UPRS sodba I U 1824/2015

I. Tožbi se ugodi, sklep Javne agencije RS za varstvo konkurence št. 306-43/2012-51 z dne 25. 10. 2013 se odpravi in se zadeva vrne istemu organu v nov postopek.
II. Tožena stranka je dolžna povrniti tožeči stranki stroške postopka v višini 7.606,70 EUR v 15 dneh od vročitve, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

1Toženka je z izpodbijanim sklepom tožniku naložila v plačilo denarno kazen v višini 964.648,64 EUR, ker je dne 17. 7. 2013 in 18. 7. 2013 oviral pooblaščene osebe toženke pri izvajanju pooblastil iz drugega odstavka 29. člena Zakona o preprečevanju omejevanja konkurence ZPOmK-1, ki jo mora plačati v enem mesecu od prejema tega sklepa. Iz obrazložitve izhaja, da je toženka 17. 7. 2013 proti tožniku uvedla postopek ugotavljanja kršitve 9. člena ZPOmK-1 in 102. člena PDEU. Na podlagi sklepa o uvedbi postopka je bil istega dne izdan sklep o preiskavi pri tožniku in v njegovih odvisnih podjetjih. Namen preiskave toženke v poslovnih prostorih tožnika je bil najti dokumente in druge dokaze, ki neposredno ali posredno kažejo na obstoj kršitve 9. člena ZPOmK-1 ter ugotoviti časovne okvire in obseg očitane kršitve. Toženka ugotavlja, da so morale pooblaščene osebe čakati na podpis vročilnic za vročitev sklepa o uvedbi postopka in sklepa o preiskavi 54 minut in na pregled pisarne člana uprave več kot 3 ure, kar konstituira kršitev 31. člena ZPOmK-1. Pooblaščene osebe so vstopile v poslovne prostore tožnika 17. 7. 2013 ob 9.00 uri, železno omaro pa so zapečatile šele 18. 7. 2013 ob 11.20 uri, kar pomeni, da vsebina navedene omare ni bila ustrezno zavarovana več kot 26 ur. Vmes so pooblaščene osebe zapustile poslovne prostore tožnika, in sicer ob 19.28 uri dne 17. 7. 2013 do 9.41 ure dne 18. 7. 2013. Pooblaščenim osebam toženke tako več kot 26 ur od vstopa v poslovne prostore ni bil omogočen dostop do železne omare, za katero je bilo ob pregledu ugotovljeno, da je vsebovala originalne pogodbe s pripadajočo dokumentacijo. Izpostavlja, da sodelovalna dolžnost tožnika vključuje obligacijo podjetja, da aktivno sodeluje s pooblaščenimi osebami, kar zajema tudi zagotovitev dostopa do poslovnih prostorov podjetja. Ker je tožnik onemogočal dostop pooblaščenim osebam do delov poslovnih prostorov in je tudi zamolčal lokacije relevantne dokumentacije, to konstituira kršitev oviranja preiskave. V zvezi z naloženo višino denarne kazni se sklicuje na podatke Agencije za javnopravne evidence in storitve (AJPES), po katerih so znašali čisti prihodki od prodaje, ki jih je podjetje ustvarilo v predhodnem poslovnem letu s prodajo proizvodov in opravljanjem storitev iz rednega poslovanja, 482.324.315,00 EUR. Odločila je, da je primerna denarna kazen za oviranje preiskave 17. 7. in 18. 7. 2013 v podjetju A. 964.648,64 EUR, kar predstavlja 0,20 % letnega prometa tožnika v predhodnem poslovnem letu oziroma 20 % najvišje možne denarne kazni, ki bi jo toženka lahko naložila tožniku v skladu z 31. členom ZPOmK-1.

