VSL sklep II Cp 1868/94

Pritožbama se ugodi, izpodbijana sodba se v odločbi o vzgoji, varstvu in preživljanju mladoletnih otrok pravdnih strank (2., 3. in 4. odstavek izreka) razveljavi ter se zadeva v tem obsegu vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.
Odločitev o stroških pritožbenega postopka se pridrži za končno odločbo.

Z izpodbijano sodbo je sodišče prve stopnje razvezalo zakonsko zvezo pravdnih strank, njuna mladoletna otroka dodelilo toženki, tožnika pa zavezalo, da mora za njuno preživljanje prispevati za vsakega po 15.000,00 SIT mesečno od 1.7.1994 dalje.

Zoper odločbo o varstvu, vzgoji in preživljanju mladoletnih otrok se iz vseh razlogov pritožuje tožnik in predlaga razveljavitev.

Zatrjuje, da sodišče ni upoštevalo, da sta oba otroka zelo navezana na kmetijo v K., kjer sta odraščala ter da ju je toženka proti njuni volji iztrgala iz tega okolja. Zaradi službenih obveznosti je toženka zelo malo z njima, sodišče pa bi moralo upoštevati tudi njene dosedanje psihične težave in nenormalno ravnanje. Neutemeljeno je zavrnilo predlog za novega izvedenca pedopsihiatra. Tožnik je namreč prepričan, da bi toženka lahko izkoristila svoje zveze in poznanstva s svojimi poklicnimi kolegi v T. Kar zadeva višino preživnine pa je treba reči, da ni v skladu s tožnikovimi možnostmi. Toženkina plača je bistveno višja. Sodišče ni ugotovilo, ali toženka plačuje za stanovanje in koliko. Navedba, da plačuje od 10.000 do 20.000 tolarjev mesečno, je nerealna in z ničimer dokazana.

Toženka je odgovorila na tožnikovo pritožbo, pri čemer zanika pritožbene trditve in predlaga, naj jo pritožbeno sodišče zavrne in potrdi izpodbijani del sodbe prve stopnje.

Zoper odločbo o preživljanju otrok, kolikor sodišče ni določilo višjih preživnin, se iz vseh razlogov pritožuje toženka in predlaga spremembo, podrejeno pa razveljavitev. Zatrjuje, da bi moralo sodišče dosoditi preživnini od 1.9.1992 dalje, saj že od avgusta 1992 dalje živi z otrokoma sama v T. O tem, zakaj ni dosojena preživnina tudi za obdobje od 1.9.1992 do 1.7.1994, sodba nima razlogov. Sicer pa je sodišče premalo upoštevalo toženčeve preživninske možnosti, zlasti dejstvo, da živi doma ter da zato nima izdatkov s stanovanjem in prehrano. S kmetijo, ki jo sam vodi, pridobiva tudi dohodke. Sodišče je sicer sprejelo toženkine trditve o višini izdatkov s preživljanjem otrok, dosodilo pa je prenizki preživnini. Poudariti velja, da zaradi skrbi in dela z otrokoma nima možnosti za dodaten zaslužek. Tožnik bi glede na svoje materialno stanje vsekakor lahko plačeval višjo preživnino. Na to vpliva tudi dejstvo, da sta otroka dodeljena tožnici ter da je treba upoštevati tudi njeno delo z otrokoma. Pri odmeri preživnine bi moralo sodišče upoštevati vse uskladitve preživnin.

Pritožbi sta utemeljeni iz naslednjih razlogov: Tožnikova pritožba utemeljeno opozarja, da je treba pri odločanju o dodelitvi otroka v varstvo in vzgojo enemu izmed staršev, upoštevati pomen otrokove želje. Zakon o zakonski zvezi in družinskih razmerjih (prečiščeno besedilo - Ur.l. SRS št. 14/89, v nadaljevanju ZZZDR) v 105. čl. določa: "Če starši ne živijo skupaj, se morajo sporazumeti, pri katerem izmed njih bo otrok živel (prvi odst.). Če se starši ne sporazumejo, odloči o tem center za socialno delo, ki upošteva tudi otrokove želje, če jih je otrok sposoben izraziti (drugi odst.)".

