a) in b), čeprav gre za dve izvršitveni dejanji istega prekrška, tej nenavadni praksi opisa enega prekrška v dveh različnih točkah pa je sledilo tudi okrajno sodišče, ki je nato razdelilo še kriminalno količino na dve različni časovni obdobji in glede začetnega obdobja (od 12. 5. 2004 do 7. 2. 2008) odločilo, da je v tem delu postopek absolutno zastaral ter je ustavilo postopek o prekršku po 4. točki prvega odstavka 136. člena ZP-1. Glede na to, da gre za en sam prekršek (prekrškovni organ je pravni in odgovornim osebam zanj izrekel le eno globo) z dvemi različnimi izvršitvenimi dejanji, tak izrek pa se nanaša na vso časovno kontinuiteto (torej na obdobje od 12. 5. 2004 do 9. 4. 2009), je potrebno presojati opis izreka kot celoto in v primeru ugotovitve, da opis ne vsebuje konkretizacije izreka, kot to v navedenem primeru pravilno ugotavlja sodišče prve stopnje, postopek za obe izvršitveni dejanji in tudi za celotno v odločbi o prekršku očitano dejanje postopek ustaviti na podlagi 1. točke prvega odstavka 136. člena ZP-1, zato so (ob pravilnih razlogih sodbe glede ustavitvenega razloga po 1. točki prvega odstavka 136. člena ZP-1) brezpredmetne pritožbene navedbe o trajajočem prekršku in s tem povezani odločitvi višjega sodišča v zadevi PRp 658/2013 ter o tem, da se sodišče ni opredelilo do argumentov agencije, ki se nanašajo na trajajoč prekršek pa tudi, da je za opredelitev zlorabe prevladujočega položaja kot trajajoče kršitve ključno pravo EU in pravna praksa sodišč EU ter pozivi pritožbenemu sodišču, da v skladu z 267. členom PDEU predloži sodišču EU predhodno vprašanje glede razlage 102. člena PDEU, ki se nanaša na trajanje kršitve. Pri presoji pritožbenih navedb je tako nosilno vprašanje, ali to dejanje, kot je opisano v odločbi prekrškovnega organa in s tem povezani sodbi, vsebuje vse znake prekrška, kajti če dejanje, zaradi katerega je zoper obdolženca začet postopek ni prekršek, je podana kršitev iz 1. točke prvega odstavka 156. člena ZP-1.

6Višje sodišče pa ugotavlja, da je glede tega bistvenega vprašanja pravilna ocena sodišča prve stopnje, da niti v točki a) niti v točki b) odločbe o prekršku opisani izvršitveni dejanji prekrška po 2. alinei prvega odstavka 73. člena ZPOmK-1 ne vsebujeta znakov prekrška kljub drugačnemu stališču prekrškovnega organa, ki zgolj na posplošeni ravni uveljavlja, da izrek predmetne odločbe o prekršku dosega veljavne standarde konkretizacije (in se neutemeljeno sklicuje na odločitev v vzporednem nadzorstvenem postopku), da taka konkretizacija, kot jo zahteva okrajno sodišče sploh ni smiselna in ni mogoča in da domnevno izostali znaki kršitve zlorabe prevladujočega položaja sploh ne predstavljajo zakonskih znakov zlorabe prevladujočega položaja. V zvezi s takimi pritožbenimi navedbami višje sodišče ugotavlja, da pritožbene navedbe kažejo, da prekrškovni organ ne razlikuje med upravnim postopkom in med prekrškovnim postopkom, ki pa je del kaznovalnega prava, zato veljajo drugačna procesna pravila, ki jih določa Zakon o prekrških (ZP-1) in ne določila Zakona o splošnem upravnem postopku (ZUP), po katerih je Agencija postopala ob izdaji odločbe, ki je bila predmet presoje Vrhovnega sodišča RS v zadevi G 24/2011 z dne 27. 1. 2014. Glede na to, da gre za neprimerljiva postopka tako sodišče prve stopnje nikakor ni vezano na odločitev v upravnem postopku, ne glede na to, da zagovorniki pravne osebe in dvanajstih odgovornih oseb utemeljeno uveljavljajo, da izreka niti nista povsem identična. Sodišče je pri svojem odločanju samostojno in neodvisno, zato povsem samostojno presoja posamezno zadevo in ni vezano na odločitev v drugem – upravnem postopku. Sicer pa je potrebno presojati izrek odločbe v konkretni zadevi, ker je od konkretne dejanske in pravne situacije odvisno, kaj vse mora izrek odločbe o prekršku vsebovati, pri čemer mora tudi Agencija, kadar nastopa kot prekrškovni organ, upoštevati določila četrtega odstavka 56. člena ZP-1, o tem kaj mora vsebovati odločba o prekršku.

