VSK sklep II Kp 25445/2012

I. Pritožbama obdolženega R.M. in njegovega zagovornika se ugodi ter izpodbijana sodba razveljavi in zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

Okrajno sodišče v Sežani je z izpodbijano sodbo obdolženega R.M. spoznalo za krivega storitve kaznivega dejanja neplačevanje preživnine po prvem odstavku 194. člena KZ. Po 57. členu istega zakonu mu je izreklo pogojno obsodbo, v kateri mu je določilo kazen pet mesecev zapora, ki se ne bo izrekla, če v preizkusni dobi dveh let ne bo storil novega kaznivega dejanja in pod posebnim pogojem, da mora redno plačevati preživnino. Po četrtem odstavku 95. člena Zakona o kazenskem postopku (ZKP) ga je oprostilo plačila stroškov kazenskega postopka iz 1. do 6. točke drugega odstavka 92. člena ZKP, razen stroškov iz 7. in 8. točke drugega odstavka istega člena.

Zoper sodbo se pritožujeta obdolženec in njegov zagovornik. Oba uveljavljata vse pritožbene razloge po 370. členu ZKP in predlagata, da sodišče druge stopnje njunima pritožbama ugodi in izpodbijano sodbo spremeni tako, da obdolženca oprosti obtožbe, obdolženčev zagovornik pa podrejeno tudi, da sodišče druge stopnje sodbo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje. Slednji je tudi predlagal, da sodišče njega in obdolženca obvesti o seji pritožbenega senata, vendar temu predlogu pritožbeno sodišče ni ugodilo, saj je ocenilo, da niso izpolnjeni pogoji iz 445. člena ZKP, pritožnik pa tudi sicer podrobneje ni obrazložil čemu bi navzočnost strank na seji bila koristna za razjasnitev stvari.

Pritožbi sta utemeljeni.

Obdolženec v pritožbi navaja novo okoliščino in sicer, da sam s strani hčerke ali kako drugače nikoli ni bil obveščen, da se redno šola. Ker je hčerka postala polnoletna 23.1.2010, je bil prepričan, da je ni dolžan več preživljati in ga hči za preživnino tudi ni terjala ali obvestila, da se šola. Za potrdilo o šolanju je tako izvedel šele na glavni obravnavi, meni pa tudi, da preživnine ni bil dolžan plačati za tisto obdobje, ki sega izven študijskega leta. Ker ni vedel, da bi moral preživnino plačevati tudi po hčerkini polnoletnosti, mu naklep storitve kaznivega dejanja ni dokazan.

Po določbi četrtega odstavka 369. člena ZKP mora pritožnik v primeru, ko v pritožbi navaja novo dejstvo ali dokaze, ponuditi razloge, zakaj jih ni navedel že prej. Obdolženec v zagovoru na prvi stopnji sicer ni navajal, da za hčerkino šolanje na pravni fakulteti ni vedel, je pa res, da bi mu ta subjektivni element obravnavanega kaznivega dejanja moral biti dokazan ne glede na njegov zagovor. Kaznivo dejanje neplačevanja preživnine po prvem odstavku 194. člena KZ-1 je namreč naklepno kaznivo dejanje, kar pomeni, da se mora storilec svoje preživninske obveznosti, katere sicer ne izpolnjuje, zavedati. Sodišče prve stopnje je v zvezi s tem zakonskim znakom v 23. točki sodbe navedlo, da je dokazni postopek pokazal, da je obdolženec dejanje storil z direktnim naklepom, saj je vedel in se zavedal, da je dolžan plačevati preživnino za svojo hčerko, ki je sicer že postala polnoletna, ima pa status študentke in je potem, ko je bila ponovno vpisana v prvi letnik pravne fakultete, opravila vse študijske obveznosti. Vendar ta zaključek tudi po ugotovitvi pritožbenega sodišča v izvedenih dokazih nima opore.

