UPRS sodba I U 1668/2014

I. Tožba se zavrne.
II. Vsaka stranka trpi svoje stroške postopka.

Javna agencija Republike Slovenije za varstvo konkurence (v nadaljevanju toženka) je z izpodbijanim sklepom zavrnila predlog tožnika za izločitev direktorja toženke A.A. iz postopka, ki ga toženka vodi pod opr. št. 306-43/2012 (1. točka izreka) in odločila, da v postopku izdaje tega sklepa niso nastali posebni stroški (2. točka izreka). V obrazložitvi je navedla, da je v postopku presoje kršitve 9. člena Zakona o preprečevanju omejevanja konkurence (v nadaljevanju ZPOmK-1) in 102. člena Pogodbe o delovanju Evropske unije (v nadaljevanju PDEU) proti tožniku prejela njegov predlog za izločitev direktorja toženke A.A. ter izločitev uradnih oseb toženke iz tega postopka. Za izločitev uradne osebe oziroma direktorja toženke je treba izkazati izpolnjevanje pogojev iz 35. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (v nadaljevanju ZUP) oziroma drugih razlogov, ki vzbujajo dvom v nepristranskost. Te razloge je treba dokazati. Zgolj zatrjevanje tožnika, da je bila preiskava v podjetju, opravljena med 17. 7. 2013 do 19. 7. 2013, nezakonita in neustavna ter v nasprotju z 8. členom EKČP, zaradi česar so tudi vsi pridobljeni dokazi nezakoniti, ne zadostuje. Za zatrjevanje navedenih kršitev tekom postopka so tožnik in njegovi zaposleni že uporabili samostojno pravno sredstvo in vložili tožbo na naslovno sodišče 14. 8. 2013, kjer so zatrjevali kršitve ustavno zavarovanih človekovih pravic tekom izvajanja te preiskave. To tožbo je sodišče zavrglo s sklepom, I U 1296/2013 z dne 2. 9. 2013, z obrazložitvijo, da tožniki niso izkazali, da bi bilo vpogledani tudi podatki, ki sodijo pod komunikacijsko zasebnost tožnikov ter da njihovo zatrjevanje kršitve ustavno varovanih pravic temelji zgolj na posplošeni trditvi, da je ravnanje toženke v razmerju do tožnika oziroma njegovih zaposlenih kršitev 37. in 38. člena Ustave RS, poleg tega pa tožniki vsebinsko ne uveljavljajo svojih pravic, temveč napadajo preiskovalna pooblastila toženke, kar pa ne more biti predmet te tožbe. Ta sklep je v celoti potrdilo Vrhovno sodišče RS v sklepu, I Up 358/2013 z dne 2. 10. 2013. V zvezi s pooblastili toženke pa se je že izreklo Ustavno sodišče v odločbi, U-I-40/12 z dne 11. 4. 2013, in sicer da ''je toženka imela in ima še vedno zakonito podlago za opravljanje ustreznih preiskav'' (41. točka obrazložitve), glede na to zakonito podlago pa je ''dopustno, da toženka z izvajanjem pooblastil iz 29. člena ZPOmK-1 lahko poseže v prostorsko in komunikacijsko zasebnost pravne osebe, ne da bi imela za take posege, ki so se odvili proti volji pravne osebe, vnaprejšnje dovoljenje sodne oblasti''. Toženka zato meni, da zatrjevanje tožnika o neustavni preiskavi in posledično nezakonito pridobljenih dokazih v ničemer ne izkazujejo pristranskosti direktorja. Tožnik pa v vlogi tudi ni navedel niti ene izmed tipičnih okoliščin (npr.: odvisnost uradne osebe od stranke, ipd.), ki bi upravičevale izločitev direktorja.

