VSL sodba V Cpg 58/2015

Pritožba se zavrne in se izpodbijana odločba v točkah II in III izreka potrdi.

Tožeča stranka mora toženi stranki povrniti stroške pritožbenega postopka v višini 34.721,20 EUR v 15 dneh po vročitvi te sodbe. Če bo s plačilom zamudila, bo morala plačati še zakonske zamudne obresti.

Spor se vodi zaradi zahtevka tožeče stranke, naj ji tožena stranka povrne z zlorabo prevladujočega položaja nastalo škodo.

Tožeča stranka je bila ustanovljena leta 2001. Tožeča stranka je d.o.o., ki se ukvarja z raznašanjem nenaročene direktne pošte (v nadaljevanju: NDP). To so tiskovine pretežno reklamnega značaja, ki se dostavijo tako, da se vtaknejo v poštni nabiralnik.

Tožena stranka je prav tako d.o.o. Opravlja univerzalno poštno storitev na ozemlju Republike Slovenije. Zanjo ima monopol, ki pa temelji na zakonu in drugih pravnih aktih. Poleg tega se ukvarja z raznašanjem NDP. NDP lahko raznaša vsakdo. Tožena stranka glede tega nima pravnega monopola.

Tožeča in tožena stranka sta konkurenta glede raznašanja NDP.

Ne glede na to, da sta stranki glede NDP tržna tekmeca, pa tudi sklepata pogodbe. Po mestih („urbanih področjih“) raznaša NDP tožeča stranka. Po podeželskih področjih pa tožena stranka, s katero tožeča stranka (ali pa G. s.p.) sklepa pogodbe za raznos pošte. Na teh področjih in na temelju takšnih pogodb NDP za tožečo stranko potem raznaša tožena stranka.

285. 2008 je bila izdana odločba Urada za varstvo konkurence RS o zavezah z dne 28. 5. 2008 (v nadaljevanju: UVK in odločba UVK). Odločba UVK je bila sprejeta zato, ker je tožena stranka sama predlagala, da se drži določenih zavez. Te predloge je UVK sprejel tako, da je izdal prej navedeno odločbo. UVK se je sicer kasneje preimenoval v Javno agencijo RS za varstvo konkurence. Ker pa se prvostopenjska sodba, pritožba in odgovor na pritožbo držijo še stare označbe, jo bo uporabljalo tudi pritožbeno sodišče.

Tožeča stranka je v prvostopenjskem postopku navajala, da je tožena stranka imela prevladujoč položaj na trgu NDP in da je takšen položaj zlorabljala. Tožena stranka je zanikala tako obstoj prevladujočega položaja kot tudi njegovo zlorabo.

Tožeča stranka je zahtevala skupaj 8.400.000 EUR odškodnine za obdobje od 1. 1. 2003 do 31. 12. 2009. Ker so bili ti zahtevki vezani na poslovna leta, jih bo pritožbeno sodišče v obrazložitvi označevalo tudi zgolj z letom, na katerega se bo nanašal zahtevek.

Za obdobje 2003 do 2007 je zahtevala letno po 1.000.000,00 EUR odškodnine. Za obdobje od 2008 do 2009 je tožeča stranka zahtevala letno po 1.700.000,00 EUR odškodnine.

V pravnem pogledu so bili zahtevki oprti na 1. odstavek 10. člena ZPOmK (iz leta 1999) in na 1. odstavek 9. člena ZPOmK-1 iz leta 2008.

5odstavek 10. člena ZPOmK in 4. odstavek 9. člena ZPOmK-1 primeroma naštevata načine zlorabe prevladujočega položaja. Tožeča stranka je trdila, da je tožena stranka izpolnila vse takšne primere, kot so bili določeni v 5. odstavku 10. člena ZPOmK. Vsi ti primeri se nahajajo tudi v 4. odstavku 9. člena ZPOmK-1.

Tožeča stranka je torej zahtevala odškodnino zaradi kršitve prej navedenih določb (44. člen ZPOmK, 62. člena ZPOmK-1). Prvostopenjsko sodišče je tožbene zahtevke zavrnilo, vendar iz dveh medsebojno različnih razlogov.

Kolikor so se zahtevki nanašali na poslovna leta 2003 do 2005, naj bi bile vse terjatve zastarane, in je tožbene zahtevke zavrnilo iz tega razloga (prvostopenjska sodba, r. št. 15 do 20). Svojo odločitev je utemeljilo takole: tožeča stranka je zahtevala odškodnino zato, ker ni dosegala svojega letnega poslovnega načrta. Da načrta ni uresničila, ji je bil znano ob koncu vsakega poslovnega leta. Takrat je poznala škodo in pa tudi storilko. Zaradi tega so zastarali vsi zahtevki za pred 29. 5. 2006 nastalo škodo, glede na to, da je bila tožba vložena 29. 5. 2009 (1. odstavek 352. člena OZ).

Ostale zahtevke (za poslovna leta 2006 – 2009) je prvostopenjsko sodišče zavrnilo, ker je presodilo, da tožena stranka ni ravnala protipravno. Svojega položaja naj namreč ne bi zlorabljala. Poleg tega je zavrnilo tožbene zahtevke zato, ker naj ne bi bila dokazana škoda.

Prvostopenjsko sodišče se ni ukvarjalo z ugotavljanjem trga in torej posledično tudi ne z ugotavljanjem, ali je prevladujoči položaj sploh obstajal (prvostopenjska sodba, r. št. 88).

Zoper točki II in III izreka prvostopenjske odločbe je vložila pritožbo tožeča stranka. Pritožbeni razlogi bodo podrobneje navedeni v nadaljevanju obrazložitve, skupaj z razlogi sodbe same, na katere se nanaša pritožba.

Na pritožbo je tožena stranka odgovorila in je predlagala njeno zavrnitev. Razlogi odgovora na pritožbo bodo navedeni, kadar bo potrebno, v zvezi s posameznimi pritožbenimi razlogi in odgovori pritožbenega sodišča na njih.

Pritožba ni utemeljena in jo je pritožbeno sodišče zavrnilo na temelju 353. člena ZPP.

Prvostopenjsko sodišče ni storilo očitanih kršitev določb pravdnega postopka. Materialnega prava ni uporabilo zmotno. Pritožbeno sodišče se strinja z ugotovljenim dejanskim stanjem pred sodiščem prve stopnje in se naj sklicuje, kolikor ga ni že samo povzelo v svoji odločbi.

V pritožbi se nahajajo številna ponavljanja pritožbenih navedb. Pritožbeno sodišče bo odgovorilo na pritožbeni razlog enkrat samkrat, na ponovljene očitke ne bo, saj to ni potrebno. Obrazložitev pritožbene sodbe večinoma sledila zaporedju, v katerem so podani pritožbeni razlogi glede vseh ostalih, neponavljajočih se pritožbenih navedb.

Deli pritožbe so povzetki sodnih odločb inozemskih sodišč, npr. danskih in ameriških, ali sodne prakse. Izvajanja so pogosto povsem splošne narave in ne napadajo kakšnega določenega dela prvostopenjske odločbe.

Pritožnica ima seveda pravico navajati svoje pravno mnenje. Kolikor pa se nanaša na sodne odločbe drugih držav, se te ravnajo po pravu teh držav in za odločitev sodišča v Republiki Sloveniji niso odločilno merilo, razen odločbe Sodišča EU. Sodišča v Republiki Sloveniji pač sodijo po slovenskem pravu in po pravu EU. Zato pritožbeno sodišče v nadaljevanju praviloma ne bo posebej utemeljevalo, zakaj je njegova odločitev drugačna, kot bi bila domnevno odločitev kakšnega inozemskega sodišča. Upoštevalo pa bo sodno prakso SEU (in SES). To je sodna praksa, ki uporablja zelo podobne določbe prava EU, prav to pravo pa je bilo predloga za nastanek slovenskih predpisov.

Pritožba se sklicuje tudi na različne listine organov EU, npr. na Zeleno knjigo Komisije o odškodninskih tožbah zaradi kršitve protimonopolnih pravil, Belo knjigo o odškodninskih tožbah zaradi kršitve protimonopolnih pravil, osnutek smernic o ocenjevanju škode v odškodninskih tožbah zaradi kršitve protimonopolnih pravil itn. (pritožba, str. 28 in 29). Vsi ti pravni akti organov EU v Republiki Sloveniji niso nikoli postali veljavno pravo, niti niso bili nikoli mišljeni kot takšni. Za pritožbeno sodišče torej ne pomenijo pravnega temelja, na katerega bi lahko oprlo svojo sodbo (ali pa tožeča stranka svoje zahtevke). Z njimi se zato pritožbeno sodišče ne bo ukvarjalo.

Pritožbeni razlogi morajo biti določni. Če naj bi bila storjena kakšna kršitev določb pravdnega postopka, mora pritožnica sama določno opisati okoliščine, iz katerih je mogoče sklepati, da je bil zakon kršen, in kako bi to lahko vplivalo za pravilnost sodbe. Takšno breme pritožnice izhaja iz 1. odstavka 339. člena ZPP. Smiselno isto velja tudi za ostale kršitve procesnega prava in za zmotno ugotovljeno dejansko stanje (2. odstavek 339. člena in 340. člen ZPP).

Pretežen del pritožbenih navedb se nanaša na dokazni postopek. Kolikor pritožbeno sodišče niti iz pritožbenih navedb, niti iz samih (s tem izpodbijanih) delov prvostopenjske sodbe ni moglo ugotoviti, v kateri vlogi so bile podane trditve ali dokazi, na njih zaradi njihove nedoločnosti ni niti poskušalo odgovoriti.

I. PROCESNE KRŠITVE

Pritožba meni, da slovenski pravni red ne pozna omejenega števila dokaznih sredstev, temveč lahko stranka dokazuje resničnost svojih trditev z vsakim primernim sredstvom (pritožba, str. 8) in da je sodišče zavezano izvesti dokazne predloge, ki jih stranke navedejo (pritožba, str. 9).

Sodišče je dolžno postopati po ZPP. Civilno procesno pravo je praviloma prisilno, saj ureja razmerje med sodiščem kot državnim organom in vsako od obeh strank. Stranki spora sta sicer lahko medsebojno v materialnopravnem razmerju, ki ga lahko prosto oblikujeta pred in med postopkom. V samem civilnem procesu takšne prostosti ne uživata, saj stopata v razmerje do sodišča. Civilno procesno pravo je prisilno, razen kadar samo ne določa česa drugega.

ZPP določa, katere vrste dokaznih sredstev („dokazov“) obstajajo. Teh je le 5 vrst (ogled, listine, priče, izvedenci in zaslišanje strank). Dokazna sredstva se izvršujejo na način, kot je določen v ZPP. Na ta pravila sta vezani tako stranki, kot tudi sodišče. Tudi to pravo je prisilno, kot večina civilnega procesnega prava. Drugih dokaznih sredstev kot teh ni. Niti stranka, niti sodišče si jih ne more izmišljati po svoji prosti presoji. Izvrševanje dokazov se mora ravnati po pravilih, ki so določena v ZPP, saj je to pravo prisilno.

Sodišče ni dolžno izvesti prav vseh dokaznih predlogov. Dolžno je izvršiti le tiste, s katerimi se dokazujejo za odločitev pomembna dejstva (1. odstavek 213. člena ZPP). Ta pa se sicer določijo glede na okoliščine, vendar pa morajo biti v ožji ali širši povezavi z materialnopravno normo, na katero se opira zahtevek, sicer niso pomembna za odločitev.

Pritožba tudi meni, da bi sodišče moralo zaslišati I. B., M. R., M. D. in G. K., ker so bili predlagani zaradi dokaza protipravnih ravnanj tožene stranke. Takšen dokaz naj bi bila predlagala v tožbi.

Ta del pritožbe je neutemeljen. Predlog za zaslišanje navedenih prič je tožeča stranka v tožbi dala (tožba, str. 13 in 17 = l. št. 7 in 9) prvostopenjsko sodišče pa ga je pravilno zavrnilo. Stranka, ki želi dokazati kakšno dejstvo, mora najprej določno zatrjevati dejstva. Trditveno breme nosi sama (212. člen ZPP). Šele ko so podane stvarne, opredeljene trditve, sme sodišče sploh izvesti dokaz. Za ugotovitev določenega dejstva se sicer lahko predlaga več dokazov. Ne sme pa se predlagati več dokaznih sredstev za dokazovanje več hkrati navedenih dejstev, ker sicer sploh ni več jasno, katero od dejstev se želi dokazati z določenim dokaznim sredstvom. Takšen dokazni predlog je premalo določen. Presplošne trditve in pravna mnenja se ne dokazujejo; splošne trditve zato ne, ker bi bilo to v nasprotju s 212. členom ZPP. Pravo pa se ne dokazuje zato, ker ga mora sodišče poznati in uporabiti po uradni dolžnosti.

Dokazni predlog tožeče stranke v tožbi je bil tako pomanjkljiv, da mu prvostopenjsko sodišče po pravici ni sledilo. Po vpogledu v spis se je pritožbeno sodišče prepričalo, da tožeča stranka v tožbi ni jasno navedla, kakšen položaj so imele predlagane priče (2. odstavek 229. člena ZPP), in tudi ni bilo jasno, katero dejstvo od mnogih zatrjevanih naj bi se s posamezno pričo sploh lahko dokazalo. Poleg tega so bile trditve (kolikor je lahko prvostopenjsko sodišče sploh ugibalo, kaj naj bi to bilo) tako splošne, da dokaza z zaslišanjem prič ni smelo izvesti še iz tega razloga. Tožeča stranka namreč v resnici ni zatrjevala, v zvezi s katerimi posameznimi posli naj bi bili popusti ponujeni ali odobreni. V okviru očitka plenilstva niso bili določno zatrjevani stroški. Tožeča stranka bi, če bi sodišče sledilo takšnemu dokaznemu predlogu, z zaslišanjem prič in na temelju zaslišanja morebiti ugotovljenim dejstvom pač zgolj nadomestila pomanjkljive trditve. To pa ni dopusten način ugotavljanja dejstev.

Pritožba izrecno graja tudi ugotovitev prvostopenjskega sodišča, da tožeča ni določno zatrjevala, kakšni so bili popusti in bi zato moralo sodišče izvršiti dokaz. Trdi, da je konkretno navedla, da je N. pridobila popust v višini 30 %, H. d.o.o. pa celo 50 %. Torej naj bi višino popustov zatrjevala dovolj določno (pritožba, str. 10).