Kot izhaja iz razpravnega zapisnika in listinskih dokazov, okoliščina, ali je obdolženec vedel za svojo preživninsko obveznost po oškodovankini polnoletnosti, v postopku ni bila posebej raziskana. Na obravnavi se je sicer vpogledalo potrdilo o vpisu na pravno fakulteto za študijsko leto 2011/2012, in v zvezi s tem oz. o izpolnjevanju študijskih obveznosti, je bila oškodovanka tudi posebej izprašana, vendar ne ona, niti njena mati J.B., nista navedli, da je bil obdolženec seznanjen o tem, da oškodovanka šolanje nadaljuje na pravni fakulteti. Glede na to, da so odnosi med oškodovanko in obdolžencem zelo slabi in da je medsebojna komunikacija med njima pravzaprav izključena, tudi po oceni pritožbenega sodišča izpodbijani dokazi v nasprotju s tem, kar pravi sodišče prve stopnje, ne omogočajo zanesljivega zaključka, da je obdolženec za šolanje hčerke sploh vedel. Zaslišana J.B. je sicer navedla, da je obdolžencu pred podajo kazenske ovadbe poslala pismo v želji, da bi preživnino plačeval, vendar ker podrobnosti o vsebini tega pisma niso bile raziskane, tudi na podlagi tega ni moč sklepati, da je obdolženec za svojo preživninsko obveznost vedel. Nobenega dvoma pa ni, da je navedena okoliščina bistvena za presojo obdolženčeve kazenske odgovornosti, ne glede na to, da je že sedaj jasno, da preživnine tudi če bi vedel, da se hčerka šola, ne bi plačeval in sicer preprosto zato, ker denarja nima. Kot že zgoraj rečeno, je temeljni pogoj za presojo obstoja kaznivega dejanja vprašanje preživninske obveznosti, ki mora biti določena z pravnomočnim izvršilnim naslovom in drugič vedenje storilca, da je preživninski zavezanec. Res je, da je bila preživninska obveznost za obdolženca določena s sodbo Okrajnega sodišča v Sežani z dne, in da se je preživnina sproti usklajevala, nazadnje za leto 2011, vendar drži tudi, da je oškodovanka dne 23.1.2010 postala polnoletna. Po določbi prvega odstavka 123. člena Zakona o zakonski zvezi in družinskih razmerij (ZZZDR), so starši dolžni preživljati svoje otroke do polnoletnosti tako, da v skladu s svojimi sposobnostmi in zmožnostmi zagotovijo življenjske razmere, potrebne za otrokov razvoj. Če pa se otrok redno šola, pa tudi če se redno šola vpisan na izredni študij, so ga starši dolžni preživljati tudi po polnoletnosti, vendar največ do dopolnjenega 26. leta starosti (drugi odstavek istega člena). Iz navedenega sledi, da je dolžnost preživljanja po polnoletnosti otroka izjema, pogojena z rednim šolanjem ali izrednim študijem z omejitvijo do 26. leta starosti. Ker se preživninska obveznost po polnoletnosti otroka ne predpostavlja, pa mora upravičenec do preživnine preživninskega obvezanca obvestiti o tem, da izpolnjuje pogoje iz drugega odstavka 123. člena ZZZDR tako, da ta ve, da njegova preživninska obveznost še vedno obstaja. Kako bo to storil, je odvisno od konkretnih okoliščin, vsekakor pa, kot rečeno, mora biti preživninski zavezanec o tem zanesljivo obveščen. Kolikor preživnine ne plačuje, ker ni obveščen, ga slednje sicer ne odveže plačila preživninskih obveznosti, vendar v takem primeru ni moč govoriti o storitvi obravnavnega naklepnega kaznivega dejanja. Ker pa v konkretnem primeru iz dokaznega postopka ne izhaja, da je bil obdolženec obveščen o svoji preživninski obveznosti, je že iz tega razloga izpodbijani zaključek o storitvi kaznivega dejanja preuranjen, zaradi česar je bilo potrebno izpodbijano sodbo razveljaviti in zadevo vrniti sodišču prve stopnje v novo sojenje.