Tožnik je v tožbi uveljavljal vse tožbene razloge iz 1. do 3. točke prvega odstavka 27. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1) in sodišču predlagal, da tožbi ugodi, sklep s sodbo spremeni tako, da se zahtevi tožnika za izločitev ugodi oziroma podrejeno, da sklep odpravi in vrne zadevo v nov postopek. Izpodbijani sklep posega v pravico tožnika, da skladno s 37. členom ZUP uporabi institut izločitve uradne osebe iz postopka in na ta način zagotovi nepristranskost pa tudi videz objektivnosti odločanja toženke. Pravico do nepristranskosti pri odločanju sodna praksa gradi predvsem na 23. členu Ustave RS, ki se nanaša na nepristranskost in neodvisnost sodišča. Podobno določbo vsebuje tudi Evropska konvencija za človekove pravice v 6. členu oziroma Ustava RS v 22. členu. Pravica do nepristranskega odločanja upravnih oziroma drugih državnih organov je urejena v 35. in nadaljnjih določbah ZUP v zvezi s 15. členom ZPOmK-1. Iz pravice do nepristranskega odločanja izhaja zahteva, da uradna oseba s stranko ali s spornim predmetom ne sme biti povezana na način, ki bi lahko povzročil ali pa že ustvaril upravičen dvom, da uradna oseba ne more več odločiti objektivno, nepristransko in z izključnim upoštevanjem samo pravnih pravil. Da bi se uradna oseba lahko odločila nepristransko, ne sme imeti vnaprej ustvarjenega mnenja. Zakon okoliščin iz 37. člena ZUP (''druge okoliščine'') ne omejuje na določene ''tipične'', kot jih je poimenovala toženka v sklepu, zato je takšno ravnanje toženke nezakonito in krši 22. člen Ustave. Toženka je tudi napravila napačen sklep o dejanskem stanju, pa tudi vseh zatrjevanih okoliščin ni upoštevala. Uvodoma je opozoril, da je že v odgovoru na povzetek relevantnih dejstev in predlogu za izločitev navajal, da celotna preiskava ni bila zakonita že zaradi napak, zagrešenih pri vročanju sklepa o preiskavi. Toženka je ta sklep vročila zakonitemu zastopniku B.B., kar ni pravilno. ZPOmK-1 glede vročitve sklepa o preiskavi v drugem odstavku 28. člena izrecno določa, da se sklep o preiskavi vroči osebno podjetju, zoper katero naj se izvede preiskava. Glede na to, da je tožnika že pred izdajo sklepa o preiskavi zastopala Odvetniška pisarna C., bi morala biti sklep o uvedbi postopka in sklep o preiskavi vročena tožniku preko pooblaščenega odvetnika. Ker sklep o preiskavi, pa tudi sklep o uvedbi postopka nista bila pravilno vročena, se preiskava ne bi smela začeti oziroma je bila izvedena nezakonito. Posledično je toženka v nasprotju z ZPOmK-1 in ZUP pridobila dokumentacijo, na podlagi katere vodi postopek. Tega pa toženka ni presojala pri izdaji sklepa. Ker se do teh navedb ni opredelila oziroma jih očitno ni upoštevala, se sklepa ne da preizkusiti in je podana bistvena kršitev določb postopka. Z na tak način pridobljeno dokumentacijo pa so ''okužene'' vse uradne osebe, s tem pa so izkazane okoliščine iz 37. člena ZUP, ki vzbujajo dvom v nepristranskost direktorja toženke, kar je po ZUP zakonit razlog za izločitev. Direktor je izdal povzetek relevantnih dejstev, torej se je z vsemi nezakonito pridobljenimi dokazi seznanil, zato ne more več odločati nepristransko. Okoliščine pridobitve dokumentacije vzbujajo dvom v objektivnost njegovega dela in posledično dela toženke. Tožnik ni napadal pooblastil toženke, temveč svoje stališče gradi na dejstvu, da se je uradna oseba seznanila z dokumentacijo, ki je bila pridobljena v nezakonito izvedeni preiskavi. Ker so podane vse predpostavke, je tožnik predlagal, da sodišče po 65. členu ZUS-1 odloči v sporu polne jurisdikcije in sklep s sodbo spremeni tako, da zahtevi tožnika za izločitev direktorja toženke ugodi, podrejeno, da sodišče sklep odpravi in ga vrne toženki v ponoven postopek, v obeh primerih pa naj naloži toženki povrnitev njegovih stroškov postopka.

Toženka je v odgovoru na tožbo navedla, da je sodišče v zadevi I U 1296/2013 odločilo, da je bila preiskava zakonita. V sodbi I U 1851/2013 z dne 11. 6. 2014, pa je naslovno sodišče tudi že odločalo kdaj, kako in komu se mora vročiti sklep o preiskavi. Enako stališče je zavzela pravna teorija (ZPOmK s komentarjem, Grilc etc., str. 317). Tožnik je podal razloge za izločitev uradnih oseb in direktorja toženke v točki 2.3 dokumenta, ki ga je vložil 16. 5. 2014 z začetkom na str. 24 in zaključkom na str. 27. V zahtevi za izločitev tožnik sploh ni navedel, da naj bi bil razlog za izločitev napačna vročitev sklepa o preiskavi. Tožnik ponovno trdi, da naj bi se izločana uradna oseba seznanila z dokazi, o katerih je sodišče odločilo s sklepom, I U 1408/2013. Torej ne trdi, da se je s tem seznanil direktor, kar je predmet spora v tej zadevi. Direktor se z dokumentoma ni seznanil, saj sta bila zapečatena v kuverti in poslana na sodišče. Predlagala je zavrnitev tožbe.