Pritožbeno sodišče očitane kršitev določb pravdnega postopka ni našlo, in sicer iz dveh, medsebojno neodvisnih razlogov. Tožeča stranka ni nikjer določno zatrjevala, kakšne popuste ji je pri posameznih konkretnih poslih dala tožena stranka. Ker tožeča stranka ni (niti) zatrjevala, kakšni popusti so bili dani njej, je bilo za materialnopravno pravilno odločitev tudi povsem brez vsakega pomena, kakšni popusti so bili dani tretjim osebam.

Zaslišanje prej navedenih prič poleg tega tožeča stranka niti ni predlagala v zvezi s popusti, ki jih je tožena stranka odobrila družbi H. in N. Teh dveh družb namreč v tožbi niti ne omenja.

Po mnenju pritožbe naj bi bil dokaz z zaslišanjem R. R. primeren, namenjen dokazovanju cenovnega plenilstva in torej dovolj opredeljen. Pritožba nasprotuje stališču prvostopenjskega sodišča, da se lahko cenovno plenilstvo dokazuje dokazuje le z ekonomsko analizo. Po mnenju pritožbe se lahko dokazuje tudi z zaslišanjem prič.

Prvostopenjsko sodišče je pravilno zavrnilo dokaz z zaslišanjem R.R. R.R. naj bi bil glede na dokazni predlog zaslišan o dogodkih v letu 2000. Tožeča stranka je bila ustanovljena v letu 2001 (prvostopenjska sodba, r. št. 86). Kaj bi torej lahko prineslo zaslišanje te priče o dogodkih leta 2000, torej še preden je tožeča stranka sploh vstopila na trg, tudi pritožbeno sodišče ni moglo ugotoviti. Da pa priča ne bi mogla nič bistvenega izpovedati o ravnanju tožene stranke v letih 2006 do 2009, v katerem zahtevki tožeče stranke še niso bili zastarani, pa je tudi očitno. Poleg tega ima prvostopenjsko sodišče prav tudi glede tega, da so bile trditve o dejstvih, glede katerih naj bi bila zaslišana ta priča, preveč nedoločne.

Tožeča stranka meni, da se lahko dejstvo dokazuje z vsakim dokazom (pritožba, str. 11). Pri tem misli na cenovno plenilstvo.

Pritožba ni upoštevala, da je cenovno plenilstvo zgolj oblika zlorabe prevladujočega položaja. Gre za generalno klavzulo, ki je do neke, vendar precej nizke mere, konkretizirana v primerih, ki so opredeljeni na primer v 5. odstavku 10. člena ZPOmK. Ali je prišlo do zlorabe prevladujočega položaja, je kot pri vseh generalnih klavzulah, stvar uporabe materialnega prava. Sodna praksa (opr. št. VS RS III Ips 58/2004, III Ips 75/2005, X Ips 593/2004) je že večkrat opredelila, da so dejstvo okoliščina zunanjega sveta (in poleg njih tudi okoliščine notranjega življenja, opr. št. VS RS III Ips 178/2006). Še bolj jasna je glede tega odločba VS RS III Ips 28/2005 "Stranka mora ... določno zatrjevati okoliščine zunanjega sveta (dejstva), in ne le abstraktne znake dejanskega stanu ali splošne opise življenjskega dogodka."

Enako je tudi stališče literature. Pravne norme niso nikoli okoliščine zunanjega sveta in niso dejstva. Glede tega glej Zobec v: Ude, Galič (urednika): Pravdni postopek, zakon s komentarjem, Ljubljana 2009, kom. k 341. členu ZPP, pod 5 (str. 331): „V pravni normi tudi ni ničesar dejanskega, niti tedaj, ko gre za najpreprostejše izraze, ki so vzeti iz vsakdanjega življenja. Tudi najobičajnejši in najpreprostejši pojmi iz vsakdanjega govora takoj, ko so zapisani v pravni normi, postanejo pravni pojmi ...“.

Uporabe materialnega prava stranka torej ne more dokazovati s pričami; s pričami se lahko dokazujejo le osebe „ki so zmožne dati podatke o dejstvih, ki se dokazujejo“ (2. odstavek 229. člena ZPP).

Tožeča stranka bi torej lahko kvečjemu zatrjevala dejstva, iz katerih bi potem sodišče lahko napravilo sklep, da je bil prevladujoči tržni položaj zlorabljen. Glede takšnih dejstev bi bilo zaslišanje priče seveda mogoče. Glede zlorabe prevladujočega položaja, konkretno cenovnega plenilstva, pa seveda ne, saj gre za pravno normo, ki se ne dokazuje, kot je že bilo obrazloženo. Potrebno je napraviti ekonomsko analizo, ker pa ni nekaj, o čemer bi lahko izpovedala priča.

S tem je v veliki meri odgovorjeno tudi na nadaljnji pritožbeni očitek, da je sodišče zavzelo napačno stališče glede dokazovanja cenovnega plenilstva s pričami (pritožba, str. 11 in 13). Cenovno plenilstvo se kot takšno lahko dokazuje s primerjavami dohodkov in stroškov. Dohodki in stroški so dejstva, in glede obojega dokazovanje s pričami ni izključeno. Zato, da bo iz teh dejstev sploh mogoče napraviti sklep, da je prišlo do prenizkih in s tem plenilskih cen, pa je potrebna sistematična študija, takšna pa nikoli ni bila napravljena. O tem bo v nadaljevanju te sodbe še obrazloženo. Pritožbeno sodišče je torej glede dopustnosti dokazovanja cenovnega plenilstva povsem enakega mnenja, kot je pred njim bilo že prvostopenjsko sodišče.

Kar se tiče zaslišanja ostalih prič (M. Š., mag. S. C., K. M., S. K., S. Č., B. V., G. J., P. S. (in namesto njega R. S.) T. S., D. M., S. Č. in B. R.) naj bi jih tožeča stranka predlagala zato, da se dokaže zlorabljanje prevladujočega tržnega položaja, tako vsaj navaja v pritožbi. Sodišču očita, da jih ni zaslišalo, ker je menilo, da je sklep o zlorabi prevladujočega položaja stvar uporabe materialnega prava (pritožba, str. 11 in 12). Prvostopenjsko sodišče je sicer glede tega ravnalo prav. Zlorabljanje prevladujočega položaja je del pravne norme (npr. 1. odstavka 10. člena ZPOmK) in stvar uporabe materialnega prava. Zaslišanje prič je prvostopenjsko sodišče zavrnilo sicer še iz dodatnega razloga, ki je bil, da tožeča stranka sploh ni zatrjevala dejstev, ki se naj bi dokazala s pričami (2. odstavek 229. člena ZPP). Katera pravno pomembna dejstva naj bi tožeča stranka zatrjevala že v teku prvostopenjskega postopka in dokazala, pa še tudi pritožba ne navede. Predlagano dokazno sredstvo pač ne more nadomestiti trditev.

Očitno neutemeljen je očitek, da naj bi prvostopenjsko sodišče ne obrazložilo razlogov za zavrnitev zaslišanja zakonitega zastopnika. Prvostopenjsko sodišče je to namreč storilo v sodbi v r. št. 9, na kar je opozoril tudi odgovor na pritožbo (str. 6).

Pritožba očita prvostopenjskemu sodišču, da ni izvedlo dokaza. Ni namreč vpogledalo v spis „Preiskovalne komisije za ugotovitev in oceno dejanskega stanja izdajanja in financiranja brezplačnih tednikov „X.“ in „Y.“. Tadva brezplačnika sta izhajala pred volitvami leta 2008, potem pa prenehala izhajati. V nadaljevanju se bo to poročilo imenovalo „poročilo preiskovalne komisije DZ“. Tožeča stranka naj bi v 7. pripr. vlogi (točka XXXXVII) navedla, da naj sodišče zahteva gradivo te komisije, ker listin iz gradiva tožeča stranka ni mogla pridobiti. Pritožba očita tudi, da sodišče ni pridobilo celotnega poročila preiskovalne komisije DZ, to se pravi poročila, katerega deli ne bi bili prekriti.

Tožeča stranka je predlog za vpogled dala v vlogi, ki jo je navedla v pritožbi (vloga je na l. št. 260). V tej vlogi je tudi pojasnila, da je poročilo preiskovalne komisije DZ deloma prekrito in je sodišču predlagalo, da ga pridobi po uradni dolžnosti. Tožeča stranka celotnega poročila (brez prekritih mest) ni mogla pridobiti sama. Predložila pa je poročilo s prekritimi mesti (priloga A253).

Prvostopenjsko sodišče je takšen predlog zavrnilo zato, ker naj bi stranka ne navedla, katere listine se naj bi vpogledale in kaj se naj bi s tem dokazalo (prvostopenjska sodba, r. št. 6). Prvostopenjsko sodišče je sicer tudi ugotovilo, da je bil dokazni predlog kasneje deloma natančneje opredeljen. To je storila tožeča stranka v kasnejši pripravljalni vlogi.

Za zavrnitev tega dokaznega predloga pa je prvostopenjsko sodišče navedlo še en razlog: ker tožeča stranka ni podala različnih navedb, predvsem o stroškovnem vidiku, predlaganega vpogleda v listine ni izvršilo, saj bi tudi izvajanje teh dokazov tožeči stranki ne moglo pomagati do uspeha.

Pritožba napada prvi razlog za zavrnitev izvedbe dokaza po pravici. Tožeča stranka je svoj predlog opredelila dovolj določno in ker so bila določena mesta v poročilu preiskovalne komisije DZ prekrita, tudi ni mogla točneje postaviti trditev. Ker sama ni mogla vpogledati v spis, tudi ni mogla točneje navesti listin, ki si naj bi jih priskrbelo sodišče. V svojem dokaznem predlogu je tudi jasno navedla, da je takšen dokaz predlagala zaradi očitane cenovne diskriminacije. Prav pa ima prvostopenjsko sodišče glede tega, da izvajanje takšnega dokaza, pri pomanjkanju trditev tožeče stranke o stroških raznosa NDP, ni bilo potrebno izvajati. Tožeča stranka bi namreč zaradi pomanjkljivih trditev ne uspela s svojim zahtevkom niti, če bi se takšen dokaz izvedel.

Pritožbeno sodišče se ni ukvarjalo z vprašanjem, ali bi sodišče takšen dokaz (poročilo preiskovalne komisije DZ) sploh lahko pridobilo. Sodišče sicer lahko glede na 3. odstavek 226. člena ZPP zahteva od državnega organa listino. Nobene posebne določbe pa ZPP nima, ali sme zahtevati tudi listino, ki je zaupna. Pač pa ZPP prepoveduje zaslišanje priče, ki bi s svojo izpovedbo kršila dolžnost varovanje uradne skrivnosti vse dokler pristojni organ takšne priče ne odveže dolžnosti varovanja tajnosti (230. člen ZPP), kar pa je primerljiv položaj. Prav tako se sodišče ni ukvarjalo z vprašanjem, kakšne podatke bi lahko preiskava, ki se je nanašala zgolj na izhajanje dveh brezplačnikov v letu 2008, sploh dala o ravnanju tožene stranke, ki se je raztezalo na bistveno daljše obdobje in bistveno večje število naročnikov NDP kot sta bila izdajatelja dveh brezplačnih časopisov.

Pritožba potem še očita, da naj bi sodišče neutemeljeno zavrnilo vpogled v listine, ki so pri UVK. Pritožbeno sodišče meni, da je prvostopenjsko sodišče pravilno zavrnilo ta dokaz iz enakega razloga, kot ga je zavrnilo v zvezi z pridobitvijo poročila preiskovalne komisije Državnega zbora (glej r. št. 50).

Pritožba nadalje še navaja, da naj bi prvostopenjsko sodišče sploh ne bilo obrazložilo, zakaj ni od Računskega sodišča prejelo celotnega poročila z dne 2. 7. 2012 (zaupna verzija). Predlog pa je bil dan v pripr. vlogi z dne 9. 12. 2012 (l. št. 218). Tožeča stranka ni trdila, da ni mogla preskrbeti listin iz spisa, kar je predpostavka za to, da si jih sodišče priskrbi po uradni dolžnosti (3. odstavek 226. člena ZPP), in že zato sodišče ni bilo dolžno izvajati takšnega dokaza. Pritožba pa je utemeljena glede tega, da sodišče v resnici ni ničesar obrazložilo, zakaj ni od Računskega sodišča pridobilo celotnega poročila z dne 2. 7. 2012. Takšen predlog je tožeča stranka dala v pripravljalni vlogi z dne 23. 1. 2013 (l. št. 304 – hrbet).

Ne glede na to, pa takšno ravnanje sodišča ni pomenilo bistvene kršitve določb pravdnega postopka. Takšen dokaz ni bil pomemben za odločbo (1. odstavek 213. člena ZPP) zato, ker tožeča stranka ni postavila dovolj določnih trditev, predvsem o svojih stroških. Razlog je torej isti, kot je bil pri poročilu preiskovalne komisije Državnega zbora.

Pritožba obširno napada odločitev prvostopenjskega sodišča, da ne bo odredilo dokaza z ogledom poslovnih listin s pomočjo izvedenca (str. 15 pritožbe). Sodišču očita poleg tega še dvoje: da tožeče stranke ni niti pozvalo, da naj predloži listine (pritožba, str. 16) in da se sodišče tudi ni izjavilo o dokaznem predlogu, naj se listine predložijo na poziv sodišča (pritožba, str. 18).

Že prej je bilo pojasnjeno (r. št. 28), da obstaja le pet vrst dokaznih sredstev in da drugih dokaznih sredstev ni. Listina je zapis misli, in se dokaz opravi s predložitvijo listine sodišču (1. odstavek 226. in 1. odstavek 228. člena ZPP). Izvedenec se postavi za ugotovitev dejstva, če sodišče nima potrebnega znanja (243. člen ZPP). Izvedenec se sicer lahko postavi tudi, če je potrebno iz obstoječih listin ugotoviti dejstva, in za takšne ugotovitve sodišče nima potrebnega znanja. Pred tem pa mora biti listina predložena sodišču. Takšna je ureditev v ZPP. Zanjo obstajajo tehtni praktični razlogi, predvsem razmeroma majhna velikost in prenosljivost listin. Obstaja pa tudi bolj načelni razlog. S predložitvijo listin je nasprotni stranki (v tej zadevi: toženi stranki) sploh šele omogočena obramba. Pravica do obrambe pa je sestavni del vsakega pravdnega postopka, ki si tako ime sploh zasluži (1. odstavek 5. člena ZPP).