Zakonsko normo citiranega drugega odst. 105. čl. ZZZDR je treba razlagati ob upoštevanju določbe prvega odst. 12. čl. Konvencije združenih narodov o otrokovih pravicah iz leta 1989 (v nadaljevanju konvencija, Ur.l. RS št. 35/92, Mednarodne pogodbe št. 9 v zvezi z Ur.l. SFRJ - Mednarodne pogodbe št. 15/90). Obe normi skupaj (zakonska in konvencijska) predstavljata normativno podlago za presojo pomena otrokove želje tudi v tistih zadevah, v katerih je podana sodna pristojnost za odločanje o dodelitvi otroka enemu izmed staršev v varstvo in vzgojo - t.j. v razveznih pravdah (prvi odst. 178. čl. ZZZDR) in v pravdah po tožbi za spremembo odločitve o dodelitvi otroka v vzgojo in varstvo (imenovanih tudi predodelitvene pravde, četrti odst. 78. čl. ZZZDR). Pri razlagi skope zakonske formulacije, da pristojni organ "upošteva tudi otrokove želje, če jih je otrok sposoben izraziti" je treba vzeti kot izhodišče, da je otrok subjekt pravice soodločati o tem, v družini (točneje: v nepopolni ali dopolnjeni družini) katerega izmed svojih staršev bo živel, potem ko starši ne živijo več skupaj in zato ne more več biti v popolni družini izpolnjena optimalna možnost, ki jo konvencija v 6. alinei svoje preambule jemlje za temelj v njej izraženega mednarodnega konsenza: "otrok mora za poln in skladen razvoj svoje osebnosti odraščati v družinskem okolju, v vzdušju sreče, ljubezni in razumevanja". Ne more biti dvoma, da ta del preambule konvencije nima v mislih le t.i. naravne popolne družine, temveč računa tudi z vsemi drugimi oblikami družinske skupnosti, tako tudi z nepopolno družino in dopolnjeno družino enega izmed staršev.

Določbe drugega odst. 105. čl. ZZZDR ni mogoče razlagati tako, da je otrokova želja relevantna le, če taka, kakršno naj bi po presoji pristojnega organa (v pravdi sodišča) narekovale druge ugotovljene, objektivno ocenljive okoliščine. Omenjena določba ZZZDR ne opravičuje tako ozke razlage, saj govori, da se upošteva tudi otrokove želje - torej te želje poleg drugih okoliščin - in to le pod pogojem, da je otrok želje sposoben izraziti, ne pa tudi pod kakšnim dodatnim pogojem glede vsebine teh želja. Še manj je mogoče zagovarjati tako razlago, če se upošteva določba prvega odst. 12. čl. konvencije, ki pravi: "Države podpisnice jamčijo otroku, ki je sposoben izoblikovati lastna mnenja, pravico prostega izražanja le-teh v vseh zadevah v zvezi z otrokom, o tehtnosti izraženih mnenj pa se presoja v skladu z otrokovo starostjo in zrelostjo." Presoja tehtnosti otrokovega mnenja v kontekstu drugih okoliščin, ki vplivajo na odločitev po drugem odst. 105. čl. ali prvem odst. 78. čl. in tudi četrtem odst. 78. čl. ZZZDR, torej ne more biti odvisna od presoje, kakšno naj bi bilo optimalno (s stališča objektivno ocenjenih otrokovih interesov optimalno) otrokovo mnenje glede na te druge okoliščine.

Pri presoji pomena otrokove želje ni mogoče prezreti splošnega vidika človekove želje glede uravnavanja lastne prihodnosti. Tudi želje odraslega (v smislu prvega čl. konvencije: polnoletnega) človeka glede lastne prihodnosti so lahko objektivno povsem v skladu z njegovimi objektivno presojanimi interesi - ali pa niso. Človek je bitje, ki z voljo soodloča o svojem prihodnjem življenju, predvsem pa ima glede tega določene želje - omejeno na kontekst obravnavane razlage zakonske norme, zlasti tudi želje glede tega, kje in s kom želi živeti. Pravico do izražanja teh želja in do tega, da se upošteva tudi njegova volja glede uravnavanja lastne prihodnosti, priznava v obravnavanih situacijah otroku tako ZZZDR (drugi odst. 105. čl.) kakor konvencija (prvi odst. 12. čl.). Te otrokove želje in njegova volja zato ne smejo biti upoštevne samo tedaj, ko so po objektivni presoji pristojnega organa povsem v skladu z otrokovimi interesi, kot jih glede na ugotovljene okoliščine ocenjuje ta organ.