2Tožnik v tožbi navaja, da mu toženka pred izdajo izpodbijanega sklepa ni dala možnosti, da se izjavi o vseh dejstvih in okoliščinah, ki so pomembne za izdajo sklepa. S tem je po njegovem prepričanju grobo posegla v ustavno zagotovljeno pravico tožnika do enakega varstva pravic po 22. členu Ustave RS, kršila načelo zaslišanja stranke iz 9. člena Zakona o splošnem upravnem postopku ZUP in načelo kontradiktornosti iz 19. člena ZPOmK-1. Navaja tudi, da izpodbijani sklep ne vsebuje natančne opredelitve, katera pooblastila iz drugega odstavka 29. člena ZPOmK-1 naj bi bila s strani tožnika kršena. Izpostavlja pa tudi, da toženka pri vročanju sklepa o uvedbi postopka in sklepa o preiskavi z dne 17. 7. 2013 ni ravnala v skladu s pravili postopka, kar je vplivalo na zakonitost in pravilnost preiskovalnih dejanj pooblaščenih oseb toženke, izvedenih na podlagi sklepa o preiskavi. Navedena sklepa je toženka namreč vročila zakonitemu zastopniku tožnika mag. A.A. Ker pa je tožnik že v preiskovalnem postopku, ki je tekel pred toženko pred izdajo spornih sklepov, imel pooblaščenca - Odvetniško pisarno B. d.o.o., bi mu od trenutka priglasitve pooblastila za zastopanje morala toženka vsa uradna pisanja v upravni zadevi 306-43/2012 vročati v skladu z določbo 88. člena ZUP preko pooblaščenca v njegovi odvetniški pisarni. Ker torej sklep o preiskavi tožniku ni bil pravilno vročen, se preiskava pred tem ni začela, zato jo je bilo tudi nemogoče ovirati. Dalje navaja, da pooblaščenim osebam toženke ni bil preprečen vstop v poslovne prostore tožnika. Dovoljen jim je namreč bil vstop v poslovne prostore in takojšen nadzor nad vsem dogajanjem v stavbi. Pooblaščene osebe toženke so namreč zasedle stopnišče, hodnik v 1. nadstropju pred tajništvom predsednika in člana uprave tožnika in malo konferenčno sobo, kar jim je omogočalo učinkovit nadzor že pred uvedbo postopka in začetkom preiskave. Meni pa tudi, da bi pooblaščene osebe toženke vročitev lahko štele za opravljeno zaradi neutemeljene odklonitve po 95. členu ZUP in bi lahko začele opravljati preiskavo tudi brez prisotnosti odvetnika. Zato meni, da stališče člana uprave po odložitvi sprejema vročitve do prihoda odvetnika ne more predstavljati dejanja, ki ovira preiskavo toženke. Toženka je tako očitno po lastni presoji ugodila zahtevi mag. A.A. za odlog začetka preiskave do prihoda odvetnika. Nekaj minutni zamik s podpisom vročilnic po prihodu odvetnika pa tudi ne more predstavljati oviranja preiskave, saj glede na obsežno in strokovno zahtevno besedilo sklepa o uvedbi postopka in sklepa o preiskavi le-ta več kot očitno predstavlja razumen čas za seznanitev odvetnika z vsebino navedenih uradnih pisanj. Po prepričanju tožnika tudi ni mogoče kot nerazumnega kvalificirati časa čakanja na odvetnika, ki je v prostore tožnika prišel največ 40 minut po tem, ko so prostore zasedle pooblaščene osebe toženke. Drugačno sklepanje v izpodbijanem sklepu je tudi v primerjavi z ureditvijo preiskave v kazenskem postopku, kjer se na prihod odvetnika čaka do 2 uri, odraz napačnega razumevanja materialnega prava. V nadaljevanju tožbe tožnik navaja, da dejansko stanje v izpodbijanem sklepu ni pravilno in popolno ugotovljeno. Glede dejstev o odložitvi pregleda pisarne mag. A.A. navaja, da je toženka sama odredila pregled njegove pisarne po prihodu odvetnika B.B. Zato čakanje s pregledom te pisarne do prihoda navedenega odvetnika ne more predstavljati oviranja preiskave v smislu določb ZPOmK-1. Predlaga zaslišanje prič mag. A.A., C.C., D.D. in odvetnika E.E. S tem v zvezi tudi izpostavlja, da je toženka zapečatila pisarno mag. A.A. in na ta način zavarovala dokaze. Tožnik pa je tudi prepričan, da v preiskavi ni opustil oziroma kršil sodelovalne dolžnosti. Poudarja, da ni imel nobenega interesa za prikrivanje dokazov, ki so se nahajali v železni omari, saj je toženka s temi dokazi že razpolagala. Na njeno zahtevo ji je namreč posredoval vse relevantne listine. Drugopisi originalnih pogodb in aneksov se nahajajo v delovni mapi kupca. Te mape se nahajajo pri zaposlenih osebah v službi trženja, bodisi pri referentih, bodisi pri skrbnikih kupcev - posameznih samostojnih komercialistih. V teh mapah se nahaja tudi originalna korespondenca s kupcem. V železni omari se zaradi varnostnih razlogov hranijo le originali pogodb s kupci ter spremembe in dopolnitve teh listin. Zatrjuje, da se v železni omari niso nahajali nobeni dokumenti, ki ne bi bili v drugopisu vključeni v delovne mape. Izpostavlja tudi, da pooblaščenci toženke niso nikdar zahtevali predložitve originalnih listin (niti v pisni zahtevi, niti v