7V obravnavanem primeru prekrškovni organ v opisu odločbe o prekršku pod a) in pod b) navaja, da so člani vodstvenih organov združenja A. v imenu pravne osebe ravnali v nasprotju z 9. členom ZPOmK-1 in 102. členom Pogodbe o delovanju Evropske unije (PDEU), s čimer naj bi prišlo do storitve prekrška po 2. alinei prvega odstavka 73. člena ZPOmK-1, zato je potrebno pregledati, kakšni so znaki prekrška, ki se pravni in odgovornim osebam očitajo in ali je dejanje, kot je opisano v izreku (kar pomeni ustrezno konkretizirano) mogoče subsumirati pod določeno pravno normo. Takega preizkusa pa, kot je to pravilno ugotovilo sodišče prve stopnje, konkretna odločba prekrškovnega organa v konkretnem primeru ne uspe uspešno prestati. Kljub številnim spremembam Zakona o preprečevanju omejevanja konkurence (najprej ZPOmK in nato ZPOmK-1) se besedilo zakonske določbe 9. člena ni bistveno spreminjalo in prav to besedilo je potrebno upoštevati, saj so neupoštevne pritožbene navedbe prekrškovnega organa, da bi sodišča (okrajno in višje sodišče) morala povprašati najprej v Evropski uniji, kakšna je razlaga določil 102. člena PDEU. Zmotno je namreč stališče pritožbe, da bi moralo sodišče pri presoji konkretizacije posamezne odločbe o prekršku najprej sodišče EU povprašati, ali evropska zakonodaja zahteva, da morajo biti izkazane konkretne izvršitve storilcev. Kljub pravu EU namreč še vedno obstaja nacionalno pravo, zato je potrebno upoštevati Zakon o prekrških kot sistemski zakon, ki v četrtem odstavku 56. člena ZP-1 določa, da mora izrek odločbe o prekršku obsegati med drugim kratek opis dejanja, s katerim je storjen prekršek, to je kraj in čas storitve, način storitve ter odločilne okoliščine. Glede na navedeno določbo in glede na ustaljeno sodno prakso na tem področju (v kazenskih in prekrškovnih zadevah) ni nobenega dvoma, da mora izrek odločbe o prekršku poleg abstraktnega dejanskega stanja vsebovati tudi ustrezno konkretizacijo, saj le-ta omogoča pravico do obrambe in tudi pravico do vlaganja pravnih sredstev. V svojih zahtevah za sodno varstvo so tako storilci prekrškov utemeljeno uveljavljali, da morajo biti iz kratkega opisa prekrška razvidni zakonski znaki prekrška, način storitve in odločilne okoliščine ter da dejanje, katerega zakonski znaki niso konkretizirani, ni prekršek, čemur je v svoji sodbi utemeljeno sledilo tudi sodišče prve stopnje. V točki 16 razlogov je tako pravilno navedlo, kakšen mora biti izrek odločbe o prekršku in je pravilno ocenilo, da pravni osebi in odgovornim osebam očitano dejanje v izreku odločbe o prekršku ni tako konkretizirano, da bi bilo mogoče oceniti, da so pravna in odgovorne osebe zlorabili prevladujoč položaj ter zato storilcem očitano dejanje nima zakonskih znakov prekrška, v točki 17 obrazložitve pa se tudi utemeljeno sklicuje na odločitve Vrhovnega sodišča RS (med drugim v zadevah IV Ips 122/2012 z dne 15. 1. 2012 in IV Ips 67/2013 z dne 29. 8. 2013) v zvezi s konkretizacijo izreka.