Poleg tega pomenijo pravila, ki nalagajo stranki predložitev listin, tudi izraz procesne gospodarnosti. Stranka, ki se sklicuje na listine, mora že prej (212. člen ZPP) opredeliti dejstva, ki se dokazujejo z listinami. Prav to jo sili k temeljiti pripravi procesnega gradiva, tako trditev, kot tudi listin in k razumni oceni možnosti za uspeh v pravdi. Na takšen način se prihrani čas nasprotni stranki, razpravljajočemu sodišču in sodstvu kot celoti. Takšnega prihranka ne bi bilo, če bi lahko sodišče izvajalo dokaz kar s postavitvijo izvedenca, ki bi bil v vlogi, podobni vlogi preiskovalnega sodnika. Dokaz s postavitvijo izvedenca ne bi bil bolj praktičen, razen nemara za tožečo stranko, temveč daleč bolj nepraktičen. Nobenega razloga zato ni, da bi sodišče odstopalo od pravil, ki jih je določil že ZPP. Domnevno veliko finančno breme za tožečo stranko, ki naj bi bil v predložitvi listin (pritožba, str. 17) je ostalo na ravni golih trditev. Da mora sama stranka, ki se sklicuje na listine, poskrbeti za to, da se razmnožijo v dovolj izvodih, je jasno določeno v 1. odstavku 106. člena ZPP in od tega pravila, že zaradi kontradiktornosti postopka, ne more biti izjem. Da lahko pomeni to za tožečo stranko veliko finančno breme je sicer mogoče (in je bilo zgolj zatrjevano, nikoli pa podrobneje opredeljeno). Končno je bila tožeča stranka tista, ki ni postavila prav skromnega zahtevka do tožene stranke: 8,4 mio EUR. Da mora v takšnem položaju računati z visokimi pravdnimi stroški, je (v tem primeru) posledica visokega zahtevka zoper toženo stranko. Pravdni stroški pa ne morejo biti izgovor za dokazni postopek, ki bi bil tako očitno v nasprotju s pravilih 220. člena in naslednjih ZPP, kot si ga je zamislila tožeča stranka.

Dokazni predlog z vpogledom izvedenca v listine tožeče stranke je bil torej nedopusten in ga je prvostopenjsko sodišče pravilno zavrnilo. Poleg tega ni bil le nedopusten, temveč tudi nedoločen. To bi bil razlog za njegovo zavrnitev celo v primeru, če bi bil takšen dokaz sploh dopusten. Tožeča stranka je namreč predlagala vpogled v vse računovodsko-finančne listine pri tožeči stranki. Katere so te listine ni nikoli poskušala opredeliti kaj bolj natančno niti z opisom. Potrudila se ni niti toliko (ne glede na to, da je predlagani dokaz nedopusten), da bi opredelila na primer vsaj prostor(e), kjer naj bi takšne listine bile. Očitno bi torej izvedenec moral še raziskovati, kje in kako naj pride do vseh finančno-računovodskih listin. S predlogom za izvedbo neobstoječega in zato tudi nedopustnega dokaznega sredstva z vpogledom v listine, ki se naj bi izvršil na sedežu tožeče stranke, tožeča stranka seveda ne more nadomestiti manjkajočih trditev.

Tožeča stranka se je očitno sama dobro zavedala, da je njen dokazni predlog lahko nedopusten. To je razvidno že iz načina, na katerega je bila postavljen dokazni predlog (pripravljalna vloga z dne 16. 4. 2013, l. št. 3), ki jo je sodišču poslala po telefaksu šele 2 dni pred samo glavno obravnavo.

Stranka seveda ne more s predlogom za opravo neobstoječe in nedopustne vrste dokaza kakorkoli zavezati sodišča, da sam pozove tožečo stranko, naj končno poda dopusten dokazni predlog. Stranka je tista, ki predlaga dokaz, ne sodišče (212. člen in 1. odstavek 286. člena ZPP). VS RS je v dveh zadevah odločilo takole: „Listinske dokaze, ki jih ima in s katerimi dokazuje dejstva, ki jih zatrjuje, mora stranka sodišču predložiti. Ne zadostuje, da se nanje samo sklicuje in čaka, da jo sodišče pozove, naj jih predloži.“ (odločba opr. št. VS RS III Ips 126/2001; enako tudi odločba III Ips 131/2008, ki se celo izrecno sklicuje na prej navedeno odločbo).

Sicer pa je tožena stranka ob prvi mogoči priložnosti opozorila tožečo stranko na nedopustnost dokazovanja takšne vrste (1. narok za glavno obravnavo, zapisnik str. 4 = l. št. 343). S tem pa bi potreba po posebnem pouku sodišča v vsakem primeru odpadla, celo če bi bila kdajkoli obstajala.

Pritožba se tudi brani očitka, da je tožeča stranka sama nepošteno uporabljala svoje procesne pravice (pritožba, str. 19). Očitek zlorabe pravic naj bi bil neutemeljen, saj je tožeča stranka pojasnila, zakaj naj bi si poslovno dokumentacijo ogledala le izvedenec in pooblaščenec. Razlog naj bi bilo varstvo poslovne skrivnosti. Ker tožeča stranka ni bila kaznovana zaradi zlorabe procesnih pravic, na ta pritožbeni razlog ni potrebno posebej obširno odgovoriti.

Ker je tožeča stranka s svojim raziskovalnim dokaznim predlogom zahtevala od tožene stranke razkritje različnih dejstev o poslih, ki jih sama ni bila pripravljena razkriti, očitek prvostopenjske sodbe (r. št. 7), da je bilo ravnanje nepošteno, ni bilo brez podlage. Pritožba se sicer brani tega očitka s trditvijo, da je tožeča stranka sama predlagala toženi stranki, da lahko skrije določene podatke, prvostopenjski sodbi pa očita arbitrarnost (pritožba, str. 19). V kateri svoji vlogi naj bi bila dala takšen predlog, pritožba sploh ni navedla. Pritožbeni razlog je zato preveč nedoločen, da bi se sodišče z njim v tem delu sploh ukvarjalo. Sodišče svoje odločitve, če je tožeča stranka sploh res dala predlog, da se naj zakrijejo določeni podatki, v zvezi s takšnim domnevno danim predlogom v resnici ni obrazložilo. Obrazložilo pa je, zakaj ni izvedlo dokaza kot takšnega (prvostopenjska odločba, r. št. 7). S tem pa je tudi odpadla potreba po utemeljevanju, zakaj dokaz ni bil izveden na takšen način, kot ga je predlagala tožeča stranka. Ne glede na to pa tudi to ne vpliva na presojo pritožbenega sodišča, da stranka, ki sama želi razkritje občutljivih podatkov od nasprotnika, tega ne more pričakovati, če tega ni pripravljena storiti sama.

Pritožba na več mestih (str. 17 in str. 19 in nasl.) pojasnjuje razloge, zaradi katerih je po njenem mnenju varovanje poslovne skrivnosti pomembno. Prvostopenjskemu sodišču očita, da se naj ne bi niti opredelilo do vprašanja glede obstoja poslovne skrivnosti. Tožeča stranka v pritožbi poda svoje mnenje, da naj ne bi bilo tožeči stranki potrebno niti pojasnjevati, kateri podatki so zaupni. Zadoščalo naj bi, da bi navedla, da gre za podatke zaupne narave (str. 21). V nadaljevanju še navaja, da naj bi ureditev v ZPP glede poslovne skrivnosti nasprotovala tisti v ZGD-1. Tožeča stranka tudi trdi, da bi lahko tožena stranka starejše podatke uporabila za različne analize poslovanja tožeče stranke.

Kolikor pritožba navaja primere sodne prakse drugih držav (ZDA in Danske), so za pritožbeno sodišče ti primeri brez pomena. Razlogi so bili v uvodnem delu obrazložitve že podani. Postopki se v drugih državah vodijo na temelju drugačnih procesnih pravil kot so v slovenskem pravu. Poleg tega je sodišču nepoznano tudi procesno stanje (tako glede trditev, kot tudi glede uporabe prava). Takšni primeri za pritožbeno sodišče niso prepričljivi in ne morejo biti vodilo za odločanje. Predvsem pa niso pritožbeni razlog, saj navajanje primerov niti ni bilo opravljeno na takšen način, da bi tožeča stranka napadla kakšno konkretno odločitev prvostopenjskega sodišča.

Da so poslovne skrivnosti nekaj, kar želi poslovni subjekt varovati, pritožbeno sodišče razume. Nikakor pa se ne strinja s trditvijo, da bi se določen podatek moral varovati zgolj zato, ker ga tožeča stranka brez vsake prepričljive utemeljitve označi za takšnega (pritožba, str. 21). Tožeča stranka se je nahajala v pravdnem postopku, v katerem je sodišče zavezano upoštevati tudi položaj tožene stranke. Elementarnega pomena za njen položaj pa je, da ima možnost obrambe; če nima dostopa do dokaznih sredstev tožeče stranke, je njena pravica do obrambe poteptana (1. odstavek 5. člena ZPP).

Ker določa ZPP „pravila postopka, po katerih sodišče obravnava in odloča v sporih … iz premoženjskih in drugih civilnopravnih razmerij ...“ (1. člena ZPP), je ureditev v ZGD-1 glede poslovne skrivnosti za ta spor brez vsakega pomena. ZPP pa posebnega načina varovanja poslovne skrivnosti, razen 230., 232. in 294. člena ZPP ne predvideva.

Že doslej obrazloženo je dovolj, da je očitno, da tožeča stranka ni mogla zahtevati, da se zaradi domnevnega varovanja poslovne skrivnosti izvajajo na način, različen od tistega v ZPP.

Neodvisno od tega pa pritožbeno sodišče tudi sicer ne verjame tožeči stranki, da bi v času vodenja postopka sploh še lahko imela pravico, sklicevati se na kakršnokoli poslovno skrivnost. Poslovna skrivnost lahko traja nekaj časa, ne more pa biti časovno neomejena.

Tožba je bila vložena 29. 5. 2009, prvi narok za glavno obravnavo je bil šele 18. 4. 2013. Tožeča stranka je uveljavljala zahtevke za obdobje od 1. 1. 2003 do 31. 12. 2009. Še v začetku marca 2013 bi torej lahko tožeča stranka (pravočasno) predložila listine, od katerih bi se najnovejše nanašale na poslovno leto 2009. Vmes bi bila najmanj 3 cela leta (2010, 2011 in 2012). Pritožbeno sodišče je prepričano, da bi v vmesnem času, pri razmeroma nezapleteni dejavnosti, kot jo ima tožeča stranka, vse poslovne skrivnosti že prenehale. Še bolj očitno je to pri še bolj oddaljenih poslovnih letih. Kakšna poslovna skrivnost bi na primer lahko obstajala za poslovne dogodke iz leta 2003, polnih 9 let po preteku poslovnega leta, za katerega je uveljavljala odškodnino (sicer zaradi zastaranja neuspešno), si ni mogoče že niti več predstavljati. Tožeča stranka pa je očitno vztrajala pri svojem stališču, da vsebuje prav vsaka listina o njenem poslovanju, ki bi jo predložila, poslovno skrivnost. Iz njenega ravnanja je mogoče sklepati, da resnični razlog zanj ni bila skrb za ohranitev poslovnih skrivnosti. To je bil le izgovor za poskus, doseči vodenje dokaznega postopka povsem mimo določb ZPP.

Pritožba navaja, da naj bi bila trditvena podlaga glede protipravnosti in glede hipotetičnega poteka dogodkov zadovoljiva, v skladu z ekonomsko stroko. Izvedenec bi po mnenju pritožbe zato moral biti postavljen (pritožba, str. 23). Pritožba se sklicuje na mnenje podjetja U. in stroškovno-cenovne projekcijske analize distribucije nenaslovljenih pošiljk, in pa na dokaz z vpogledom v računovodske in finančne listine tožeče stranke. Odločitev prvostopenjske sodbe o zavrnitvi postavitve izvedenca naj ne bi bila dovolj obrazložena (pritožba, str. 26).

Pritožba ostaja zelo splošna glede tega, katere trditve naj bi bile konkretno postavljene in naj bi bile zadoščale. Na del očitkov glede opustitve dokazov (vpogled po izvedencu v računovodsko-finančno dokumentacijo tožeče stranke) je že bilo odgovorjeno. Na drugi del (glede študije U. in stroškovno-cenovne projekcijske analize) bo odgovorjeno še v nadaljevanju (r. št. 163 in nasl.; r. št. 121 in nasl.). Postavljanje trditev je odvisno od materialnopravnega temelja. Glede na to, da tožeča stranka ni trdila, da je tožena stranka zlorabljala prevladujoč položaj na en sam način, je sodišče prve stopnje tudi določno opredelilo, katere trditve bi morala postaviti tožeča stranka (zlasti prvostopenjska sodba, r. št. 33, 44 in 45). S tem materialnopravnim izhodiščem se pritožbeno sodišče strinja. Katere trditve bi torej tožeča stranka morala postaviti, da bi se lahko potem postavil izvedenec, je prvostopenjsko sodišče s tem pojasnilo.

Pritožba povsem na splošno trdi, da je postavila dovolj trditev, ne precizira pa, v zvezi s katero od več oblik kršitev. Zaradi povsem splošnega očitka pritožbeno sodišče tudi odgovarja povsem na splošno. Obrazložitev glede zavrnitve dokaza z izvedencem je bila ustrezna (prvostopenjska sodba, r. št. 8). Trditve tožeče stranke glede protipravnosti in glede hipotetičnega poteka dogodkov, če ne bi bilo ravnanja tožene stranke, so bile namreč preskromne za postavitev izvedenca (prvostopenjska sodba, r. št. 8). Zakaj dokaz z vpogledom v listine ni dopusten, je že bilo obrazloženo.

Po mnenju pritožbe bi moralo sodišče pred sprejetjem dokaznega sklepa s postavitvijo izvedenca v okviru materialno procesnega vodstva poskrbeti, da se dopolnijo nepopolne navedbe strank o pomembnih dejstvih (str. 27). Pritožba potem nadaljuje, da je sodišče kršilo 285. in 286a. člen ZPP, ker tožeče stranke ni pozvalo k predložitvi dodatnih, na njeno poslovanje nanašajočih se dokazov.