preiskavi). Sicer pa so pooblaščenci toženke že prvi dan preiskave zasegli tudi listine, na katerih je bilo zabeleženo dejstvo hranjenja originalov v železni omari. Tako so lahko že s prima vista pregledom listin ugotovili, da ne gre za njihove originalne izvode. Če bi bil interes preiskave v tem, da se zasežejo originali listin, bi pooblaščene osebe toženke morale takoj po pregledu prve spisne mape postaviti vprašanje hranjenja originalov listin. Kot neresnične označuje ugotovitve v 29., 30., 36. in 37. točki obrazložitve izpodbijanega sklepa, v skladu s katerimi naj bi bile osebe, zaposlene pri tožniku, vprašane, kjer oziroma v katerih prostorih se nahaja dokumentacija, ki je predmet preiskave, kar pa ni resnično. Vodja preiskave ob določitvi lokacij pisarn oseb, zaposlenih pri tožniku, nobeni izmed oseb, ki so bile prisotne na preiskavi, ni zastavil vprašanja glede originalnih dokumentov ali lokacije arhiva. Takšnega vprašanja zaposlenim osebam tožnika ni postavila tudi nobena druga pooblaščena oseba toženke. To dejstvo bodo lahko potrdile predlagane priče, ki so bile prisotne na preiskavi. Tako izpodbijani sklep vsebuje napačen zaključek, da naj bi tožnik zamolčal obstoj in lokacijo arhiva (železne omare). Izpostavlja pa tudi, da se je v času trajanja preiskave preurejal arhiv. Zato se arhivsko gradivo v času preiskave ni hranilo organizirano v enem prostoru, na kar je bila toženka izrecno opozorjena. Neresnične in neutemeljene pa so tudi ugotovitve, da naj bi odvetnik E.E. poskušal s svojimi ravnanji in izjavami pooblaščene osebe toženke odvrniti od iskanja železne omare. Pri tem se sklicuje na pisno izjavo odvetnika E.E., to pa bodo lahko potrdile tudi predlagane priče. Odvetnik E.E. se je po seznanitvi z lokacijo železne omare res odpravil v 3. nadstropje z namenom preveriti lokacijo omar, vendar jih dejansko ni našel niti prepoznal, zato se je želel vrniti nazaj in preveriti informacijo. Poudarja, da 3. nadstropje dejansko ni nadstropje kot ostala nadstropja v poslovni stavbi, temveč le podest stopnišča, iz katerega je dostop na podstrešje. Kasneje je odvetnik E.E. ugotovil, da se železna omara nahaja za manjšim zidom na podestu stopnišča, zato na prvi pogled ni bila vidna. Na stopnišču v 2. nadstropju je srečal člana uprave mag. A.A., C.C. in tajnico, ki so bili v spremstvu dveh pooblaščenih oseb toženke. Pridružil se jim je na poti navzgor in hkrati člana uprave ponovno vprašal, če se omare res nahajajo v 3. nadstropju, ker naj jih tam sam ne bi našel. S tem v zvezi poleg že prej predlaganih prič predlaga tudi zaslišanje odvetnika B.B., odvetnika F.F. ter pooblaščenca toženke G.G. in tajnice v oddelku trženja tožnika H.H. Tožnik je tudi prepričan, da je toženka zmotno uporabila materialno pravo glede obsega sodelovalne dolžnosti tožnika v konkurenčno pravni preiskavi. S tem v zvezi navaja, da je sodelovalna dolžnost podjetja v konkurenčno pravni preiskavi določena z vsebino pooblastil toženke iz drugega odstavka 29. člena ZPOmK-1. Meni pa tudi, da do kršitve sodelovalne dolžnosti v preiskavi ni moglo priti zaradi presplošne opredelitve dokumentacije, ki naj bi predstavljala predmet preiskave. V zvezi z višino izrečene denarne kazni tožnik v tožbi navaja, da je le-ta pretirana in nesorazmerna. Prepričan je, da zakonsko določen okvir višine denarne kazni do odstotka letnega prometa podjetja ni jasen in nedvoumen, kar pomeni, da ni skladen z načelom pravne varnosti. Subjekti na podlagi te določbe namreč ne morejo jasno razbrati svojega pravnega položaja, zaradi izjemno širokega polja diskrecije pa obstaja tudi nevarnost neenake obravnave. V skladu z ustaljeno ustavnosodno prakso je eno temeljnih načel pravne države, da morajo biti zakonske norme jasne, razumljive in nedvoumne. V izpodbijanem sklepu pa je toženka šele sama postavila določena merila, ki naj bi jih uporabila in s katerimi je tožnika seznanila šele ob naložitvi denarne kazni. Pa tudi sicer je tožnik prepričan, da je toženka tudi lastna merila za določanje višine kazni napačno uporabila, saj ni utemeljila, kako je na njihovi podlagi prišla do končne višine denarne kazni. V tem delu se izpodbijanega sklepa ne da preizkusiti. Napačno pa je uporabila tudi podatke o letnem prometu tožnika, saj je uporabila podatke za skupino A. (482.324.315,00 EUR) in ne za tožnika (458.162.194,00 EUR), kot je razvidno iz letnega poročila za leto 2012. Tako sodišču predlaga, da po opravljeni glavni obravnavi tožbi ugodi, izpodbijani sklep odpravi, toženki pa naloži povrnitev njegovih stroškov postopka z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

