VSRS Sodba G 19/2012

Tožbi se ugodi in se izpodbijana odločba v delu, ki se nanaša na tožnika, odpravi in se v tem delu vrne tožencu v novo odločanje.

Toženec je dolžan povrniti tožniku njegove stroške postopka v višini 285,00 EUR, v petnajstih dneh.

1Urad Republike Slovenije za varstvo konkurence (sedaj Javna agencija Republike Slovenije za varstvo konkurence, v nadaljevanju: Agencija) je z delno odločbo ugotovil, da se je šestnajst podjetij, med njimi tudi pravni prednik tožnika, v različnih obdobjih (za posamezno podjetje) pri gradnji in obnovi avtocest, hitrih cest, navezovalnih cest in drugih objektov nacionalnega programa izgradnje avtocest v Republiki Sloveniji dogovarjalo oziroma usklajeno ravnalo glede delitve projektov gradnje in obnove avtocest, hitrih cest, navezovalnih cest in drugih objektov nacionalnega programa izgradnje avtocest v Republiki Sloveniji, oddaje prikrojenih ponudb v postopkih javnega naročanja naročnika Družba za avtoceste v Republiki Sloveniji d.d., Ulica XIV. Divizije 4, Celje (v nadaljevanju: DARS), in si pred oddajo ponudb izmenjavalo informacije glede ponudbenih cen, kar predstavlja omejevalni sporazum, katerega cilj je preprečevanje, oviranje ali izkrivljanje konkurence na ozemlju Republike Slovenije, ter s tem kršitev 6. člena Zakona o preprečevanju omejevanja konkurence (v nadaljevanju: ZPOmK-1) in od 1. 5. 2004 dalje tudi 81. člena Pogodbe o ustanovitvi Evropske skupnosti (sedaj 101. člena Pogodbe o delovanju Evropske unije).

2Tožniku se skupaj z A. d.d. - v stečaju očita soodgovornost za kartelno dogovarjanje oziroma usklajeno ravnanje „vsaj od 28. 9. 2005 do 10. 3. 2010.“

3Od podjetij je z izpodbijano odločbo zahtevano, da s kršitvijo nemudoma prenehajo ter da se izrek odločbe objavi na toženčevi spletni strani; glede stroškov postopka je napovedano, da bo o njih odločeno s posebnim sklepom.

4Tožnik s tožbo v postopku sodnega varstva zahteva, da Vrhovno sodišče izpodbijano odločbo odpravi. Smiselno uveljavlja razloge zmotne uporabe materialnega prava, zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja in bistvene kršitve določb postopka.

5Toženec je v odgovoru na tožbo predlagal njeno zavrnitev. V pripravljalni vlogi z dne 21.10.2013 je še navedel predhodna vprašanja, ki naj jih Vrhovno sodišče odstopi v odločanje Sodišču Evropske unije.

Postopkovne omejitve

6Po določbi 58. člena ZPOmK-1 Vrhovno sodišče preizkusi odločbo toženca (samo) v mejah tožbenega zahtevka in mejah razlogov, ki so navedeni v tožbi; pri tem pa po uradni dolžnosti pazi (le) na bistvene kršitve določb postopka v skladu s tretjim odstavkom 27. člena Zakona o upravnem sporu (Uradni list RS, št. 105/06; v nadaljevanju ZUS-1).

7Po določbi 57. člena ZPOmK-1 tožnik v postopku sodnega varstva ne more navajati novih dejstev in predlagati novih dokazov.

Razlogi za ugoditev tožbi

8Tožnik najprej ugovarja pravilnosti vodenja postopka. Navaja, da iz prvega povzetka relevantnih dejstev z dne 6. 7. 2010 niti iz obeh njegovih dopolnitev ne izhaja zanj nobena (v odločbi) očitana kršitev 6. člena ZPOmK-1 niti 81. člena Pogodbe o ustanovitvi Evropske skupnosti oz. 101. člena Pogodbe o delovanju Evropske unije. Dodaja, da druga dopolnitev povzetka relevantnih dejstev ni bila izdana v skladu z določbo 36. člena ZPOmK-1 in določbami Zakona o splošnem upravnem postopku (v nadaljevanju: ZUP); kršena naj bi bila pravica do kontradiktornega postopka pred tožencem.