Sodišče mora opravljati materialno procesno vodstvo vselej takrat, kadar sama tožena stranka svojega nasprotnika ne opozori na pomanjkljivosti v njegovih navedbah. To ustreza ustaljeni sodni praksi VS RS: odločbe opr. št. VS RS III Ips 46/2010 (r. št. 12), III Ips 111/2011 (r. št. 11) in II Ips 163/2012 (r. št. 9) Odgovor na pritožbo se s tem strinja in navaja še druge odločbe VS RS o nepotrebnosti materialnega procesnega vodstva (str. 14). Opozorila tožene stranke na pomanjkljive navedbe so bila številna. V nadaljevanju bodo navedena le glavna:

1) na l. št. 108 – 109, 144 in 247: opozorila na pomanjkljive navedbe v zvezi z zlorabo prevladujočega položaja z nujnimi dobrinami – essential facilities;

2) na l. št. 176: opozorila na navedbe o cenah tožeče stranke,

3) na l. št. 113: opozorilo na pomanjkljivosti študije U.,

4) na l. št. 248: opozorilo v zvezi s plenilskimi cenami in Areeda-Turner testom;

5) na l. št. 250: opozorilo na pomanjkljivosti študije U. II,

6) na l. št. 265 je tožena stranka izrecno pozvala tožečo stranko, naj precizira svoje doslej zelo splošne navedbe in jih podkrepi s podatki in dokazi;

7) na l. št. 326 – 328 je tožena stranka opozorila na nenatančnost navedb glede škode, in sicer zelo podrobno; med drugim je podrobno napadla tudi opiranje na poslovni načrt pri ugotavljanju škode. Izrecno je opozorila na to, da bi morala tožeča stranka predložiti listine o sklenjenih poslih (l. št. 326);

8) na l. št. 329 je tožena stranka izrecno prerekala oceno škode kot nedokazane in neutemeljene;

9) na l. št. 341 je ponovno opozorila na neizkazanost škode.

Pritožba sodišču še očita, da ni raziskalo dejanskega stanja, kar naj bi bilo dolžno storiti v skladu z načelom materialne resnice (285. člen ZPP). Ta del pritožbe je očitno neutemeljen. Navedena določba zgolj ureja t. i. materialno procesno vodstvo (glej npr. odločbo opr. št. VS RS III Ips 46/2010, r. št. 11). Iskanja materialne resnice, to se pravi ugotavljanje nezatrjevanih dejstev po uradni dolžnosti ZPP več ne pozna. Izjeme, kolikor obstajajo (3. odstavek 408. člena ZPP), se nanašajo na postopek v zakonskih sporih in v sporih iz razmerij med starši in otroki. Takšen pa ta postopek ni bil.

II. ZAVRNITEV ZAHTEVKOV ZA POSLOVNA LETA 2003 DO 2005 ZARADI ZASTARANJA

Pritožba (str. 33) meni, zahtevki za leta 2003, 2004 in 2005 vendarle niso zastarali. To pa zato, ker je s 365. členom OZ določeno, da se zastaranje pretrga z vsakim, upnikovim dejanjem pred sodiščem ali drugim pristojnim organom, da bi se ugotovila, zavarovala ali izterjala terjatev. Takšno dejanje vidi pritožba v na UVK in na Direktorat za konkurenco Evropske komisije vloženih vlogah z dne 21. 3. 2005, 19. 4. 2005, 18. 5. 2005 in 1. 9. 2005. Izid postopka je bil takšen, da je tožena stranka sprejela zaveze, ki jih je UVK predlagala sama. Zastaranje odškodninskih zahtevkov naj bi bilo torej pretrgano z začetkom postopka pred UVK.

V času do sprejetja ZPOmK-1 je zastaranje, vendar pa tudi zadržanje in pretrganje zastaranja, urejal še izključno OZ. Glede na 365. člen OZ se zastaranje pretrga z dejanjem, ki se naša na terjatev samo. Takšno dejanje mora biti namenjeno ugotovitvi, zavarovanju ali izterjavi. Lahko se pretrga tudi z dejanjem, storjenim na primer v upravnem postopku. Vendar pa mora biti takšno, da se nanaša na terjatev samo. To namreč določa 365. člen OZ.

Tožeča stranka je v tem postopku zahtevala odškodnino iz civilnega delikta. Da bi sprožitev postopka pred UVK ali pred Direktoratom za konkurenco Evropske komisije služila takšnemu cilju, namreč ugotovitvi, zavarovanju ali izterjavi takšne terjatve, tožeča stranka ni niti trdila, niti dokazala. Že iz njenih navedb pa izhaja, da vsaj v postopku pred UVK celo niti ni bila stranka, temveč zgolj vlagatelj pobude za začetek postopka (2. odstavek 16. člena ZPOmK-1), ki se je potem vodil po uradni dolžnosti. To še toliko bolj pomeni, da se takšen postopek ni mogel nanašati na varovanje njene denarne terjatve, saj ni bila niti stranka postopka.

Zastaranje torej z dejanji, ki jih navaja pritožba, ni bilo pretrgano. Odločitev prvostopenjskega sodišča je pravilna, pritožba pa neutemeljena.

III. ODLOČBA UVK O ZAVEZAH Z DNE 28. 5. 2008

Pritožba navaja, da naj bi že sam sprejem zavez pred UVK pomenil, da je do določenih nepravilnosti na trgu prihajalo (pritožba str. 34). Prvostopenjskemu sodišču očita, da si ni hotelo priskrbeti sklepa o začetku postopka pred UVK. Tožeča stranka še trdi, da je s sklepom hotela dokazati svoje trditve o zatrjevanih kršitvah, sodišče pa ni niti obrazložilo, zakaj ni izvedlo dokaza. Nadalje še očita, da je prvostopenjsko sodišče kršilo določbe postopka, ker ni priskrbelo listin od Agencije za pošto in elektronske komunikacije (v nadaljevanju: APEK), in svoje odločitve naj bi tudi ne obrazložilo.

Te pritožbene navedbe se nanašajo skupaj na te odločbe: dve različni odločbi UVK (na odločbo UVK o začetku postopka in na odločbo UVK o zavezah - odločba št. 306-35/2005-98 z dne 28. 5. 2008) in na odločbe APEK.

Odločbo UVK o zavezah je tožeča stranka sicer predložila (priloga A17), vendar pa je del te odločbe potemnjen in zato neberljiv.

Če ne bi bil obstajal sum, da je bilo ravnanje tožene stranke protipravno, bi UVK ne imela pravnega temelja za začetek postopka zoper toženo stranko. Pomembneje kot to pa je, ali je obstoj suma pripeljal do ugotovitve kršitve. Že prvostopenjsko sodišče je v r. št. 25 prvostopenjske sodbe navedlo, da je v odločbi UVK zapisano, da sprejem odločbe ne vsebuje ugotovitve, da ravnanja (sedanje) tožene stranke ne pomenijo kršitev konkurenčnopravne zakonodaje. To navaja tudi pritožba sama (str. 34).

Z odločbo je UVK kot državni organ sprejel obljubo tožene stranke, da se bo držala določenih zavez. Te so bile sicer v sami odločbi navedene. UVK ni ugotavljal, ali je bilo ravnanje tožene stranke protipravno. Kar pa je odločilno je njena vsebina. Po vsebini ta odločba ne pomeni, da je UVK kakšno protipravno ravnanje tožene stranke ugotovila. Odločba je torej po svoji vsebini še najbolj podobna poravnavi med Republiko Slovenijo in toženo stranko, ki pa učinkuje le vnaprej.

Odločba UVK o začetku postopka zoper toženo stranko je dokazovala, da UVK vidi razloge za obstoj suma kršitve. Odločba UVK o zavezah pa je sploh izrecno izključila, da bi ugotovila, da so bile kršitve storjene. Na to je opozoril tudi odgovor na pritožbo (stran 14).

Dokaz z odločbo UVK je bil brez pomena za vodenje tega postopka (1. odstavek 213. člena ZPP). Ker odločba o zavezah sama po sebi niti ne pomeni ugotovitve o kršitvi temveč nekaj drugega, namreč sprejem zavez in se poleg tega nanaša le na prihodnost, bi takšno dokazno sredstvo ničesar ne moglo prispevati k ugotovitvi dejanskega stanja v tem postopku. Začetek postopka je s stališča UVK pomenil, da obstaja sum kršitve določb o varstvu konkurence, ob pomanjkanju podrobnega preizkusa. Takšen indic v pravdnem postopku ni bil potreben, saj dlje kot do indicev o mogočih kršitvah odločba UVK ni nikoli prišla. Ne drži, da prvostopenjsko sodišče ni obrazložilo, zakaj ni priskrbelo obeh listin. To je storilo v r. št. 23 in 24 prvostopenjske sodbe.

Prvostopenjsko sodišče je v r. št. 25 svoje sodbe obrazložilo svojo odločitev v zvezi z listinami, ki se nanašajo na postopke pred APEK. Katerih listin pa ni preskrbelo, in v kateri vlogi je tožeča stranka takšen dokazni predlog sploh dala, iz same pritožbe ni razvidno. S tem pritožbenim razlogom se zato pritožbeno sodišče ni več ukvarjalo, ker je bil preveč nedoločen. Absurden je očitek, da svoje odločitve glede pribave teh listin prvostopenjsko sodišče ni obrazložilo, saj sama pritožba trdi, da je obrazložitev pavšalna. Torej obrazložitev obstaja. Očitek pavšalnosti bi kvečjemu lahko veljal za pritožbo. Prvostopenjsko sodišče je namreč določno pojasnilo, da dokaza ni izvedlo zato, ker iz navedb tožeče stranke na l. št. 4 ne izhaja, da bi iz odločb APEK sploh ugotovile kakšno kršitev. To sicer izhaja tudi sicer iz navedb tožeče stranke še na l. št. 3 (in ne le na l. št. 4).

IV. ZLORABA PREVLADUJOČEGA POLOŽAJA

Tožeča in tožena stranka sta na področju raznosa NDP konkurenta. Tožeča stranka je očitala toženi stranki, da z različnimi ravnanji zlorablja svoj prevladujoči tržni položaj. Predvsem ji je očitala, da sama pridobiva manj naročnikov, kot bi jih sicer in ima zato nižji tržni delež, nižje dohodke in nižji dobiček, kot bi ga bila sicer imela. Glavni očitek toženi stranki je bil torej, da s svojimi ravnanji izvršuje tako imenovano izključevalno zlorabo prevladujočega položaja.

Zahtevek tožeče stranke je oprt na 1. odstavek 9. člena ZPOmK-1 in na njegov predhodnik, 1. odstavek 10. člena ZPOmK. Zloraba prevladujočega položaja je ne glede na pojavno obliko protipravna. Protipravno ravnanje je šele tisto ravnanje, ki vsaj enako učinkovitemu konkurentu ne omogoča obstoja na trgu. Prevladujoče podjetje lahko takšno ostane, če je bolj učinkovito kot neprevladujoči, vendar manj učinkoviti konkurent (sodba SEU, opr. št. C-209/10, Post Danmark A/S, r. št. 21, 22, 24 in 25).

Za izključevalno zlorabo prevladujočega položaja bi morala tožeča stranka predvsem določno in jasno trditi, kakšne cene so se oblikovale za raznos NDP, kakšne stroške povzroča raznos NDP, vpliv ravnanj tožene stranke na pridobivanje novih naročnikov in ohranjanje starih, ter zakaj vpliv konkretnega ravnanja tožene stranke onemogoča enako učinkovitemu konkurentu (tožeči stranki) pridobivanje novih naročnikov in ohranjanje starih. Pri tem bi seveda morala predložiti tudi podatke o svoji lastni poslovni učinkovitosti.

Kolikor se pritožba nanaša na trditve in dokazna sredstva (str. 37) najprej trdi, da niti ZPOmK-1 niti PDEU ne poznata generalne klavzule zlorabe prevladujočega položaja. Poleg tega naj ne bi niti bilo jasno, kakšen je test enako učinkovitega konkurenta. V nadaljevanju pa pritožba še trdi, da je navedla vsa potrebna dejstva; če pa jih ni, potem pa jih ni zaradi opustitve materialnega procesnega vodstva.

Značilnost generalne klavzule je prav v tem, da je njen dejanski stan formuliran zelo splošno in ga je potem potrebno zapolniti z vsebino v vsakem konkretnem primeru. Značilen primer generalne klavzule se najde na primer v 1. odstavku 5. člena in v 1. odstavku 112. člena OZ.

Glede na prej opisano značilnost generalne klavzule sta prav 1. odstavek 9. člena ZPOmK-1 in njegov predhodnik, 1. odstavek 10. člena ZPOmK-1 generalni klavzuli. Določbi namreč določno ne opredeljujeta, na kakšen način je mogoče zlorabiti prevladujoči položaj, pravne posledice pa so določene ne glede na to očitno vsebinsko odprtost te norme. Generalna klavzula je sicer konkretizirana v 5. odstavku 10. člena ZPOmK in v 4. odstavku 9. člena ZPOmK-1, vendar kataloga konkretnih primerov zlorabe prevladujočega položaja iz prej navedenih dveh odstavkov nista zaključena. Zloraba prevladujočega položaja je torej mogoča tudi še na kakšen drug način, kot je tisti, ki je opredeljen v 5. odstavku 10. člena ZPOmK in v 4. odstavku 9. člena ZPOmK-1.

Prvostopenjsko sodišče je v svoji sodbi (r. št. 31 in 32), kjer je opredelilo znake dejanskega stanu zlorabe prevladujočega položaja, določno pojasnilo, kako se naj uporabi test enako učinkovitega konkurenta. To je storilo tako, da je navedlo, kaj bi morala trditi tožeča stranka. Pri tem se je prvostopenjsko sodišče oprlo na sodbo Post Danmark A/S Sodišča EU (opr. št. C-209/10). To sodbo pa je tožeča stranka poznala, saj se je celo sama sklicevala nanjo in jo je sama predložila v posebni vlogi (vloga, predložena na obravnavi 12. 4. 2012, l. št 273 in nasl.).

Prvostopenjsko sodišče je v celoti sledilo stališču, ki ga je zavzelo Sodišče EU v navedeni odločbi v r. št. 38. Da sodišče ni bilo dolžno izvajati materialnega procesnega vodstva, je že bilo pojasnjeno (glej r. št. 75 in nasl.), zato na ponovljeno, in poleg tega zelo splošno pritožbeno navedbo, pritožbeno sodišče ne bo odgovorilo.