Tožba ni utemeljena.

V obravnavani zadevi je sporna odločitev toženke o zavrnitvi zahteve tožnika za izločitev direktorja toženke.

Toženka je sporno odločitev sprejela na podlagi 35. oziroma 37. člena ZUP v zvezi s 15. členom ZPOmK-1 (ta določa, da če ni v tem zakonu drugače določeno, se za postopek odločanja agencije uporablja zakon, ki ureja splošni upravni postopek). Navedeni določbi ZUP predpisujeta postopanje upravnega organa v primeru nastanka okoliščin, zaradi katerih predstojnik oziroma pooblaščena uradna oseba organa ne sme odločati ali opravljati posameznih dejanj v postopku. Tako so v 35. členu taksativno našteti primeri, ki se nanašajo na osebno razmerje uradne osebe do same upravne zadeve ali pa do stranke, so absolutni in se uveljavijo ne glede na voljo strank v postopku. To so: - če je uradna oseba v zadevi, o kateri teče postopek, stranka, soupravičenec ali sozavezanec, priča, izvedenec, pooblaščenec ali zakoniti zastopnik stranke, če je stranka ali njen zakoniti zastopnik ali pooblaščenec z njo v krvnem sorodstvu v ravni vrsti ali v stranski vrsti do vštetega četrtega kolena ali če je z njo v zakonski zvezi ali v svaštvu do vštetega drugega kolena, četudi je zakonska zveza prenehala, ali če z njo živi ali je živela v izvenzakonski skupnosti, - če je skrbnik, posvojitelj, posvojenec ali rejnik stranke, njenega zakonitega zastopnika ali pooblaščenca, - če je bila udeležena v postopku na prvi stopnji ali je sodelovala pri odločanju. Po 37. členu ZUP pa lahko stranka zahteva izločitev uradne osebe, poleg taksativno naštetih razlogov iz 35. člena, tudi takrat, kadar druge okoliščine vzbujajo dvom o njeni nepristranosti. Pri tem mora stranka navesti okoliščine, zaradi katerih je po njenem mnenju podan kakšen razlog za izločitev. Institut izločitve tako zagotavlja zakonitost odločanja in nepristranost uradne osebe v upravnem postopku, kar je ena izmed najpomembnejših temeljnih procesnih pravic v postopku, garantirana po Ustavi RS in mednarodnih pogodbah, ki zavezujejo Slovenijo, kot navaja tožnik uvodoma v tožbi in s čimer se sodišče strinja. Vendar pa mora stranka postopka, ki zahteva izločitev uradne osebe, če ne gre za absolutne izločitvene razloge iz 35. člena (za kar v obravnavanem primeru ne gre) konkretno navesti in določno opredeliti (navzven) zaznavne oziroma objektivne okoliščine, zaradi katerih zahteva izločitev, pri čemer je dokazno breme na njeni strani. Med te objektivne okoliščine pa nestrinjanje z vodenjem postopka in odločitvami uradne osebe same po sebi niso izločitveni razlog.

