VSK sklep I Cp 98/2016

Pritožbi se ugodi in se izpodbijani sklep razveljavi ter zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo odločanje.

Odločitev o stroških pritožbenega postopka se pridrži za končno odločbo.

Z izpodbijanim sklepom je sodišče prve stopnje zavrnilo tožnikov predlog za izdajo začasne odredbe, s katerim je zahteval, da sodišče dopusti stike med njim in drugo toženko mladoletno A.L. in sicer dvakrat tedensko v obsegu največ dve uri skupaj, v torek in soboto od 16.30 ure do 18.30 ure na domu tožnika, kamor naj jo na stik pripelje prva toženka, to je dekličina mati in jo tam po koncu stika tudi prevzame.

V pritožbi tožnik izpostavlja 411. člen Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju: ZPP) in dolžnost sodišča, da že po uradni dolžnosti poskrbi za varstvo otrokovih koristi. Meni, da so v konkretnem primeru podane okoliščine, ki utemeljujejo izdajo začasne odredbe še pred meritorno odločitvijo. Pri ugotavljanju, ali nastaja drugi toženki kakšna resna škoda, ali trpi nasilje ter ali bi bile z izdajo predlagane odredbe bolje zavarovane njene koristi, je sodišče prišlo do povsem napačnega zaključka, da koristi druge toženke niso do te meje ogrožene, da bi bilo potrebno nujno takojšnje ukrepanje in stike urediti z izdajo začasne odredbe. Tožnik je z izvedenskim mnenjem izkazal, da je dejanski (biološki) oče druge toženke. Ustava RS v 53. členu varuje družino in materinstvo kot tudi očetovstvo. V 54. členu pa je določeno, da imata oba starša ustavno in zakonsko pravico in dolžnost vzdrževati, izobraževati in vzgajati svoje otroke. Ta pravica gre torej obema staršema, vse od otrokovega rojstva in ne morda, ko je otrok star več kot pet mesecev itd. V konkretnem primeru ni zakonskih razlogov, ki bi narekovali začasen odvzem ali omejitev pravice in dolžnosti očeta do stikov z drugo toženko. To pravico je sodišče z izpodbijanim sklepom drugi toženki in tožniku nezakonito odvzelo. Prvo in glavno vodilo je pri oceni potrebnosti začasne odredbe zavarovanje koristi mladoletnega otroka in korist druge toženke je v tem, da ima od rojstva dalje stike tudi s svojim dejanskim, biološkim očetom. Ta pravica je prepletena s pravico tožnika do stikov z drugo toženko. Pritožnik nato izpostavlja, da ga prva toženka o rojstvu ni niti obvestila, niti omogočila, da bi videl svojo prvorojenko, niti mu omogočila stikov z njo. S tem je samovoljno kratila zlasti pravico druge toženke do stikov s tožnikom kot dejanskim očetom. Te pravice ni moč omejiti ali začasno odvzeti zgolj zaradi starosti otroka. Tak zaključek je brez pravne, strokovne in dejanske podpore. Te pravice tudi ni mogoče negirati zgolj zato, ker še ni s pravnomočno sodbo ugotovljeno, da je dejanski oče druge toženke tožnik. Pritožnik se sklicuje še na pravico otroka, da izve za svoj izvor in s tem za biološkega očeta. Meni, da bi že dejstvo, da je prva toženka povsem samovoljno odrekla otroku pravico do stikov z dejanskim očetom in da se o tem sploh ni pripravljena pogovarjati, ne s tožnikom neposredno, niti preko pristojnega CSD (o čemer je v spis predložil dokaze), narekovalo drugačno odločitev, sploh glede na to, da tudi tožnik lahko otroku nudi ne le ustrezne bivanjske razmere in dom, pač pa tudi čustveno in finančno podporo. Sodišče bi lahko po uradni dolžnosti ali na podlagi dokaznega predloga tožnika v postopek pritegnilo izvedenca ustrezne stroke, ki bi lahko podal mnenje o tem, ali bi bili stiki že v tej fazi drugi toženki v korist in če da, v kakšnem obsegu. Zakaj tako ni ravnalo, ni pojasnilo in ni jasno, zakaj bo šele v nadaljevanju pridobilo ustrezno izvedensko mnenje. Četudi so tovrstni postopki po naravi hitri, kot to navaja sodišče, bo do pravnomočne odločitve v tej zadevi poteklo še najmanj nekaj mesecev, če ne celo leto ali več. S tem, ko druga toženka že od rojstva nima stikov z dejanskim očetom in ko ni znano, kdaj bodo sploh vzpostavljeni, nedvomno drugi toženki grozi nastanek nepopravljive škode. Splošno znano je, da neizvrševanje stikov lahko privede do odtujitve med otrokom in staršem in da je ponovna vzpostavitev lahko za otroka psihično obremenjujoča, kar gotovo ni v korist otroka. Dlje časa trajajoče neizvrševanje stikov lahko pripelje celo do popolnega odklanjanja starša, s katerim otrok nima stikov in do take odtujitve, da otrokove koristi narekujejo celo neizvajanje stikov. To predstavlja nepopravljivo škodo za otroka. S kratenjem stikov se v konkretnem primeru nenazadnje drugi toženki onemogoča istočasno privajanje na bivanjsko okolje pri očetu, na njegovo sorodstvo in torej posledično do stikov z drugimi osebami, s katerimi je otrok družinsko povezan. Poznejše privajanje bo za drugo toženko prav gotovo bolj obremenjujoče in bo nanjo lahko negativno vplivalo. S stiki se zagotavljajo otrokove koristi, zlasti to, da otrok vzpostavi čustveno povezanost z obema staršema in slednjo v nadaljevanju tudi ohrani in ni razloga, da bi bila petmesečnemu otroku ta pravica kratena.