8Tudi v najnovejših sodbah (npr. IV Ips 6/2016) je Vrhovno sodišče RS sledilo že prej zavzetemu stališču, da opredelitev prekrška terja opis izvršitvenega dejanja z navedbo konkretnih okoliščin, ki ravnanje opredeljujejo kot historični in dokazljiv dogodek, ker le opis ravnanja, ki je v zadostni meri konkretiziran, omogoča pravno vrednotenje ter hkrati uresničevanje storilčeve pravice do obrambe. 9. člen ZPOmK-1 določa, da je prepovedana zloraba prevladujočega položaja enega ali več podjetij na ozemlju Republike Slovenije ali njegovem znatnem delu (prvi odstavek), da ima podjetje ali več podjetij prevladujoč položaj, kadar lahko v znatni meri ravna neodvisno od konkurentov, strank ali potrošnikov (drugi odstavek) in (tretji odstavek), kaj mora upoštevati urad (sedaj agencija) pri ugotavljanju prevladujočega položaja. Bistvena uvodna ugotovitev v vsaki zadevi je tako ocena, ali ima neko podjetje prevladujoč položaj, kajti le v takem primeru lahko ta položaj tudi zlorabi. V obravnavanem primeru pa že to dejstvo v izreku odločbe prekrškovnega organa (niti v točki a) niti v točki b)) ni konkretizirano, temveč je šele na strani 10 obrazložitve odločbe o prekršku pojasnjeno, zakaj Agencija šteje, da ima A. prevladujoč položaj v smislu 9. člena ZPOmK-1. Obrazložitev odločbe o prekršku pa le pojasnjuje navedbe izreka, ne more pa obrazložitev nadomestiti navedb v izreku, kot to zmotno uveljavlja pritožba, kajti že za presojo, da je neka zadeva rešena (res iudicata), da ni možno ponovno odločanje (ne bis in idem) ali da je nastopilo zastaranje pregona, so pomembne navedbe izreka odločbe o prekršku. Ker postane pravnomočen le izrek, morajo biti torej v izreku navedene vse bistvene sestavine ter pomanjkljivosti v izreku odločbe ni mogoče popraviti z obrazložitvijo, kot to utemeljeno navajajo tudi razlogi sodbe v točki 17.

9V tej točki obrazložitve sodišče še pravilno ugotavlja, da v opisu dejanja v izreku odločbe o prekršku tudi ni opredeljeno in konkretizirano, na kakšen način so storilci zlorabili prevladujoč položaj. Tudi višje sodišče ugotavlja, da izrek odločbe prekrškovnega organa vsebuje le trditev, da je imelo A. prevladujoč položaj, ne da bi bilo konkretizirano v izreku, iz česa izhaja, da je imel A. prevladujoč položaj (to ne more biti le splošno znano dejstvo) niti ni razvidno, v čem naj bi bila podana zloraba prevladujočega položaja. Zadeva je primerljiva z zadevo PRp 504/2014 X. X., v kateri je Višje sodišče v Ljubljani presojalo sodbo Okrajnega sodišča v Ljubljani ZSV 1634/2014-2406 z dne 3. 11. 2014 v povezavi z odločbo istega prekrškovnega organa glede prekrška po 2. alineji prvega odstavka 73. člena ZPOmK-1, kjer je prav tako poudarilo, da sta poglavitna znaka očitanega prekrška prevladujoči položaj pravne osebe na tržišču Republike Slovenije kot tudi Evropske Unije ter zloraba tega prevladujočega položaja. Prav tako je opozorilo, da je za konkretizacijo znakov prekrška v izreku odločbe nebistveno, če je prekrškovni organ vezan na lastno pravnomočno odločbo v upravnem postopku, ker gre za kaznovalni postopek, kjer je konkretizacija znakov prekrška v izreku obvezna ne glede na to, kakšen izrek se nahaja v predhodni upravni odločbi. Čeprav je že v sodbi X. X. poudarilo, da se sicer ne zahteva, da bi izrek odločbe našteval vse sklenjene pogodbe, vendar mora biti za vsako odgovorno osebo zapisano in torej konkretizirano, kateri konkretni očitki se očitajo ter ne zadošča navedba, da je bilo dejanje storjeno v „sostorilstvu“, pa tudi v zadevi A. pritožbeno sodišče ugotavlja, da je ponovno izrek odločbe prekrškovnega organa preveč splošen. Le na posplošeni ravni namreč zatrjuje, da so s sprejemom odločitev na sejah na določene datume, na