3Toženka v odgovoru na tožbo odgovarja na tožbene navedbe. Sodišču predlaga, da tožbo kot neutemeljeno zavrne.

4Sodišče je o tožbi že odločalo in jo s sodbo I U 1851/2013 z dne 11. 6. 2014 zavrnilo ter se v odločitvi strinjalo z obrazložitvijo sklepa in razlogi. Vrhovno sodišče RS je na podlagi revizije, ki jo je vložil tožnik, s sklepom X Ips 326/2014 z dne 25. 11. 2015, reviziji ugodilo in sodbo Upravnega sodišča I U 1851/2013 z dne 11. 6. 2014 razveljavilo in zadevo vrnilo Upravnemu sodišču v novo sojenje. Odločitev o stroških postopka je pridržalo za končno odločbo. V obrazložitvi je navedlo, da je toženka v upravnem postopku bistveno kršila določbe postopka, Upravno sodišče pa je v izpodbijani sodbi napačno presodilo, da zatrjevana kršitev tretjega odstavka 27. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1) ni podana. S tem je tudi Upravno sodišče zgrešilo bistveno kršitev določb postopka v upravnem sporu iz drugega odstavka 75. člena v zvezi s 1. točko prvega odstavka 85. člena ZUS-1, ki je po mnenju revizijskega sodišča lahko vplivala na pravilnost in zakonitost izpodbijane sodbe.

5Tožba je utemeljena.