Prva toženka je odgovorila na pritožbo. Uvodoma soglaša z izpodbijano odločitvijo in izpostavlja restriktivno razlago pogojev za izdajo regulacijske začasne odredbe. Meni, da je tožnik začasno odredbo predlagal prvenstveno zaradi zaščite lastnih interesov in pravic in šele zatem zaradi zaščite interesov in pravic druge toženke. Navajal je, da je v hudi duševni stiski, ker ne vidi hčerke. Tudi v pritožbi izpostavlja svoje ustavne in zakonske pravice do stikov. Ustavna pravica tožnika kot starša in očeta do stikov z otrokom ne more biti kršena do pravnomočne ugotovitve, ali tožnik sploh je biološki oče druge toženke oziroma kdo to je. V času odločanja še vedno velja za očeta tretji toženec, ki je mož prve toženke. Torej bi bile v primeru izdaje začasne odredbe lahko kršene kvečjemu starševske in očetovske pravice tretjega toženca. Druga toženka, dne 31.7.2015 rojena A.L. ni v ničemer ogrožena in ji ne more nastati nepopravljiva škoda, ker trenutno nima stikov s tožnikom, ki zatrjuje očetovstvo. Druga toženka živi s prvo toženko in tretjim tožencem v varnem in toplem okolju, glavno oporo in pomoč dobi pri materi, od katere je še povsem odvisna. Pri mami se doji najmanj na dve uri, z njo je praktično v nenehnem telesnem stiku in če bi ta stik izgubila, bi bila ogrožena in bi ji nastala nepopravljiva škoda. Druga toženka je negovana, varno sprejeta, ljubljena, kar je v tem obdobju zanjo najpomembnejše in kar ji vse nesebično zagotavlja prva toženka. Če bi morala na podlagi začasne odredbe dvakrat tedensko k tožniku za dve uri v tuje okolje, bi to povsem porušilo sedanji red, spokojnost in občutek varnosti ter zanesljivosti prve toženke. Stiki bi nedvomno povzročili hud čustven pretres, zaskrbljenost in strah matere za mladoletno A.L., kar bi lahko zelo verjetno povzročilo tudi nezmožnost dojenja, ki je za otroka še kako pomembno, to pa bi lahko nanj negativno vplivalo in mu povzročilo nepopravljive ali zelo težko popravljive posledice. Glede na to, da je glavno vodilo zavarovanje koristi otroka, je po mnenju prve toženke nedopustno odrediti stike me tožnikom in drugo toženko, preden se ugotovi, kdo je njen oče.

Pritožba je utemeljena.

Tožnik je predlog za izdajo začasno odredbo v tej zadevi vložil dne 23.9.2015, hkrati s tožbo zaradi izpodbijanja očetovstva tretjega toženca (ki je v matičnem registru rojstev vpisan kot oče dne 31.7.2015 rojene druge toženke A.L.) in zaradi ugotovitve, da je sam dekličin biološki oče. S sklicevanjem na slednje tako v tožbi kot v predlogu za začasno odredbo zahteva tudi ureditev stikov med njim in drugo toženko. Tožnik je predlog za izdajo začasne odredbe utemeljeval z navedbami, da je deklica rojena v času trajanja zakonske zveze prve tožnice in tretjega toženca in je zato skladno s 86. členom Zakona o zakonski zvezi in družinskih razmerjih (v nadaljevanju: ZZZDR) v matičnem registru rojstev kot njen oče vpisan tretji toženec. Pri tem pa po navedbah tožnika iz priložene DNK analize Inštituta za DNK analize v Ljubljani z dne 28.8.2015 (1) jasno izhaja, da je mogoče z več kot 99,9 % verjetnostjo ugotoviti, da je dekličin biološki oče tožnik, ki pa je od rojstva še ni videl in se o tem ter o stikih s prvo toženko zaradi njene pasivnosti (niti s pomočjo pristojnega CSD) ni mogel dogovoriti. Vsled navedenega je po njegovih navedbah onemogočena vzpostavitev ustreznega starševskega odnosa in s tem pristnih vezi med njim in deklico, s podaljševanjem takega stanja pa jih bo kasneje bistveno težje vzpostaviti, zaradi česar bo deklici lahko na področju osebnostnega in emocionalnega razvoja nastala tudi nepopravljiva škoda. Iz spisovnih podatkov izhaja, da je tožnik v tej zvezi med drugim opozarjal na vzpostavitev in ohranitev čustvene navezanosti, povezanosti in medsebojne pripadnosti.