katerih so bili posamezniki prisotni (ni navedbe, kako so glasovali) s tem sprejeli odločitve, s katerimi so avtorska nadomestila za uporabo avtorskih glasbenih del delili na podlagi netransparentnih, subjektivnih in retroaktivnih pravil brez vsake konkretizacije, kakšni sklepi so bili sprejeti in kakšna so bila torej ta pravila, ki naj bi domnevno kazala na zlorabo prevladujočega položaja ter v čem je bila zloraba. Zatrjevano dejstvo sprejema netransparentnih, subjektivnih in retroaktivnih pravil za delitev nadomestil za uporabo avtorskih glasbenih del pa bi moralo biti konkretizirano tako, da bi omogočalo zaključek, da je konkretizacija opisa zadostna in omogoča pravico do vsebinske obrambe, presojo „ne bis in idem“ ter presojo glede morebitnega zastaranja. Kot pravilno navajajo v odgovoru zagovorniki pravne in odgovornih oseb, so sicer navedeni konkretni dogodki (datumi sej in navedbe članov uprave, ki so bili prisotni na seji), vendar vsebina samih dogodkov ni konkretizirana, zato ni mogoče govoriti o konkretizaciji zlorabe prevladujočega položaja, ki pa je bistveni element kršitve 9. člena ZPOmK-1 in s tem prekrška po 2. alineji prvega odstavka 73. člena ZPOmK-1.

10V enaki meri (torej premalo) je konkretiziran tudi opis iz točke b) odločbe prekrškovnega organa, da so člani upravnega odbora obremenili avtorski honorar avtorjev z obveznim vplačevanjem v promocijski sklad in so sodelovali pri sprejetju odločitev, s katerimi so sredstva iz promocijskega sklada delili na podlagi netransparentnih, subjektivnih in retroaktivnih pravil. Tudi iz tega opisa izhaja le zaključek prekrškovnega organa, da je upravni odbor sprejel netransparentna, subjektivna in retroaktivna pravila o delitvi sredstev iz promocijskega sklada, kakšna so ta pravila bila, pa sploh ni navedeno. Prav tako je le na posplošeni ravni postavljena trditev, da so člani upravnega odbora obremenili avtorski honorar avtorjev z obveznim vplačevanjem v promocijski sklad in so sodelovali pri sprejetju odločitev, s katerimi so sredstva iz promocijskega sklada delili na podlagi netransparentnih, subjektivnih in retroaktivnih pravil, saj je Upravni odbor sprejel netransparentna, subjektivna in retroaktivna pravila o delitvi sredstev iz promocijskega sklada glede na to, da so nato navedene le številke in datumi sej ter člani, ki so bili prisotni na sejah, ne da bi bilo navedeno, katere so bile te odločitve, ki jih Agencija ocenjuje kot netransparentna, subjektivna in retroaktivna pravila o delitvi sredstev iz promocijskega sklada, torej na podlagi katerih konkretnih pravil in kako so se delila nadomestila za uporabo avtorskih glasbenih del in zakaj naj bi ta pravila pomenila zlorabo prevladujočega položaja na trgu. Zato tudi višje sodišče ocenjuje, da je pravilna odločitev sodišča prve stopnje, da izvršitveno dejanje tega prekrška niti pod točko b) izreka odločbe prekrškovnega organa ni ustrezno konkretizirano. Pritrditi je pravilnim razlogom sodbe (razlogi iz točke 18 sodbe), da v točki b) odločbe prekrškovnega organa ni navedena vsebina očitanih odločitev in pravil, ki naj bi jih sprejeli in uporabili storilci ter da tudi v izreku odločbe o prekršku citirani sklepi ne vsebujejo kakšnih pravil o delitvi avtorskih nadomestil za uporabo avtorskih glasbenih del. Da v izreku odločbe o prekršku tudi ni ugotovljeno, kdo je dobil sredstva iz promocijskega sklada in ali je bil to sploh avtor imetnik materialne avtorske pravice do javne priobčitve glasbenih neodrskih del, pa izhaja ne le iz pravilnih razlogov sodbe ter izreka odločbe prekrškovnega organa, temveč tudi iz pritožbenih navedb, v katerih pritožnica Agencija neutemeljeno uveljavlja, da bi bilo take zahteve sodišča nemogoče izpolniti.