6V obravnavani zadevi je sporno, ali je toženka tožniku zaradi oviranja pooblaščenih oseb toženke pri izvajanju pooblastil iz drugega odstavka 29. člena ZPOmK-1 utemeljeno naložila denarno kazen v višini 964.648,64 EUR.

7Po določbi drugega odstavka 29. člena ZPOmK-1 lahko pooblaščene osebe toženke: - vstopijo in pregledajo prostore, zemljišča in prevozna sredstva na sedežu podjetij in na drugem kraju, na katerem podjetje samo ali drugo podjetje po njegovem pooblastilu opravlja dejavnosti in posle, iz katerih izhaja verjetnost kršitve določb tega zakona ali 81. ali 82. člena Pogodbe o EU; - pregledujejo poslovne knjige, pogodbe, listine, poslovno korespondenco, poslovne evidence in druge podatke, ki so v zvezi s poslovanjem podjetja, ne glede na nosilec, na katerem so zapisani ali shranjeni; - odvzamejo ali pridobijo kopije ali izvlečke iz poslovnih knjig in druge dokumentacije v kakršnikoli obliki z uporabo fotokopirnih sredstev ter računalniške opreme podjetja ali urada; - zapečatijo vse poslovne prostore ter poslovne knjige in drugo dokumentacijo za čas trajanja preiskave in v obsegu, potrebnem za njeno izvedbo; - zasežejo predmete ter poslovne knjige in drugo dokumentacijo za največ 20 delovnih dni; - zahtevajo od kateregakoli predstavnika ali osebe, zaposlene v podjetju, ustno ali pisno pojasnilo dejstev ali dokumentov, ki se nanašajo na predmet ali namen preiskave ter o tem sestavijo zapisnik; - pregledajo listine, s katerimi lahko ugotovijo istovetnost oseb; - opravijo druga dejanja, ki so v skladu z namenom preiskave. Po določbi drugega odstavka 31. člena ZPOmK-1 lahko urad, če podjetje ovira pooblaščene osebe pri izvajanju pooblastil iz drugega odstavka 29. člena tega zakona, izda sklep, s katerim mu naloži denarno kazen v višini do 1 % njegovega letnega prometa v predhodnem poslovnem letu. Rok za plačilo denarne kazni ne sme biti krajši od 15 dni in ne daljši od enega meseca.

8Na podlagi določbe prvega odstavka 34. člena ZPOmK-1 je toženka po opravljeni preiskavi sestavila poročilo o preiskavi, ki se po tretjem odstavku 34. člena ZPOmK-1 vroči podjetju, zoper katerega je bila izvedena preiskava. Četrti odstavek 34. člena ZPOmK-1 pa določa, da lahko podjetje, zoper katero je bila izvedena preiskava poda pripombe k poročilo o preiskavi v 15 dneh od njegove vročitve. Toženka je o poteku predmetne preiskave sestavila poročilo z dne 30. 8. 2013, ki ga je vročila tožniku po pooblaščencu in mu določila rok 15 dni, da poda k poročilu pripombe. Tožnik je pripombe k poročilu podal 7. 10. 2013 po dveh pooblaščencih.

9Dejansko podlago sklepa o denarni kazni vsebuje poročilo o preiskavi. Iz konkretnega poročila o preiskavi pri ravnanjih, ki predstavljajo dejansko podlago sklepa o denarni kazni, pa ne izhajajo očitki o oviranju preiskave, medtem ko so pooblaščene osebe toženke že tekom preiskave opozarjale na možnost izreka denarne kazni pri nekaterih drugih dejanjih, na podlagi katerih pa kasneje kazen ni bila izrečena. Možnost podaje pripomb k poročilu lahko zagotavlja učinkovito kontradiktornost postopka za izdajo sklepa o denarni kazni le v primeru, če iz poročila izhajajo vsa pravno relevantna dejstva ter če ima podjetje tudi možnost razbrati, v kakšnem smislu bo določeno dejstvo pravno relevantno oz. mu bo pripisan poseben pomen. Le v takem primeru lahko nameni ustrezno pozornost morebitni dodatni razjasnitvi posameznega dejstva ali okoliščine.