Sodišče prve stopnje je po prejemu tožbe in predloga za začasno odredbo najprej poskrbelo, da je bila deklici skladno z 213. členom ZZZDR postavljena skrbnica za poseben primer, nato pa dne 6.1.2016 izdalo izpodbijani sklep. Pravilno je sicer v sklepu izpostavljeno načelno izhodišče, da je izdaja začasne odredbe omejena na izjemne situacije, ko bi brez začasne odredbe lahko nastala nepopravljiva oziroma nesorazmerno težko popravljiva škoda, ali bi lahko prišlo do nasilja. Pritožnik pa utemeljeno graja razloge, s katerimi je sodišče prve stopnje utemeljilo zaključek, da v tej zadevi takšna izjemna situacija ni podana.

Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da deklica tožnika še ni videla, da od rojstva živi pri prvi toženki, ki ji v prvih mesecih življenja predstavlja glavno oporo, pomoč in varnost. Kot je nato navedlo, pa glede na dekličino starost, ko se dejansko še ne zaveda in ne loči, v kakšnem odnosu do nje so osebe okrog nje, ni mogoče govoriti o kakršnikoli nepopravljivi škodi zaradi neizvrševanja stikov z domnevnim biološkim očetom, saj očetovstvo tožnika še ni izkazano. Zadnja ugotovitev sicer ni natančneje obrazložena. V kolikor je sodišče dalo odločilno težo zgolj dejstvu, da pravno formalno tožnik (še) nima statusa očeta, pritožbeno sodišče pripominja, da bi to utegnilo zadoščati kvečjemu v primeru, če tožnik očetovstva v predlogu za začasno odredbo ne bi izkazoval z zadostno stopnjo verjetnosti. V zvezi s tem pa je sodišče prve stopnje zanemarilo, da tožnik zatrjevani status biološkega očeta dokazno podpira z izvedenskim mnenjem Inštituta za DNK analize v Ljubljani z dne 28. 8. 2015, da je mogoče z več kot 99,9 % verjetnostjo ugotoviti, da je tožnik dekličin biološki oče (priloga A3 spisa). Izvedenskega mnenja tudi prva toženka v odgovoru na pritožbo ne problematizira. V primeru obstoja tovrstnega objektivnega dokaza, ki s tako mero zanesljivosti izkazuje ključno trditev v tej pravdi, pri ugotavljanju ogroženosti koristi otroka po oceni pritožbenega sodišča ni mogoče izhajati zgolj iz formalno pravnega statusa očetovstva (po zakonski domnevi iz 86. člena ZZZDR) oziroma iz dejstva, da o tem spornem vprašanju še ni odločeno (2). Tudi ostali razlogi ne predstavljajo ustreznega odgovora na trditve, da bo deklici s podaljševanjem sedanjega stanja lahko nastala tudi nepopravljiva škoda. Okoliščina, da deklica živi pri materi, ki ji v prvih mesecih življenja nudi glavno oporo, pomoč in varnost, ni pomembna za presojo grozeče škode z vidika vzpostavitve in ohranitve vezi med deklico in tožnikom, ki se sklicuje na status biološkega očeta. Prav tako ni odločilno, če glede na svojo starost deklica še ne loči, v kakšnem odnosu do nje so osebe okrog nje. Tako se izkaže, da izpodbijani sklep ne vsebuje tehtnih argumentov o odločilnih dejstvih, ki bi utemeljevali izpodbijano odločitev.

Zato je pritožbeno sodišče ugodilo pritožbi in razveljavilo izpodbijani sklep ter vrnilo zadevo sodišču prve stopnje v novo odločanje (3. točka 365. člena ZPP v zvezi s 15. in 239. členom ZIZ). V novem postopku bo moralo sodišče prve stopnje upoštevati zgoraj navedene razloge in pred novim odločanjem celovito pretehtati relevantne navedbe tožnika v povezavi z dokazi, s katerimi navedbe dokazno podpira (pritožba nanje utemeljeno opozarja). Opozoriti velja še, da je v tovrstnih sporih zaradi občutljivosti spornih vprašanj in varovanja koristi otroka poudarjeno načelo oficialnosti in preiskovalno načelo.

Odločitev o stroških pritožbenega postopka se pridrži za končno odločbo (tretji odstavek 165. člena ZPP v zvezi s 15. in 239. členom ZIZ).

------------------------------------------------

op. št. 1: Po podatkih spisa izdelano ob soglasju prve toženke še med nosečnostjo.

op. št. 2: Primerjaj: sodbi ESČP v zadevah Schneider proti Nemčiji, št. 17080/07, 15. 9. 2011 in Anayo proti Nemčiji, št. 20578/07, 21. 12. 2010.