11Iz pritožbene navedbe, da iz abstraktnega opisa kršitve po 9. členu ZPOmK-1 in 102. členu PDEU nikjer ne izhaja, da bi morale biti vsebovane konkretne pogodbe, dogovori ali pravni posli, ki so bili sklenjeni za pravno osebo pa izhaja, da pritožnica ne razume, da so v materialnem zakonu navedeni znaki prekrška, vendar je kršitev opisana le na abstraktni ravni, medtem ko mora konkretizacijo (na podlagi v postopku ugotovljenih dejstev in dokazov) navesti prekrškovni organ. Take konkretizacije pa obravnavana odločba prekrškovnega organa ne vsebuje, ker ne konkretizira, iz česa izhaja prevladujoč položaj A. in v čem konkretno se je pokazala ta zloraba ter kako so torej dejanja storilcev – odgovornih oseb pravne osebe vplivala na trg in v čem je bila povzročena škoda za določene tržne udeležence ali korist drugih tržnih udeležencev. Pritožba neutemeljeno uveljavlja s tem v zvezi, da je sodišče storilo absolutno bistveno kršitev po 8. točki prvega odstavka 155. člena ZP-1, ker ni bralo obrazložitve v povezavi z izrekom in da se sodišče ni izreklo do navedb prekrškovnega organa, da je potrebno konkretno odločbo prekrškovnega organa brati v povezavi z odločitvijo v upravnem postopku, saj je bilo že pojasnjeno, da sodišče ni vezano na predhodno odločitev v upravnem postopku, kot tudi, da obrazložitev le pojasnjuje izrek, ne more pa ga dopolnjevati ali nadomestiti navedb v izreku.

12V zvezi s pritožbenimi navedbami, da se sodišče ni opredelilo do dejstva, da lahko v skladu s tedaj veljavnim pravom (ZOPOKD) za prekršek odgovarja tudi zgolj pravna oseba tudi, če odgovorna oseba ne odgovarja, pa pritožbeno sodišče pojasnjuje, da so se za odgovornost pravnih in odgovornih oseb smiselno uporabljale določbe Zakona o odgovornosti pravnih oseb za kazniva dejanja (ZOPOKD), ki je v prvem odstavku 5. člena določal, da je pravna oseba odgovorna za kaznivo dejanje tudi, če storilec za storjeno kaznivo dejanje ni kazensko odgovoren, vendar tega ni mogoče tolmačiti na način, kot si to razlaga prekrškovni organ „če niso krive odgovorne osebe, je pa pravna oseba sama po sebi“, temveč je bilo potrebno upoštevati še določbe ZP-1 in pa komentar k ZOPOKD, iz katerega jasno izhaja, da je bila odgovornost pravne osebe praviloma akcesorna, pridružitvena, medtem ko je bila principalna ali samostojna odgovornost podana le v izjemnih situacijah, ki pa bi morale biti tudi opisane v izreku odločbe prekrškovnega organa.

13Zaradi navedenega je pritožbeno sodišče na podlagi tretjega odstavka 163. člena ZP-1 pritožbo prekrškovnega organa zavrnilo kot neutemeljeno in je potrdilo sodbo sodišča prve stopnje.