1NEUPRAVIČENA UPORABA INFRASTUKTURE

Glede neupravičene uporabe infrastrukture očita pritožba prvostopenjski sodbi, da sodišče ni pravilno povzelo trditev tožeče stranke. Tožeča stranka naj bi namreč trdila, da tožena stranka neupravičeno uporablja obstoječo infrastrukturo, namenjeno opravljanju univerzalne poštne storitve. Tožena stranka naj bi izkoriščala svojo obstoječo razpečavo pošte v okviru univerzalne poštne storitve tako, da je naročnik sklepal enotne pogodbe za raznos naslovljene pošte in raznos NDP, pri čemer je za določanje popustov tožena stranka upoštevala celotno naročilo.

V kateri od svojih vlog naj bi tožeča stranka postavila svoje trditve, ki naj bi bile domnevno narobe razumljene, pritožbe sploh ne navede. Ker je v tem delu nedoločna, v kolikor ne gre za pritožbene nove trditve, se z njo pritožbeno sodišče ni ukvarjalo. Če pa pritožba res misli, da je uporaba „infrastukture“ (karkoli naj bi to že konkretno bilo), ki jo mora tožena stranka imeti in vzdrževati zaradi univerzalne poštne storitve, že njena zloraba, potem se pač moti. Pravo omejevanja konkurence uporabe lastnih stvari, pravic in organizacije („infrastrukture“) pač ne prepoveduje. Če pa prihaja do zlorab, potem morajo biti podane še druge predpostavke. Zgolj uporaba lastne infrastukture za kakršnokoli zlorabo torej še ne zadošča. Že prvostopenjsko sodišče je tožeči stranki pojasnilo, da pravo varstva konkurence ne varuje (vseh) konkurentov prevladujočega podjetja (prvostopenjska sodba, r. št. 31). Tudi ni namenjeno preprečevanju propada manj uspešnega konkurenta. Namenjeno pa je zgolj preprečevanju, da bi prevladujoče podjetje preprečevalo obstoj vsaj enako učinkovitim konkurentom, kot je samo prevladujoče podjetje. Temu pritožbeno sodišče nima kaj dodati, razne da je v bistvu enako mnenje izrazilo tudi SEU v sodbi opr. št. C-209/10 Post Danmark A/S (r. št. 21).

V nadaljevanju pritožba (str. 39) še trdi, da sta izpolnjeni obe predpostavki za uporabo doktrine nujnih dobrin (angl. essential facilities). Trdi namreč, da je nemogoče, da bi lahko katerokoli drugo podjetje vzpostavilo dobičkonosno vzporedno omrežje za raznos poštnih pošiljk. Tožena stranka naj ne bi imela objektivnega razloga, da bi tožeči stranki omogočala prenos nenaslovljene direktne pošte le po nesorazmerno dražjih cenah kot svojim pogodbenikom. Tožeča stranka naj bi izkazala vse predpostavke za uporabo te doktrine; v pritožbi to potem pojasnjuje še podrobneje. Poleg tega naj bi tožena stranka tudi dejansko omejevala dostop tožeči stranki (str. 40 pritožbe). Tožena stranka naj bi omejevala dostop z visokimi cenami in z diskriminatornim načinom podeljevanja popustov.

V izogib morebitnim nejasnostim, pritožbeno sodišče najprej ponovno ugotavlja, da tožena stranka sklepa pogodbe, bodisi naravnost s tožečo stranko, bodisi z G., ki raznaša NDP v korist tožeče stranke (glej prvostopenjsko sodbo, r. št. 41 na str. 21). Očitek tožeče stranke torej ni, da bi tožena stranka sploh ne hotela raznašati NDP.

Zakaj naj bi bilo nemogoče, da bi kdorkoli drug (razen tožene stranke) vzpostavil dobičkonosno vzporedno omrežje za raznos poštnih pošiljk, tožeča stranka ne pojasni niti v pritožbi. Prvostopenjsko sodišče je v r. št. 41 in 80 določno pojasnilo, da pravnih in tehničnih omejitev za vzpostavitev še ene mreže za razpečavo NDP ni. Pritožba tega ne izpodbija. Trditveno in dokazno breme je bilo na tožeči stranki, da dokaže, da je vzpostavitev mreže raznašalcev negospodarna na ravni cele države. Za to bi morala tožeča stranka najprej postaviti ustrezne trditve glede stroškov in najmanjših prihodkov (prvostopenjska sodba, r. št. 41), predložiti izračune in ponuditi dokaze. Tožeča stranka trditvenemu bremenu ni zadostila niti potem, ko je tožena stranka sama trdila, da je mogoče vzpostaviti alternativno mrežo razpečevalcev brez stroškov in da ima alternativno mrežo raznašalcev celo sama (prvostopenjska sodba, r. št. 41). Brez trditev pa tudi dokazov ni treba izvajati in to velja za vse v pritožbi na str. 39 navedene dokaze (študija Ecorys Nederland BV, odločba UVK z dne 28. 5. 2008, graf deležev itn).

Tudi pritožbeno sodišče ne vidi prav nobenega razloga za to, da bi bilo trditveno in dokazno breme pretežko. Trditve tožeče stranke prvostopenjsko sodišče ni upoštevalo zato, ker so bile preveč splošne (prvostopenjska sodba, r. št. 41 na str. 21).

Sama trditev, da monopol na področju univerzalne poštne storitve dokazuje, da je nemogoče zgraditi dobičkonosno vzporedno omrežje za raznos NDP, pa ne vzdrži že temeljnega preizkusa. Univerzalna poštna storitev je po svojem bistvu storitev pošte, ki se nanaša na naročeno pošto. Delo s takšno pošto je drugačno; pošto je treba sortirati, preposlati, in potem izročiti pravi, to je naslovljeni osebi. V okviru univerzalne poštne storitve se opravljajo še vročitve uradnih pisanj. Vsega tega pri NDP ni. Obe storitvi sta si torej tako različni, da iz zakonskega monopola za obstoj univerzalne poštne storitve ni mogoče sklepati, da bi bilo negospodarno zgraditi lastno omrežje za raznos NDP.

Pritožba vztraja, da naj bi bilo prišlo do posredne zavrnitve s previsokimi cenami in diskriminatornim načinom podeljevanja popustov. Če naj bi bile cene zares visoke in diskriminatorne, bi morala tožeča stranka pravočasno in določno trditi, kakšne so bile cene z njo sklenjenih pogodb. Tega ni storila in tudi v pritožbi ne navaja, da bi bila v teku prvostopenjskega postopka to storila kadarkoli. Diskriminatornost ne pomeni nič drugega kot neupravičeno razlikovanje. Za obstoj neupravičenega razlikovanja pa mora najprej biti jasno vsaj, da je razlikovanje med različnimi naročniki obstajalo. Tožeča stranka je glede tega nosila trditveno in dokazno breme. Nobenemu od obeh ni zadostila.

S popusti na cene pa se bo ta odločba še ukvarjala podrobneje v nadaljevanju.

2PLENILSKE CENE (PRIMARNA LINIJA DISKRIMINACIJE)

Glede plenilstva in diskriminacije pritožba navaja, da je znašala cena za raznos standardnega pisma (teža: 20 g) leta 2003 38 SIT, za raznos standardnega letaka pa pri večjih količinah tudi manj kot 4 SIT. Pritožba vztraja pri trditvi (kot že pred prvostopenjskim sodiščem), da naj bi bili dejanski stroški obeh storitev enaki. Tudi v času vložitve tožbe naj bi bile cene za raznos NDP še enako nizke kot prej, cena za raznos standardnega pisma do 20g pa naj bi znašala že 0,26 EUR (= 62,31 SIT). Po mnenju pritožbe to kaže na plenilstvo.

Očitek obstoja plenilskih cen je pravzaprav očitek, da so bile cene prenizke in da so bile takšne z namenom izrinitve konkurenta s trga. Plenilske pa so cene zanesljivo šele, če so nižje od povprečnih variabilnih stroškov. Takšno je bilo stališče prvostopenjske sodbe, r. št. 44. S tem stališčem se pritožbeno sodišče strinja, saj ustreza stališču SEU v zadevi C-209/10 Post Danmark A/S. V r. št. 38 je ta sodba odločila takole: „Če namreč podjetje s prevladujočim položajem določi cene tako, da so kriti najpomembnejši stroški, ki jih je mogoče pripisati prodaji zadevnega proizvoda ali opravljanju zadevnih storitev, bo imel konkurent, ki je tako učinkovit kot to podjetje, načeloma možnost konkurirati tem cenam, ne da bi mu na daljši rok nastale neobvladljive izgube.“ Odločilna je torej primerjava cen in stroškov. Trditveno in dokazno breme glede cen in stroškov nosi tožeča stranka.

Variabilni stroški so stroški, ki se spreminjajo glede na obseg dejavnosti konkurenta s prevladujočim položajem. Da so variabilni stroški izredno pomembni za odločitev o zlorabi prevladujočega položaja, ne more biti dvoma. Navedena sodba SEU to jasno odloči v r. št. 27. Fiksni stroški so tisti, ki se ne spreminjajo glede na obseg dejavnosti.

Pritožbeno sodišče ponavlja, kar je zapisalo že v r. št. 103: delo pri raznosu NDP in pri univerzalni poštni storitvi, ni enako. Da tudi stroški ne morejo biti, je zgolj nujna posledica različne vrste in obsega dela. Kolikor tožeča stranka skuša utemeljiti očitek domnevnega obstoja prenizkih cen tožene stranke s tem, da so stroški z naslovljenimi in nenaslovljenimi pošiljkami enaki, je takšen očitek očitno nepravilen. S tem pa trditev tožeče stranke, da je cena za raznos NDP tako nizka, da ne pokriva dejanskih stroškov, pade v vodo, kolikor je pač gradila na takšnem razlogovanju. Tožeča stranka bi lahko substancirala svoj očitek o plenilskih cenah vsaj tako, da bi določno trdila, kakšni stroški nastajajo pri NDP in bi pri tem uporabila podatke o lastnih stroških. Predložila bi lahko tudi dokaze. Tega ni storila nikoli.

V nadaljevanju pritožba še trdi, da naj bi odsotnost cenikov pri toženi stranki kazala na plenilstvo in diskriminacijo. Sklep, da ima tožeča stranka pravzaprav višje cene od tožene stranke, naj bi bil neutemeljen in napravljen prehitro. Tožeča stranka naj bi namreč že v tožbi navedla, da so se dejanske cene tvorile tako, da je tožena stranka dajala popuste na količino, te pa je tožena stranka podajala netransparentno (pritožba, str. 43). Tožeča stranka v pritožbi tudi navaja, da je v več pripravljalnih vlogah (ki pa jih ni navedla) odgovorila na trditev tožene stranke, da tožeča stranka posluje z dobičkom; tožeča stranka naj bi odgovorila, da iz sklepa APEK z dne 10. 5. 2006 izhaja, da je tožena stranka sama APEK poslala podatek, da je od 1. 2. 2005 do 31. 3. 2005 imela izgubo v višini pribl. 259 mio SIT pri nenaslovljenih poštnih pošiljkah. Sodišče naj bi to pri svoji obrazložitvi povsem spregledalo.

Tudi s temi pritožbenimi razlogi tožeča stranka ne more uspeti. Cenikov tožena stranka ni imela le do sredine leta 2004. Ker so zastarali zahtevki tožeče stranke, zapadli do konca poslovnega leta 2005, je torej neobstoj cenikov pred sredino leta 2004 nepomembna za odločitev v tem sporu. V obdobju, v katerem zahtevki še niso bili zastarani, so ceniki že obstajali.

Prvostopenjska sodba je ugotovila, da so bile cene tožene stranke celo višje od cen tožeče stranke. Cena tožeče stranke je znašala v letu 2007 za pošiljke do 10 g po treh različnih cenikih 0,025 EUR/kos, 00329 EUR/kos in 0,025 EUR/kos; za pošiljke do 20 g pa 0,029 EUR/ko, 0,0355 EUR/kos in 0,025 EUR/kos. Tožena stranka je zahtevala za leto 2007 za pošiljko do 10 g 0,0816 EUR/kos in za pošiljko teže do 20 g 0,086 EUR/kos (prvostopenjska sodba, r. št. 48). Cene za leto 2006 so bile podobne (glej na navedenem mestu prvostopenjske sodbe). Razlika med obema cenama je bila velika, in sicer so bile cene tožeče stranke bistveno nižje kot cene tožene stranke. To pač odločilno govori zoper obstoj plenilskih cen. Če bi bile cene tožene stranke plenilske, bi morale biti nižje, pa niso bile. Poleg tega tožeča stranka še naprej obstaja na trgu. Če naj bi tožena stranka res imela plenilske cene in sicer že od leta 2003 naprej, potem očitno ni dosegla končnega cilja plenilskih cen, to je izrinitve konkurenta s trga. Ker pa ji to ni uspelo, je to indic, da njene cene niso bile plenilske.

Če pa tožeča stranka trdi, da so bile resnične cene tožene stranke nižje zaradi popustov, pa je bila ona tista, ki bi morala najprej postaviti določne trditve in potem še ponuditi dokaze.

Če naj bi prvostopenjsko sodišče ugotavljalo cene tožene stranke, bi morala tožeča stranka prej pojasniti, kakšni so njeni stroški. Tega pa ni storila, niti ni navedla vsaj lastnih stroškov.

V katerih vlogah naj bi bila tožeča stranka domnevno postavila trditve, da tožena stranka izkazuje dobiček zaradi univerzalne poštne storitve, tožeča stranka v svoji pritožbi (pritožba, str. 43) ne navaja. Tudi ne navaja, kakšne naj bi bile njene trditve. Isto sicer velja tudi za sklep APEK z dne 10. 5. 2006. Pri tem sklepu, ki naj bi domnevno dokazoval izgubo tožene stranke iz področja NDP, je sicer poleg tega očitno še to, da gre za neprimeren dokaz. Zahtevek tožeče stranke za poslovno leto 2005 je namreč zastaran, domnevna izguba v tem času pa torej na odločitev o nezastaranih zahtevkih tožeče stranke ne more vplivati. Če naj bi tožena stranka izkazovala izgubo v svojem letnem poročilu za poslovno leto 2010, je tudi to brez pomena. Za to obdobje tožeča stranka ne zahteva odškodnine. V kateri vlogi pa naj bi tožeča stranka postavila trditve, in kot dokaz predložila letno poročilo za leto 2006, pa tožeča stranka sama ne pove. Celo če je ustvarila enkratno izgubo, to samo po sebi še ne dokazuje ne plenilstva ne diskriminacije. Za tiste navedbe, za katere pritožba trdi, da jih je dala v točki XXXX v 5. pripravljalni vlogi (l. št. 212 in 213) pa jih pritožbeno sodišče ni našlo in se zato z njimi ni ukvarjalo.