Poleg navedenega pa so po oceni pritožbenega sodišča vprašljivi tudi ostali zaključki sodišča o zmožnosti plačevanja preživnine, katere sicer podrobneje izpodbija obdolženčev zagovornik. Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da je obdolženčevo premoženjsko in zdravstveno stanje zelo slabo, vendar je, sklicujoč se na izvedensko mnenje izvedenke T.Š. zaključilo, da je obdolženec v obdobju od aprila 2010 do aprila 2012 vendar bil zmožen za delo ob upoštevanju omejitev, ki so predpisane za bolnike z epilepsijo. Preko svojega s.p., bi ob dejstvu, da lahko preživi s 150 do 180 EUR na mesec, po oceni sodišča vendar lahko zaslužil toliko, da bi lahko plačeval preživnino, če pa je ta zanj previsoka, bi v sodnem postopku lahko dosegel njeno znižanje.

Čeprav ima povzeti zaključek res podlago v strokovnih ugotovitvah izvedenke, pa vendar ni prepričljiv, saj ne upošteva tega, ali je obdolženec dejansko imel realne možnosti za zaposlitev in s tem ustvarjanje dohodka. Upravičeno namreč zagovornik opozarja, da je obdolženec po poklicu šofer, ki je zaradi zdravstvenih težav izgubil vozniško dovoljenje za C in E kategorijo in da so njegove težave pri iskanju zaposlitve sedaj še toliko večje zaradi splošno znane gospodarske krize. Ni namreč potrebno posebej poudarjati, da je v času, ko tudi zdrave in dela zmožne osebe težko dobijo zaposlitev, ta možnost še toliko manjša pri osebah, katerih delo omejujejo še zdravstvene težave. Da obdolženec nima denarja oz. da je v velikih dolgovih, je ugotovilo že sodišče prve stopnje samo, poleg tega pa tudi iz načina njegovega življenja, ko brez rednih dohodkov živi v samskem domu in se preživlja s pomočjo staršev in prijateljev, ne izhaja, da bi se delu in iskanju zaposlitve izmikal oz., da bi se celo lahko zaposlil, pa se noče. Očitek zmožnosti plačila preživnine namreč pomeni, da storilec bodisi ima sredstva za plačilo (na primer premično ali nepremično premoženje) ali pa je taka sredstva sposoben zagotoviti drugače, tudi z zaposlitvijo, ki ne ustreza njegovi izobrazbi ali znanju. Preprosto rečeno, če je sposoben preživljati sebe, mora zagotoviti tudi minimalna sredstva za tiste, katere je po zakonu dolžan preživljati. Kot je bilo v postopku ugotovljeno, je obdolženec brez vsakega premoženja in lastnih virov dohodka, njegov zagovor, da je podal preko 90 prošenj za službo, pa je sodišče prve stopnje zavrnilo češ, da tega ni izkazal. Vendar takšna razlaga ni pravilna, saj sodišče obdolženca glede tega ni podrobneje izprašalo in je zato preuranjeno zaključilo, da njegov zagovor v tej smeri ni sprejemljiv. Zato se izkaže, da tudi pritožbenim navedbam obdolženčevega zagovornika ni moč odreči utemeljenosti.

Ker je glede na vse obrazloženo dejansko stanje v izpodbijani sodbi ostalo zmotno in nepopolno ugotovljeno, je sodišče druge stopnje pritožbama obdolženca in njegovega zagovornika ugodilo in izpodbijano sodbo na podlagi prvega odstavka 392. člena ZKP razveljavilo ter zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje. V tem bo moralo dokazni postopek dopolniti z ugotavljanjem dejstev, ki zadevajo obdolženčevo seznanjenost s preživninsko obveznostjo v času oškodovankinega študija, pri čemer je pritožnikoma še pojasniti, da se študijsko leto ne nanaša le na tiste mesece, ko se študij dejansko izvaja, temveč na celotno leto. V zvezi s tem bo zato potrebno le ugotoviti, ali se je oškodovanka vpisala na študij takoj po zaključeni srednji šoli, saj se v takem primeru šteje, da se redno šola oz., da le-to ni bilo prekinjeno. V nadaljevanju pa se bo moralo sodišče prve stopnje podrobneje posvetiti dejanskim zmožnostim obdolženca, da si poišče ustrezno zaposlitev, to je tudi tako, ki ustreza njegovem zdravstvenem stanju in nato oceniti, ali je z neplačevanjem preživnine dejansko uresničil vse zakonske znake obravnavanega kaznivega dejanja.