10Možnost izjave namreč ne pomeni samo izjave o tem, ali je določen zapis v poročilu neresničen, temveč obsega tudi pravico stranke, da navede vsa dejstva, ki lahko prispevajo k njenemu uspehu v postopku. To pravico pa lahko učinkovito izkoristi le, če ve, v kakšnem kontekstu bodo dejstva uporabljena in kakšne dodatne okoliščine bi lahko v zvezi z njimi navedla. Ni namreč edini (niti primarni) namen poročila o preiskavi, da predstavlja podlago za izdajo sklepa o denarni kazni. Od podjetja je mogoče pričakovati, da se do navedb v poročilu opredeli z vseh mogočih (dejanskih in pravnih) vidikov, če ima možnost že iz poročila sklepati na njihov pomen oz. možnost, da jim bo pripisana pravna posledica. Pravica do izjavljanja se ne nanaša le na dejanske temveč tudi pravne vidike zadeve. Namen pravice do izjavljanja je namreč zagotoviti vsakomur, da lahko sovpliva na tek postopka in odločitev upravnega organa v zadevi, ki se nanaša na njegove pravice oz. obveznosti. Na odločitev organa pa enako kot opredelitev in ugotovitev pravno relevantnih in spornih dejstev vpliva tudi odločitev, katere pravne norme bo uporabil ter kako jih bo razlagal.

11Po presoji Vrhovnega sodišča tožnik take možnosti glede na vsebino konkretnega poročila o preiskavi v upravnem postopku ni imel. Kršitev pravice do izjave pa predstavlja absolutno bistveno kršitev določb upravnega postopka. Tožnik torej utemeljeno zatrjuje, da mu pred izdajo izpodbijanega sklepa ni bila dana možnost, da se izjavi o vseh dejstvih in okoliščinah, ki so pomembne za izdajo sklepa. Dejstva, ki jih navaja toženka v izpodbijanem sklepu, ne izhajajo iz poročila o poteku preiskave, na katero se toženka v izpodbijanem sklepu sklicuje in na katere se je imel tožnik možnost izjaviti v pripombah. Toženka tako z izpodbijanim sklepom ni pravilno ugotovila dejanskega stanja, napačno pa je tudi ostalo ugotovljeno dejansko stanje v zadevi, v zvezi z izpodbijanim sklepom, ravno tako pa se tožnik ni imel možnosti izjaviti o pravnih vidikih te zadeve.

12V ponovljenem postopku reševanja zadeve bo morala toženka odpraviti ugotovljene procesne kršitve, tako da bo tožniku zagotovila možnost, da se izjavi o vseh za odločitev pomembnih dejstvih, okoliščinah in dokazih. Pri reševanju zadeve pa naj toženka upošteva stališče Vrhovnega sodišča, izraženo v citiranem sklepu X Ips 326/2014 z dne 25. 11. 2015 ter neprerekana in nezipodbita stališča Upravnega sodišča RS, izražena v sodbi I U 1851/2013 z dne 11. 6. 2014.

13Toženka je glede na navedeno bistveno kršila pravila postopka, ta kršitev pa je vplivala na odločitev o zadevi. Sodišče je odločitev o odpravi izpodbijanega sklepa in vrnitvi zadeve v ponoven postopek sprejelo na podlagi 3. točke prvega odstavka 64. člena ZUS-1.

14Ker je tožnik v tem upravnem sporu uspel, mu je sodišče odmerilo stroške postopka v višini 347,70 EUR (25. člen ZUS-1 v zvezi s Pravilnikom o povrnitvi stroškov tožnika v upravnem sporu) in stroške revizijskega postopka v skladu s tretjim odstavkom 25. člena Zakona o odvetniški tarifi (ZOdvT), ob upoštevanju tarifne številke 3300 ZOdvT v višini 5.950,00 EUR, povišano za 22 % DDV, skupaj v višini 7.606,70 EUR.