Pritožba nadalje očita, da prvostopenjsko sodišče ni pridobilo podatkov od preiskovalne komisije DZ, zavrnitve tega dokaza pa naj bi tudi ne obrazložilo. Sodišče naj bi ne obrazložilo svoje odločitve glede predloga tožeče stranke, da lahko tožena stranka v predloženih pogodbah zakrije podatke o količinah raznesenih pošiljk in (pritožba, str. 44). Zakaj je prvostopenjsko sodišče ravnalo pravilno, ker ni pridobilo podatkov od preiskovalne komisije, je že bilo obrazloženo (glej r. št. 50). Tožeča stranka je bila tista, ki bi bila prva dolžna pregledno in določno navesti cene in stroške. Šele potem, ko bi to storila, bi imelo sodišče razlog, da toženi stranki naloži predložitev listin (pogodb z njenimi glavnimi strankami). Ker tega ni storila v teku prvostopenjskega postopka nikoli, tudi ne more zahtevati od tožene stranke, da razkrije podatke o svojih strankah in cenah.

Glede cene za raznesene pošiljke pritožba ponovno skuša prepričati sodišče, tokrat pritožbeno, da je cena, ki jo je ugotovilo prvostopenjsko sodišče, zgolj akcijska in sploh ne redna. Sodišču še očita, da ni izvajalo vseh predlaganih dokazov, tako ni zaslišalo zakonitega zastopnika tožeče stranke (pritožba, str. 44). V nadaljevanju se pritožba sklicuje na izračun najnižje mogoče cene, ki ga je ponudila tožeča stranka, in naj bi znašal 5,38 centa/kos. Cena tožene stranka pa naj bi bila nižja, in sicer z najobičajnejšim popustom v višini 75 % naj bi znašala 1,99 centa/kos (teže do 10 g).

Tudi s takšnimi pritožbenimi očitki tožeča stranka ne more uspeti. Povsem splošno zanika pravilnost obširne dokazne ocene prvostopenjskega sodišča na r. št. 50 in 51 (pritožba, str. 44). Ker je navedba splošna, nanjo pritožbeno sodišče ne bo odgovorilo podrobno, ker to niti ni mogoče. Predvsem pa pritožba z ničemer konkretizirano ne izpodbija ugotovljenih dejstev in sklepanja prvostopenjskega sodišča, da je tožeča stranka spreminjala navedbe in da so vse navedbe v nasprotju z dokazi (priloga B16). Tožeča stranka je trdila, da bi morala zaračunati najmanj 0,08 EUR/pošiljko teže do 10 g. Prvostopenjsko sodišče je potem še ugotovilo, da tožeča stranka svojih stroškov v tej višini niti ni podrobneje utemeljila niti ni obrazložila. Tožeča stranka v pritožbi sicer trdi, da naj bi pravočasno navedla primerjavo ponujenih cen pravdnih strank in da je ponudila izračun. V kateri vlogi naj bi bila ponudila izračun, tožeča stranka v pritožbi ne opredeli, tako da ostaja pritožba tudi v tem delu nedoločna. Poleg tega pa niti v pritožbi ne opredeli, na kaj sploh opira takšen izračun.

V kateri pripravljalni vlogi naj bi tožeča stranka predlagala zaslišanje G. (zakonitega zastopnika) v zvezi s stroški, pritožnica ni navedla (pritožba, str. 44). Pritožba je v tem delu povsem splošna. V pripravljalni vlogi z dne 18. 2. 2011 (tista, ki je neposredno sledila vlogi tožene stranke, v kateri je tožena stranka trdila, da je cena tožeče stranke celo nižja od cene tožene stranke) tožena stranka zaslišanja G .F. v zvezi s tem dejstvom ni predlagala. Isto velja tudi za 4. in 5. pripravljalno vlogo. Je pa predlagala zaslišanje G. že prej, vendar zaradi ugotovitve drugih dejstev.

Pritožba v nadaljevanju še graja odločitev sodišča, da ne bo upoštevalo stroškovno cenovne projekcijske analize distribucije nenaslovljenih pošiljk (priloga A252) kot navedb tožeče stranke (str. 45). Pritožba za zaključek še dodaja, da je napačna presoja sodišča, da bi pogodbe, če bi bile predložene s strani tožene stranke, ne bi izkazovale prihodkov. Po pritožbenih trditvah bi izkazovale tudi stroške, in izkazovale, da tožena stranka posluje s cenami, ki so nižje od dejanskih stroškov.

Prvostopenjsko sodišče je v r. št. 52 odločilo da je v „pripravljalni vlogi z dne 14.3.2012 (l. št. 255 in nasl.) moč najti dokument „Stroškovno-cenovna projekcijska analiza distribucije nenaslovljenih pošiljk, ...“ iz marca 2010 (priloga A 252), v zvezi s katerimi tožnica ne ponudi nobenih konkretnih trditev. V razdelku svoje vloge, kjer je to listino navedla kot dokaz, je zapisala zgolj „Vse navedbe iz predmetne prijave [prijave tožeče stranke UVK z dne 09.08.2011; op. OGS] naj sodišče upošteva kot sestavni del navedb tožeče stranke, saj je po presoji tožeče stranke to smotrno iz razloga ekonomičnosti postopka in ni nobene potrebe, da se navedbe iz vloge podvajajo z navedbami iz prijave, ki je bila predložena tej vlogi...“.

Gre za dve različni listini. Prvostopenjsko sodišče v obrazložitvi piše tako o „Stroškovno-cenovni projekcijski analizi distribucije nenaslovljenih pošiljk ...“ (priloga A 252) kot tudi o prijavi UVK. Prvostopenjska sodba se v r. št. 52 ukvarja z obema, obrazložitev pa se skoraj v celoti nanaša na prijavo UVK (ki jo je podala tožeča stranka). Ni povsem jasno, na katero od obeh listin se pravzaprav nanaša pritožba, najbrž pa na obe.

Stroškovno-cenovna projekcijska analiza distribucije nenaslovljenih pošiljk se v resnici nahaja v seznamu dokazov (7. pripravljalna vloga, str. 3 = l. št. 259), manjkajo pa vsake trditve, ki bi jih bilo mogoče povezati s to listino (oz. temi listinami, če se analizo razume kot skupek listin). Te manjkajo celo še v pritožbi.

ZPP jasno in določno razlikuje med trditvami (navedbo dejstev) in dokaznim predlogom (212. člen ZPP). Trditve so lahko navedene le v vlogi (1. odstavek 105. člena ZPP), listine so lahko le priloga (107. člen ZPP). Predložitev listin in sklicevanje nanje kot na trditve je v nasprotju s prej navedenimi določbami; v pravnem smislu to ne pomeni zatrjevanja dejstev. Ravnanje prvostopenjskega sodišča je bilo torej po pravni plati pravilno.

Pravilno je tudi, če se v obzir vzame vsebinski razmislek, ki stoji za takšno pravno ureditvijo. Stranka je tista, ki ji zakon preko 212. člena ZPP pravzaprav naloži, da sodišču opiše dejansko stanje. S tem pa sodišču pripravi gradivo za subsumpcijo dejstev pod pravno normo. Razlikovanje med trditvami in dejstvi in obe bremeni, ki ju v zvezi s tem nosi stranka, omogočajo gospodarno vodenje postopka, gledano z vidika sodišča samega. Če zakon ne bi tako jasno razlikoval med trditvami o dejstvih in dokazi, bi padla priprava gradiva na ramena sodišča.

Razlikovanje med trditvami in dokazi omogoča nasprotni stranki obrambo, ki je njena pravica (1. odstavek 5. člena ZPP). Ko so namreč trditve določno postavljene (in predloženi dokazi), se lahko nasprotna stranka šele zares brani, saj šele takrat ve, kaj ji je zares očitano in na kakšnih dokazih temeljijo trditve.

Iskanje takšnih trditev, ki bi nemara utegnile imeti kakšen pomen za konkreten postopek, ni racionalno ne s stališča sodišča, ne nasprotnika. Nasprotniku poleg tega tudi otežuje ali celo onemogoča učinkovito obrambo, sodišču pa odločitev v zadevi. Navidez gospodarna je takšna predložitev listine le za stranko, ki poskuša to storiti, ker lahko delo, ki bi ga imela s pripravo procesnega gradiva, preloži na pleča sodišča.

Poleg tega vloga, naslovljena na upravni organ (UVK) sama po sebi ni sodišču namenjena vloga; nanaša se namreč na nek povsem drugačen postopek. Ne nanaša se na isto dejansko in pravno stanje kot je tisto, glede katerega se vodi postopek, njene trditve niso prilagojene konkretnemu pravdnemu postopku. Je lahko kvečjemu dokaz. Še celo v pritožbi pa tožeča stranka konkretno ne navede, katere pomembne trditve je postavila v prijavi UVK in jih naj bi torej prvostopenjsko sodišče ne upoštevalo. Pritožba je torej nedoločna iz istega razloga, kot je nedoločna v delu, ki se nanaša na Stroškovno-cenovno projekcijsko analizo.

Pritožba nadalje še trdi, da bi pogodbe tožene stranke z največjimi naročniki izkazovale prihodke. Pritožba ima sicer glede tega prav, toda tako je sicer odločilo že prvostopenjsko sodišče (prvostopenjska sodba, r. št. 54). Pripomnilo je le, da bi iz njih ne bili razvidni resnični prihodki, predvsem pa tožeča stranka ni ničesar trdila glede stroškov. Trditve je prvostopenjsko sodišče zato povsem po pravici ocenilo kot nesklepčne.

3OČITKI DISKRIMINACIJE (SEKUNDARNA LINIJA CENOVNE DISKRIMINACIJE)

Glede na pritožbene navedbe (pritožba, str. 47) se naj bi diskriminacija izvrševala tako, da naj bi tožena stranka strankam, ki so bili neposredni naročniki (npr. S. d.o.o., B. d.o.o.) dajala višje popuste kot naročniku, ki je bil zgolj posrednik. Tožeča stranka je ta druga vrsta naročnika, torej „posredni“ naročnik. S tem v zvezi trdi pritožba, da trditve, kolikor so se nanašale na Evropski parlament in H d.o.o. ne spadajo v zastarano obdobje, medtem ko je prvostopenjsko sodišče menilo, da edinole naročilo N. ne spada v obdobje, v katerem terjatve še niso zastarale. Poleg tega trdi še, da gre pri naročilih „posrednih“ in „neposrednih“ naročnikov za istovrstno naročilo. Vse rabate (tudi tiste z drugih področij, ki se ne nanašajo na raznašanje pošte), bi bilo treba obravnavati po mnenju pritožbe celovito (str. 48 pritožbe).

Prvostopenjsko sodišče je ugotovilo, da je tožeča stranka naročala pri toženi stranki raznašanje le po podeželju, in sicer je pogodbo s toženo stranko sklenil G .F. s.p.

Prvostopenjsko sodišče je ugotovilo, da spadajo ponudbe za raznos brošur za Evropski parlament (z dne 11. 5. 2005) in za podjetje H. (z dne 7. 10. 2002 in z dne 30. 9. 2003) v obdobje, v katerem so zahtevki tožeče stranke že zastarali. Samih datumov ponudb pritožba ne izpodbija. Pritožbeno sodišče je že obrazložilo, zakaj so zahtevki za v poslovnih letih 2003, 2004 in 2005 nastalo škodo zastarali. Glede na to je jasno tudi, da je prav, da prvostopenjsko sodišče ni izvajalo dokazov v zvezi z zastaranimi zahtevki in že zato neutemeljenimi zahtevki. Edini očitek, ki torej ostane, se nanaša na naročilo N., glede naročila N. pa je pritožba tožeče stranke povsem splošna in že zato neutemeljena.

Prvostopenjsko sodišče je v svoji sodbi presodilo (prvostopenjska sodba, r. št. 61), da tožeča stranka (kot posredni naročnik) in neposredni naročnik (podjetja, ki naročajo raznašanje NDP, torej na primer S. d.o.o. in B. d.o.o.) sploh nista konkurenta. Naročnik je le neposredni naročnik, tožena stranka to ni. S tem odpade temelj za diskriminacijo. Do diskriminacije pride le, če gre za isto vrsto poslov. Pri zatrjevanih poslih tožeče stranke (oziroma G. s.p.) pa posli niso enaki v primerjavi s posli neposrednih naročnikov. Tudi pritožbeno sodišče meni, da o diskriminaciji v takšnem primeru ni mogoče govoriti, saj se ne primerjajo istovrstni posli. Ker se ne, odpade dejanski temelj za očitek diskriminacije (sekundarne linije diskriminacije).

Ostale pritožbene trditve o odobravanju rabatov so povsem splošne. Pritožba med drugim priznava, da svojih navedb ni konkretizirala. Opravičuje pa to s tem, da sodišče ni pozvalo tožene stranke, naj predloži pogodbe in pogoje poslovanja (pritožba, str. 48).

4OČITEK NALAGANJA DODATNIH OBVEZNOSTI

Glede nalaganja dodatnih obveznosti meni pritožba (str. 49), da je bil očitek toženi stranki glede njenega ravnanja preveč splošen. Naj ne bi držalo, da so bili naročniki v vsakem primeru razvidni iz reklamnega materiala. Tožeča stranka naj bi v prvostopenjskem postopku jasno navedla, da je tožena stranka od nje zahtevala, da razkrije imena svojih naročnikov, in da odda oceno letne količine oddanih tiskovin in podpiše dogovor o sodelovanju izključno s toženo stranko (dogovor o nekonkuriranju) s takšnimi zahtevami pridobila poslovne skrivnosti tožeče stranke, in sicer podatke o končnih naročnikih, omejevala naj bi jo tudi s protikonkurenčnimi klavzulami. Tako je pridobila poslovne skrivnosti tožeče stranke in je pridobila naročnike, ki jih je prvotno imela tožeča stranka.