Kar zadeva konvencijo ni odveč še opozorilo, da v primerjavi z ZZZDR, ki za obravnavano vrsto zadev ne nalaga sodišču, da mora pridobiti otrokovo mnenje oz. ugotoviti njegovo željo, citirana določba 12. čl. konvencije tako obveznost pristojnim organom nalaga, saj v drugem odst. določa, da naj zaradi uresničitve namena, določenega v (že prej citiranem) prvem odst., "ima otrok še posebej možnost zaslišanja v kateremkoli sodnem ali upravnem postopku v zvezi z otrokom, bodisi neposredno, bodisi preko zastopnika ali ustreznega organa, na način, ki je v skladu s procesnimi pravili nacionalnega prava". S tem tako na materialnem (prvi odst.) kakor na procesnem nivoju (drugi odst.) daje otrokovi želji posebno pomembno mesto v obravnavanih sodnih sporih, kadarkoli je otrok sposoben izraziti svoje mnenje oz. željo.

Ker torej sodišče prve stopnje ni ugotavljalo želja otrok, v družini katerega od staršev želita živeti, pritožbeno sodišče opravičeno dvomi v popolnost ugotovitve dejanskega stanja. Zato je tožnikovi pritožbi ugodilo, sodbo v odločbi o varstvu, vzgoji in preživljanju otrok razveljavilo in zadevo v tem obsegu vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje (drugi odst. 370. čl. Zakona o pravdnem postopku - v nadaljevanju ZPP). Ker je odločba o preživnini odvisna od tega, kateremu od staršev bosta dodeljena v vzgojo in varstvo mladoletna otroka, je bilo treba zadevo vrniti v tisto procesno stanje, v katerem je bila pred odločanjem o dodelitvi otrok v vzgojo in varstvu. Zato je pritožbeno sodišče ugodilo tudi toženkini pritožbi in razveljavilo zavrnilni del odločbe o preživnini.

V dopolnjenem postopku bo moralo torej sodišče prve stopnje ugotoviti želje otrok, pri katerem od staršev želita živeti. Pri tem ne bo (toliko) pomembno, ali so objektivno ocenjene predvidljive posledice uresničitve želja otrok v skladu z njunimi interesi, kot vprašanje, kolikšno težo je treba pripisati željam otroka. Ta bo odvisna od sposobnosti otroka izoblikovati lastno mnenje o tem, pri katerem od staršev želi živeti. Pri tem pa bržkone ne bo mogoče mimo dejstva, da sta otroka starejša od 11 let in na začetku tistega življenjska obdobja, ko otrok začne pripisovati lastni volji odločilen pomen.

Kar zadeva višino preživnine, pa bo moralo sodišče prve stopnje upoštevati, da so prvo izhodišče za določitev preživnine ob razvezi zakonske zveze otrokove potrebe (79. čl. ZZZDR). Te je treba izraziti v denarju, saj je le tako mogoče določiti primerno preživnino.

Sodišče prve stopnje bo zato moralo za vsakega od otrok ugotoviti denarni znesek, ki je mesečno potreben za njegovo preživljanje. Tako bo treba tiste izdatke, katerih narava to omogoča, natančno ugotoviti (npr. v konkretnem primeru morebitni mesečni stroški za učenje angleščine in morebitni stroški za športne aktivnosti), tiste stroške, za katere ne prihajajo v poštev eksaktne metode, pa bo treba ugotoviti na podlagi splošno znanih dejstev ob uporabi pooblastila iz 223. čl. ZPP.

Izrek o stroških pritožbenega postopka temelji na tretjem in četrtem odst. 166. čl. ZPP.