Kot izhaja iz podatkov spisa ter izpodbijanega sklepa, je tožnik kot razlog za izločitev direktorja navedel, da je direktor izdal PRD, kar izhaja iz dejstva, da ga je podpisal, pri tem pa se je po mnenju tožnika seznanil z vsemi tudi na neustaven način v preiskavi pridobljenimi in v PRD uporabljenimi dokazi, kar predstavlja razlog za izločitev, ker v zadevi ne more več odločati na nepristranski način. Tudi po presoji sodišča je toženka pravilno zaključila, da zgolj zatrjevanje tožnika, da je bila preiskava, izvedena na sedežu tožnika, nezakonita, posledično pa so zato tudi dokazi pridobljeni nezakonito in se ne bi smeli uporabiti pri odločanju, ni razlog za izločitev direktorja, še zlasti, ker je že naslovno sodišče v zadevi I U 1296/2013 ugotovilo, da do kršitve ustavno varovanih človekovih pravic tekom izvajanja sporne preiskave ni prišlo (odločitev je potrdilo tudi Vrhovno sodišče RS s sklepom, I Up 358/2013), preiskava po tedaj veljavnem 28. členu ZPOmK-1 (ki je določal, da sklep o preiskavi v podjetju, proti kateremu se vodi postopek, izda Agencija in za katerega je Ustavno sodišče z odločbo, št. U-I-40/12 z dne 11. 4. 2013, ugotovilo, da je v povzetem delu v neskladju z Ustavo, vendar pa hkrati tudi odločilo, da se do odprave ugotovljene protiustavnosti uporablja in da ima Agencija zakonito podlago za opravljanje ustreznih preiskav) pa tudi ni bila sama po sebi nezakonita oziroma protiustavna. S tem, ko je toženka obrazložila (po presoji sodišča pravilne) razloge, zakaj meni, da je bila preiskava opravljena zakonito, pa se je hkrati tudi opredelila glede pridobljenih dokazov v preiskavi. Iz tega pa ni mogoče sklepati, da je toženka napačno presodila nosilni razlog tožnika za izločitev, kot da je tožnik uveljavljal neobstoj pooblastil toženke za izvedbo preiskave, temveč je v povezavi s presojo o zakonitosti izvedene preiskave presodila, da so dokazi, ki izhajajo iz te preiskave, pridobljeni zakonito. Zatrjevanje tožnika, da so druge uradne osebe (in torej ne direktor) ''okužene'', ker so se seznanile z dokazi, ki bi morali biti izločeni, pa posledično ne pomeni, da je podan dvom v nepristranost direktorja, saj morajo biti izkazane okoliščine, ki vzbujajo dvom v nepristranost uradne osebe, katere izločitev se zahteva in ne druge uradne osebe oziroma (v tem primeru) predstojnika organa. V zvezi z izločenima dokumentoma iz postopka, o katerih je odločilo naslovno sodišče s sklepom, I U 1408/2013 z dne 23. 9. 2013, na podlagi 32. člena ZPOmK-1 pa tožnik niti ne zatrjuje, da je bil direktor z njima seznanjen.

Iz predloga za izločitev uradnih oseb (o tem je organ odločil s posebnim sklepom in je ta sklep predmet drugega upravnega spora) in direktorja pa tudi ni razvidno, da bi tožnik kot razlog za izločitev navajal okoliščino, ki se sicer nanaša na presojo o zakonitosti same preiskave, to je, da je bil sklep o preiskavi napačno vročen, kar posledično po oceni tožnika pomeni tudi nezakonitost preiskave. O slednjem se je sodišče že izreklo v prejšnji točki obrazložitve. Navajanje tožnika, da je na to okoliščino opozoril tudi v predlogu za izločitev, sodišče ne more slediti, saj to iz le-tega ne izhaja (str. 24 do 27 v odgovoru na PRD), če pa je to okoliščino navajal v odgovoru na PRD, pa se nanjo ne more sklicevati v smislu, da toženka te okoliščine pri presoji njegovega predloga za izločitev v izpodbijanem sklepu ni presodila in s tem zagrešila bistveno kršitev pravil postopka, saj morajo biti v samem predlogu za izločitev navedene vse okoliščine, zaradi katerih se zahteva izločitev, ne pa tudi v drugih vlogah (oziroma kot v tem primeru v drugem delu vloge tožnika, ki se je vsebinsko nanašala na samo zadevo, tj. na ugotavljanje kršitve 9. člena ZPOmK-1 in 102. člen PDEU tožnika) v postopku.

Kot pa je sodišče že navedlo v 6. točki svoje obrazložitve, mora stranka v svojem predlogu navesti vse okoliščine, za katere meni, da predstavljajo razlog za izločitev, te pa mora organ tudi presoditi. To pa je bilo tudi storjeno v obravnavanem primeru. Z navedbo o t.i. ''tipičnih okoliščinah'', ki jih sicer v predlogu ni, pa toženka ni zožila pomena ''drugih okoliščin'' iz ZUP, temveč je le povzela, da tožnik ni navedel okoliščin, ki bi izhajali iz osebnega razmerja direktorja do tožnika, zaradi česar bi bil lahko podan dvom v njegovo nepristranost pri odločanju.

Glede na povedano je sodišče, ker je spoznalo, da je bil postopek pred izdajo izpodbijanega sklepa pravilen, da je dejansko stanje pravilno in popolno ugotovljeno in da je sklep na zakonu utemeljen, tožbo na podlagi prvega odstavka 63. člena ZUS-1 zavrnilo.

Odločitev o zavrnitvi stroškovnega zahtevka tožnika temelji na četrtem odstavku 25. člena ZUS-1, po katerem v primeru, če sodišče tožbo zavrne, trpi vsaka stranka svoje stroške postopka.