S takšnimi pritožbenimi očitki tožeča stranka ne more uspeti iz različnih razlogov. Zakaj naj bi naročniki ne bili razvidni iz reklamnega materiala, tožeča stranka v pritožbi ne pojasni. Že prvostopenjsko sodišče je namreč opozorilo na to, da morajo biti glede na 1. odstavek 2. člena ZVPot. Da morajo biti razvidni iz NDP, opozarja tudi odgovor na pritožbo (str. 18). Zakaj naj naročniki ne bi bili razvidni iz NDP, pritožba ne navaja. Če naj bi tožena stranka odobravala količinske popuste, je razumljivo tudi, da je spraševala tudi po ocenjeni prihodnji letni količini oddanih tiskovin. Nejasno je, kako bi sicer lahko sploh odmerila rabat. Kakšen smisel naj bi imela klavzula o nekonkuriranju, ko pa je tožeča stranka vendarle (že po lastnih trditvah) vsaj po mestih raznašala NDP sama, pa tudi pritožba niti ne poskuša pojasniti. Ker pa je tožeča stranka trdila, da je zaradi razkrivanja svojih naročnikov te izgubila (v korist tožene stranke) in je na tem tudi gradila svoj odškodninski zahtevek, pa bi seveda morala konkretizirati, katere naročnike (poimensko) naj bi na takšen način izgubila. Temu trditvenemu in dokaznemu bremenu pa ni nikoli zadostila. Celoten očitek nalaganja dodatnih obveznosti s tem izveni v prazno, in je poleg tega tudi še na pritožbeni ravni enako nedoločen, kot je že bil pred prvostopenjskim sodiščem.

Pritožbeno sodišče ne meni, da bi moralo poleg same tožene stranke še sodišče v okviru materialnega procesnega vodstva opozoriti stranko posebej še na to, da so njene trditve nedoločne in poleg tega še brez dokazov. Predvsem pa jih niti pritožba ne dopolnjuje niti na trditveni ravni. Še vedno je povsem odprto, ali je tožeča stranka sploh izgubila kakšno stranko.

5OČITEK NEIZPOLNJEVANJA UVK DANIH ZAVEZ

Kolikor se pritožba nanaša na očitek nepreglednosti pri dodeljevanju popustov, vztraja pritožba (str. 49), da je dodeljevanje popustov še vedno v nasprotju z odločbo UVK o zavezah. Sodišče naj tudi ne obrazložilo svoje odločitve glede trditev tožeče stranke o oblikovanju cen s strani tožene stranke.

Odločba UVK o zavezah je bila izdana 28. 5. 2008. Morebitno kršenje zavez iz te odločbe bi lahko vplivalo kvečjemu na zahtevke iz poslovnih let 2008 in 2009.

Enako protipravnost je očitala tožeča stranka že v okviru prvostopenjskega postopka. Trdila je, da se je treba za opredelitev posameznega popusta obrniti na toženo stranko, in da zato dodeljevanje popustov ni pregledno, objektivizirano in nediskriminatorno. S tem naj bi bila kršena odločba UVK o zavezah. Prvostopenjsko sodišče je na ta očitek odgovorilo s tem, da tožeča stranka ni pojasnila, v čem naj bi bilo ravnanje tožene stranke v nasprotju z „Navodili za sklepanje poslov za nenaslovljeno direktno pošto“. Na ta navodila se je namreč sklicevala odločba o zavezah v 2. točki izreka. Navodila je predložila tožnica sama (priloga A144). Tudi pritožba ne pojasni, v čem naj bi bilo ravnanje tožene stranke v nasprotju z „Navodili za sklepanje poslov za nenaslovljeno direktno pošto“ in torej v nasprotju z odločbo UVK o zavezah.

V katerih drugih vlogah naj bi tožeča stranka podala še trditve o podeljevanju popustov in ki naj bi jih prvostopenjsko sodišče spregledalo, pritožba ne navaja. S temi očitki, ki so premalo določni, se zato pritožbeno sodišče ni ukvarjalo.

Pritožbeno sodišče pripominja še, da je očitek o diskriminaciji, ki ga v pritožbi navaja tožeča stranka, sam po sebi neutemeljen. Trdi namreč, da ji tožena stranka odobrava „minimalne in nepomembne popuste“, če pri njej naroči raznašanje po podeželskih področjih. Če pa (nek) naročnik naroči raznos po podeželskih in mestnih področjih, dobi višji popust.

Očitno je, da na velikost popusta vplivajo stroški (in produktivnost), in da so ti višji (produktivnost pa nižja) na podeželskih kot na mestnih področjih. Če so popusti na gosteje poseljenih področjih višji kot na podeželskih, je to pač nujna posledica razlike v stroških in produktivnosti. Razlika v popustih pripelje do različnih cen. Te pa same po sebi še ne utemeljujejo diskriminacije (glej sodbo SEU, opr. št. C-209/10 Post Danmark A/S, r. št. 30).

V. OČITEK GLEDE KRŠITEV ZVK

Pritožba (str. 50) glede kršitve ZPSto-1 očita prvostopenjski sodbi, da sodišče svoje odločitve o trditvah tožeče stranke, da je kršen ta zakon, ni obrazložilo. Glede ZVK pa naj bi tožeča stranka trdila, da tožena stranka znižuje svoje cene z namenom, da bi se razdrlo tuje razmerje. Pritožba navaja vrsto pravnih oseb, ki so pri tožeči stranki vrsto let naročale razpečavo nenaslovljenih pošiljk, potem pa so zaradi plenilskih (t.j.: prenizkih) cen prenehale naročati to storitev.

Svojo odločitev glede uporabe ZPSto-1 je prvostopenjsko sodišče obrazložilo v r. št. 60. Očitek pritožbe, da tega ni storilo, je že zato neutemeljen. Tudi glede uporabe ZVK je prvostopenjsko sodišče odločilo (prvostopenjska sodba, r. št. 72).

Nelojalna konkurenca je praviloma podana le, če je konkurent ravnal nemoralno. Tako si vsaj 2. odstavek 13. člena ZVK razlaga sodna praksa (gl. odločbo opr. št. VS RS III Ips 58/2004). Vsak od naštetih primerov iz 3. odstavka 13. člena ZVK pride v poštev le, če je konkurentovo ravnanje mogoče razumeti kot nemoralno.

Prvostopenjsko sodišče sploh ni ugotovilo, da bi tožena stranka res ravnala tako, kot trdi tožeča, namreč da bi zniževala svoje cene. Vendar to ni edini razlog za to, da tožeča stranka svojega zahtevka ne more uveljavljati na temelju 2. odstavka 13. člena ZVK.

Ponuditi nižjo, konkurenčnejšo ceno zaenkrat ni nemoralno. Ali se je to dogodilo z namenom razdiranja tujega pogodbenega razmerja (to je razmerja tožeče stranke do svojih naročnikov, npr. P. d.o.o.) je zato že povsem vseeno. Tega pač pravo nelojalne konkurence ne varuje. Zato vsako (nadaljnje) razpravljanje o tem, ali je bilo ravnanje tožene stranke nemoralno, odveč. Isto velja za očitek, da tožena stranka tožeči stranki noče izročiti seznama področij, na katerih opravlja raznos pošte. Kakšen pomen naj bi to imelo sicer ob nespornem dejstvu, da ima tožena stranka mrežo poslovalnic po celotnem ozemlju Republike Slovenije, pa ni uspelo tožeči stranka pojasniti niti v pritožbi, kot ji ni uspelo že niti v prvostopenjskem postopku.

Odveč je razpravljanje o uporabi ZVK v primerih omejevanja konkurence še iz drugega razloga. Nelojalna konkurenca se je še pred drugo svetovno vojno in bržkone še po njej imenovala tudi „umazana tekma“. Namen ZVK pač ni varovati konkurenco kot takšno, temveč zagotoviti, da ta ne bo „umazana“, temveč poštena. ZPOmK in ZPOmK-1 pa varujeta nekaj povsem drugega, namreč konkurenco kot takšno in nasploh. Za dejanja, ki jih je očitala tožeča stranka, pride torej v poštev izključno uporaba ZPOmK in ZPOmK-1 kot posebnih zakonov (lex specialis), in ne ZVK.

VI. ODŠKODNINA

Glede odškodnine želi pritožbeno sodišče pojasniti najprej materialnopravni temelj za svojo odločitev. 44. člen ZPOmK določa naslednje: „Če je z dejanji, ki so po tem zakonu nedopustna, komu storjena škoda, sme ta zahtevati odškodnino po pravilih obligacijskega prava.“ Glede na to da so določbe ZPOmK zakonske, pomeni kršitev teh določb civilni delikt. Popoln pravni temelj za presojo obstoja civilnega delikta je torej podan že v ZPOmK in zato uporaba 131. člena OZ ni niti mogoča, niti dopustna.

Glede načina povrnitve škode in seveda tudi višine odškodnine, ZPOmK nima nobene posebne določbe. Odškodnina se lahko zahteva po splošnih pravilih obveznostnega prava, torej po pravilih 7. odseka „Povrnitev škode“ (164. člen OZ in naslednji).

Nekoliko drugačno je besedilo 62. člena ZPOmK-1. „Kdor namenoma ali iz malomarnosti krši določbe 6. ali 9. člena tega zakona ali 81. ali 82. člena Pogodbe o Evropski skupnosti, je odgovoren za škodo, ki nastane zaradi kršitve.“ Tudi 1. odstavek 62. člena ZPOmK-1 je torej pravni temelj za odločanje o tem, ali je bil storjen civilni delikt, ali ne. Glede načina povrnitve škode in seveda tudi višine odškodnine, ZPOmK-1 nima nobene posebne določbe, enako kot ZPOmK. Odškodnina se torej lahko zahteva po splošnih pravilih obveznostnega prava, torej po pravilih 7. odseka „Povrnitev škode“ (164. člen OZ in naslednji). Pravni položaj glede odškodnine je torej enak pri ZPOmK in ZPOmK-1.

Zahtevek na povrnitev škode je torej utemeljen le, če sta izpolnjeni dve predpostavki: storjen je bil civilni delikt, in ugotovljena je bila oškodovančeva škoda. Trditveno in dokazno breme glede temelja odgovornosti in glede nastale škode (kot ločenega problema) nosi tožeča stranka.

Mogoče je, da sodišče sicer ugotovi, da je bil storjen civilni delikt, ne ugotovi pa, da bi bila škoda nastala. V tem primeru oškodovančev zahtevek ni utemeljen, čeprav je temelj za odgovornost podan.

Neutemeljen pa bi bil zahtevek tudi, če bi domnevni oškodovanec postavil takšne trditve ali predlagal takšne dokaze, da bi iz njih bilo razvidno, da mu odškodnina ne pripada. V tem primeru je odškodninski zahtevek neutemeljen zato, ker domnevnemu oškodovancu škoda sploh ni nastala. Na vprašanje, ali je obstajal temelj odgovornosti, ni treba niti odgovoriti.

Tožeča stranka je zahtevala povrnitev izgubljenega dobička. Sodišče mora prisoditi odškodnino v znesku, ki je potreben, da postane njegov premoženjski položaj takšen, kakršen bi bil, če ne bi bilo škodljivega ravnanja (169. člen OZ). Krajši in jasnejši je 132. člen OZ: izgubljeni dobiček je preprečitev povečanja premoženja. Pri oceni izgubljenega dobička se upošteva dobiček, ki bi ga bilo mogoče utemeljeno pričakovati glede na normalen tek stvari ali glede na morebitne posebne okoliščine (3. odstavek 168. člena OZ).

Pri zahtevku na povrnitev škode, nastale zaradi izgube pričakovanega dobička, mora tožeča stranka določno trditi, kakšno bi bilo premoženjsko stanje, če ne bi bilo protipravnega ravnanja tožene stranke. Trditi mora tudi, kakšno je dejansko premoženje, kakršno je pač nastalo kljub protipravnem ravnanju tožene stranke. Razlika je izgubljeni dobiček. Ta se lahko oceni po 1. odstavku 216. člena ZPP. Tako je sicer menilo tudi VS RS v svoji odločbi, opr. št. III Ips 98/2013, ki jo pritožba navaja. Z njo se pritožbeno sodišče strinja. Sicer pa odločba zgolj povzema bistvene zakonske določbe. S tukaj podanim načinom ugotavljanja izgubljenega dobička se strinja tudi odgovor na pritožbo, ki opozarja na to, da tožeča stranka ni uspela dokazati naraščanja tržnih deležev (pritožba, str. 20 in 21).

Ker gre za ugotavljanje izgubljenega dobička v razmeroma zapleteni zadevi s področja omejevanja konkurence, bi bila uporaba 1. odstavka 216. člena ZPP načeloma mogoča. Vendar pa morajo za oceno škode obstajati vsaj oporne točke, to se pravi indici, na temelju katerih jo je sploh mogoče oceniti (enako odločba opr. št. VS RS III Ips 98/2013).

Če manjkajo tudi oporne točke, ocena škode in s tem tudi utemeljitev odločitve o odškodnini ni mogoča. Odškodninski zahtevek v takšnem primeru ni utemeljen, saj bi odločitev o višini škode temeljila le še na ugibanju, in niti ne na (vsaj) opornih točkah. Ali bi sicer lahko bil podan zahtevek vsaj po temelju, je v takšnem primeru nepomembno za samo odločitev o zahtevku.

Pritožbeno sodišče je odločilo, da tožeča stranki ni uspelo dokazati, da ji je škoda nastala in da je njen zahtevek iz tega razloga neutemeljen.

Pritožba je navedla (pritožba, str. 51), da so bile v teku prvostopenjskega postopka dane trditve tožeče stranke glede hipotetičnega poteka dogodkov pomanjkljive. Sodišče 1. stopnje naj bi tudi ne upoštevalo odgovora Revizorske hiše U. na mnenje, ki ga je predložila tožena stranka. To mnenje je sestavil Inštitut za finance in bančništvo Ekonomsko poslovne fakultete v Mariboru. Podatke o svojem poslovanju naj bi tožeča stranka predložila z 9. pripravljalno vlogo, na hipotetični potek dogodkov so se nanašali podatki na CD (pritožba str. 52). Argument sodišča, da naj bi tožeča stranka postavila trditev o lastnih prihodkih in odhodkih, dejanskih in hipotetičnih, naj bi bil nepravilen, saj naj bi bile vse trditve postavljene v poročilu U. (str. 54).

Da tožeča stranka nosi trditveno in dokazno breme glede izgubljenega dobička, je že bilo pojasnjeno. Pritožbeno sodišče se povsem strinja s pritožbo, da zadošča, če oškodovanec trdi in dokaže, da mu je nastala škoda v določeni višini. Kako bo to lahko trdil in dokazal v primeru izgubljenega dobička, je že bilo pojasnjeno. Pri izgubljenem dobičku mora tožeča stranka pač prikazati mogoči razvoj svojega premoženja. Brez tega s svojim zahtevkom ne more imeti uspeha. Stvar sodišča je, da presodi, ali je zahtevek utemeljen, ali ne.

Prvostopenjsko sodišče je odločilo, da so bile navedbe tožeče stranke glede hipotetičnega razvoja premoženja pomanjkljive, in poleg tega tudi nelogične. Tožeča stranka je namreč zahtevala škodo zaradi tega, ker ni uresničevala poslovnega načrta. Delovala naj bi od leta 2001 naprej, v letu 2003 pa je po lastnih trditvah imela 0,78 % tržni delež (prvostopenjska sodba, r. št. 44). Pridobila naj bi naslednje tržne deleže: 15 % v letu 2003, 25 % v letu 2004, 30 % v letu 2005, 33 % v letu 2006 in 30 % v letu 2007, 34 % v letu 2008 in 38 % v letu 2009. Da naj bi tožeča stranka dosegla takšne tržne deleže, je bila ocena dveh študij, ki jo je pripravila tožečo stranko družba U. d.o.o. Prvostopenjsko sodišče je študiji označevalo kot študiji U. 1 in 2 (priloga A2 in A145; prvostopenjska sodba, r. št. 73 in nasl.). Prva se nanaša poslovna leta 2003 do 2007, druga na poslovni leti 2008 in 2009.

Na oceni o doseganju določenega tržnega deleža, so temeljile ocene glede prihodkov, dobičkonosnosti in ocena škode (prvostopenjska sodba, r. št. 78 in 79). Kot temelj za izračun škode je vzela v segmentu NDP dobiček tožene stranke (oziroma svojo dobičkonosnost in dobičkonosnost posameznih poštnih podjetij iz druge države EU) in nepridobljen tržni delež iz svojega poslovnega načrta. Ta naj bi se povečeval na račun tržnega deleža tožene stranke (ta pa zmanjševal), delež novih vstopnikov pa naj bi bil zanemarljiv.

Tožena stranka je bila tista, ki je tožečo stranko opozorila, da so te vrednosti brez vsakršne utemeljitve. Tožeča stranka se je pri utemeljevanju doseganja tržnih deležev sklicevala le na povsem opisne dejavnike.

Enako stališče je do trditev tožeče stranke imelo prvostopenjsko sodišče. V študiji U. 1 opisane dejavnike je ocenila kot pomanjkljive in splošne (prvostopenjska sodba, r. št. 78). Hipotetične vrednosti načrtovanega tržnega deleža pa so bile brez utemeljitve na temelju empiričnih meril, simulacij tržnih dogajanj in dejanskih razmerij na trgu. Prvostopenjska sodba je tudi presodila, da tožeča stranka ni pojasnila, zakaj meni, da bi se v hipotetičnih razmerah popolne konkurence ne pojavili konkurenti. Tožeča stranka tudi ni obrazložila, kako bi bilo mogoče, da bi se njen delež lahko zviševal tako hitro, da bi po vstopu na trg leta 2001 lahko že v letu 2003 dosegla 15 % tržni delež (prvostopenjska sodba, r. št. 79, 80). V resnici je njen tržni delež v letu 2003 znašal znašal 0,78 % (prvostopenjska sodba, r. št. 82).

Kot nelogične pa je trditve tožeče stranke ocenilo prvostopenjsko sodišče zato, ker bi se po mnenju tožeče stranke cene pravzaprav morale zvišati, saj naj bi bile doslej plenilske, in torej prenizke. To bi torej pravzaprav moralo voditi do zmanjšanja njenega tržnega deleža, toda tožeča stranka je predvidevala, da bi se ta zviševal – na račun tožene stranke. Pojasnila tudi ni, zakaj naj bi konkurenti ne mogli vstopiti, kljub temu, da za vstop na trg ni niti pravnih, niti dejanskih ovir (prvostopenjska sodba, r. št. 80).

Razloge prvostopenjske sodbe je pritožbeno sodišče povzelo zato, ker se z njimi strinja. Pritožbene navedbe na takšne očitke niti ne poskušajo odgovoriti konkretno. Namesto da bi tožeča stranka v pritožbi opozorila na to, v kateri od svojih dosedanjih vlog je postavila potrebne konkretne trditve, pritožba o njih molči. Celo če je prvostopenjsko sodišče res spregledalo pripombe na strokovno mnenje revizijske družbe U. z dne 31. 8. 2011, ni pritožba navedla nobenih konkretnih trditev iz te študije, ki bi lahko omajali sklepe in ugotovitve prvostopenjskega sodišča. Isto velja tudi za študijo U. Samo dejstvo, da študija navaja, da gre za zmerno optimistično predvidevanje („scenarij“) brez vsakršne računske podlage še ni noben indic, da je takšno, povsem splošno zatrjevanje, sploh pravilno. Za to bi morala tožeča stranka storiti več, tako kot je to presodilo že prvostopenjsko sodišče. Zakaj pa naj bi prav podatki o dveh izbranih družbah iz drugih držav (B., Belgija in F. GmbH, Avstrija) karkoli morali pomeniti pri oceni hipotetičnega premoženja, pa tožeča stranka niti še v pritožbi ne pojasnjuje.

Tožeča stranka po lastnih trditvah ne opravlja le dejavnosti raznosa NDP, temveč še druge dejavnosti; tako je trdila že v tožbi (l. št. 1). Da bi tožeča stranka morala pri uveljavljanju svojega odškodninskega zahtevka opredeliti tudi svoj resnično doseženi dobiček iz raznosa NDP, je bilo že pojasnjeno v začetku te točke. Tožeča stranka je glede tega predložila le skrajšane („sumarne“) podatke.

Tožeča stranka v pritožbi meni, da skrajšani („sumarni“) podatki, ki jih je predložila, zadoščajo, in da predložitev vseh posamičnih listin, ki bi izkazovale dejanski obseg poslovanja tožeče stranke v zvezi z NDP, ni bil potreben. Listin naj bi bilo zelo veliko, s pripravo listin bi nastali nesorazmerni stroški; poleg vsega tega naj bi bili podatki tudi zaupni (pritožba, str. 53).

Tudi s takšnim pritožbenim razlogom tožeča stranka ne bo uspela. Prvostopenjsko sodišče je v svoji sodbi, r. št. 7 odločilo, da tabele o razdeljenih količinah NDP na CD lahko pomenijo kvečjemu del trditev in ne dokaza. S tem se strinja tudi pritožbeno sodišče. Kakšno je stališče sodišča o domnevni zaupnosti podatkov tožeče stranke, je že bilo pojasnjeno. Kot primeren dokaz za dokazovanje trditev lahko služi le listina (224. člen in nasl. ZPP), medtem ko so v obliki tabel sintetizirani (in s tem povzeti podatki) že posledica obdelave listin in kot takšni ne morejo biti dokaz. Domnevno visoki stroški postopka niso noben razlog za to, da tožeča stranka ne predloži listin. To toliko bolj zato, ker je njen zahtevek nenavadno visok in mora torej tudi računati z visokimi pravdnimi stroški.

Pritožba skuša končno prepričati pritožbeno sodišče še, da je tožeča stranka dala primerne dokazne predloge. Ti naj bi bili: listinski dokazi, vpogled v listine pri tožeči stranki, predložitev listin pod pogojem, da to zahteva sodišče, zaslišanje tožeče stranke in prič in postavitev izvedenca. Sodišče naj ne bi presojalo vseh dokazov skupaj, presojalo je samo vsakega posebej.

Na te pritožbene očitke je pritožbeno sodišče odgovorilo že na začetku te odločbe in zato svoje utemeljitve na tem mestu ne bo ponavljalo.

VII. ARBITRARNOST SOJENJA

Pritožba očita prvostopenjskemu sodišču, da ni opravljalo materialnega procesnega vodstva. Tožeča stranka naj bi vse do izdaje izpodbijane sodbe ne vedela in niti ne mogla vedeti, da naj bi bile s stališča sodišča njene trditve pomanjkljive (pritožba, str. 58). Tožena stranka naj bi s tem, ko je izkoristila prav vsa mogoča obrambna sredstva zlorabljala svoje procesne pravice. Sodišče je izdalo dokazni sklep o opravi dokaza z izvedencem, ki se ga po tem ni držalo. Takšna sodba naj bi bila sodba presenečenja.

Pritožba ponavlja pritožbene očitke glede materialnega procesnega vodstva, na katere je bilo že odgovorjeno v r. št. 75. To, da je tožena stranka zlorabljala svoje procesne pravice, ker je uporabila vsa mogoča obrambna sredstva, je povsem splošen očitek. Pri tem pa pritožba noče videti bruna v lastnem očesu, in išče trsko v tujem. Tožeča stranka je v okviru prvostopenjskega postopka spisala 8 oštevilčenih in večinoma obsežnih pripravljalnih vlog. Poleg njih je sestavila še nekaj drugih vlog, ki so ostale neoštevilčene in večinoma niso bile kratke. Tožeča stranka je, torej uporabila vsa mogoča sredstva za uveljavljanje svojega zahtevka. Če se je tožena stranka branila zoper takšno množico vlog in je sama uporabila vsa obrambna sredstva, ji torej ni mogoče očitati ničesar.

Sodba presenečenja je zgolj tista sodba, ki je nastala po postopku, v katerem se ni izvrševalo materialno procesno vodstvo ali pa v kateri nasprotnik ni opozarjal na pomanjkljivosti v vodenju postopka. Glede postavitve izvedenca sicer velja preprosto pravilo: izvedenca se postavi z dokaznim sklepom (1. odstavek 287. člena ZPP). Nanj sodišče ni vezano in ga lahko vselej spremeni (4. odstavek 287. člena ZPP). Če sodišče spremeni svoj lasten dokazni sklep, torej ne krši nobene določbe procesnega prava. O ostalih vidikih opustitve postavitve izvedenca je ta sodba že podala svoje stališče (glej r. št. 55 in nasl.) in jih na tem mestu ne bo ponavljalo.

Strankina pričakovanja, da bo v pravdi zmagala, niso pravno varovana. Glede na to je povsem vseeno, ali je bila ob prejemu sodbe presenečena, ali ne.

Pritožba še meni, da je bila pripravljalna vloga, ki jo je tožeča stranka želela vložiti na naroku 18. 9. 2014, zavrnjena neutemeljeno (pritožba, str. 59). V pritožbi navaja, da naj bi v vlogi zgolj izrazila svoje pravno naziranje, novih dejstev ni zatrjevala.

Stranke morajo sodišču vloge poslati dovolj zgodaj, da jih je mogoče vročiti nasprotni stranki pravočasno pred narokom, tako da zaradi zagotovitve pravice nasprotne stranke do izjavljanja ne bo potrebna preložitev naroka (4. odstavek 286.a člena ZPP). Vabilo na narok za glavno obravnavo je bilo tožeči stranki vročeno 22.8.2014. Vlogo je tožnica prinesla šele na narok, ki je bil 18. 9. 2014. Tožeča stranka je torej imela čas vsaj dva tedna za pripravo naslednje pripravljalne vloge. To pa je po mnenju pritožbenega sodišča dovolj časa, da bi vlogo lahko vložila prej in ne šele na naroku. Za primerjavo: rok za vložitev pritožbe, ki je precej pomembnejša vloga, znaša 15 dni (1. odstavek 333. člena ZPP). Prvostopenjsko sodišče je zato pravilno ravnalo, da vloge ni upoštevalo (peti odstavek 286.a člena ZPP). Ker pa je šlo tako ali tako po zatrjevanju pritožbe le za pravna naziranja, je tožeča stranka svoja pravna naziranja lahko ponovila v pritožbi in tako sama prispevala k temu, da bi se morebiti spregledana pravna naziranja le uveljavila.

VIII. POSTAVITEV PREDHODNEGA VPRAŠANJA

Končno pritožba še predlaga postavitev predhodnega vprašanja SEU. Vprašalo naj bi, „ali Republika Slovenija krši 101 in 102 člen PDEU s tem, da v zakonodaji, ki ureja pravdni postopek, nima …. določb glede možnih dokaznih sredstev, ki bi omogočala, da se oškodovancem povrne škoda, ki jim je nastala zaradi kršitev konkurenčnopravnih pravil ...“ Glede na člen 267 PDEU je “Sodišče Evropske unije … pristojno za predhodno odločanje o vprašanjih glede: (a) razlage Pogodb; (b) veljavnosti in razlage aktov institucij, organov, uradov ali agencij Unije.“

Tožeča stranka želi, da bi se v postopku predhodnega odločanja odločilo o tem, ali je zakonodaja Republike Slovenije pomanjkljiva. Za kaj takšnega SEU ni pristojno. Pritožbeno sodišče takšnega vprašanja seveda ne bo postavilo.

Poleg tega pa pravo EU varuje le čezmejno trgovino in vsako drugo opravljanje storitev med državami članicami (glej 101. in 102. člen PDEU). Da naj bi v tej zadevi šlo za primer čezmejnega opravljanja storitev, pa tožeča stranka ni sploh nikoli niti trdila.

IX. STROŠKI PRITOŽBENEGA POSTOPKA

Svoje stroške postopka nosi stranka, ki je postopek izgubila. Nasprotniku mora povrniti njegove pravdne stroške (1. odstavek 154. člena ZPP).

Ker tožeča stranka s pritožbo ni uspela, ni pravnega temelja za spreminjanje odločitve glede stroškov prvostopenjskega postopka.

Pritožnica mora povrniti stroške odgovora na pritožbo. Odgovor je bil namreč obsežen in tudi skrbno pripravljen. Glede na vrednost spornega predmeta mora povrniti toženi stranki vseh zahtevanih 28.440,00 EUR stroškov odgovora na pritožbo (tar. št. 3210 ZOdvT), 20,00 EUR po tar. št. 6002 ZodvT in 22 % DDV od vsote prej navedenih postavk (tar. št. 6007 ZOdvT).

Tožeča stranka mora torej toženi stranki torej povrniti 34.721,20 EUR. To mora storiti v 15 dneh po vročitvi te sodbe. Če bo s plačilom zamudila, bo morala plačati še zakonske zamudne obresti (1. odstavek 299. in 1. odstavek 378. člena OZ).