9Tožnik navaja, da je dvakratna dopolnitev povzetka relevantnih dejstev povzročila, da je zaradi „sklicevanja, popravljanja posameznih točk dokumentov, ki so tudi vedno različno oštevilčeni, in njihove obsežnosti nemogoče ugotoviti, kakšna je vsebina očitane domnevne kršitve in do kakšnih ugotovitev je prišla tožena stranka ter točno na katerih dejstvih in dokazih le-te temeljijo.“ Tega očitka ni mogoče sprejeti, saj tožnik ne pojasni dovolj konkretizirano, katerih dejstev, na katerih temelji očitek iz izpodbijane odločbe, ni mogel prepoznati že iz povzetka relevantnih dejstev in njegovih dopolnitev.

10Prav tako ni mogoče sprejeti tožnikovega zatrjevanja, da je bil prikrajšan glede na druge stranke postopka, ker je imel na voljo manj časa za pripravo obrambe, namreč le 45 dni od prejema druge dopolnitve povzetka relevantnih dejstev, za proučitev in odgovor na očitke v treh povzetkih relevantnih dejstev, medtem ko so nekatere druge stranke istega postopka imele na voljo trikrat več časa (135 dni). To sicer drži, vendar ni posledica nepravilnega ravnanja toženca. Ta je ravnal v skladu z določbo petega odstavka 36. člena ZPOmK-1, ki določa 45 dnevni rok za izrekanje o povzetku relevantnih dejstev.

11Tožnik je prvič naveden v drugem povzetku relevantnih dejstev z dne 30. 12. 2011. V njem mu je pripisana odgovornost za ravnanje, predstavljeno v povzetku relevantnih dejstev in obeh dopolnitvah, na podlagi kapitalske in personalne povezave med njim in A. d.d. V drugi dopolnitvi relevantnih dejstev so navedena naslednja dejstva: B. d.o.o. (tožnik) je dne 28. 9. 2005 pridobil 59,62% lastniški delež v gospodarski družbi C., ta pa je imela 50,17% lastniški delež v A. d.d.; D. D., ki je bil pooblaščen za zastopanje tako tožnika kot tudi A. d.d. (do začetka stečajnega postopka dne 15. 6. 2011), je imel 75,94% kapitalski delež v tožniku, ker pa je bilo preostalih 24,06% v lasti samega tožnika, je to pomenilo, da je bil tožnik „dejansko v 100% lasti D.D.“ Dodano je, da „sta dve osebi, D.D. in E.E., bili članici organa vodenja obeh podjetij.“ Na podlagi tako predstavljenih dejstev, ugotovljenih iz uradnih evidenc (spletna stran AJPES, register vrednostnih papirjev Centralne klirinško depotne družbe d.d.), je toženec sklepal, da tožnik „odločilno vpliva na poslovno politiko hčerinske družbe A.“

12V izpodbijani odločbi so zgoraj predstavljena dejstva ponovljena. Toženec je na njihovi podlagi v 519. točki izpodbijane odločbe navedel, da „ne more zaključiti drugače, kot da B. dejansko izvaja nadzor nad podjetjem A. ter dodatni dokazi v tej smeri niso potrebni. Podjetje B. pa ni uspelo dokazati, da dejansko ne vpliva odločilno na ravnanje svoje hčerinske družbe, zato Urad zaključuje, da je podjetje B. solidarno odgovorno za vsa dejanja podjetja A. v predmetnem postopku od pridobitve dejanskega nadzora dne 28.9.2005.“

13Tožnik nasprotuje toženčevi ugotovitvi. Navaja, da v ZPOmK-1 ni podlage za njegovo solidarno odgovornost za očitano ravnanje skupaj z A. d.d.; sodna praksa Sodišča Evropskih skupnosti, na katero se sklicuje toženec, pa je nastala na drugačni pravni podlagi in je zato ni mogoče uporabiti v zvezi z določbami ZPOmK-1.

14Sodna praksa Sodišča Evropske skupnosti (v nadaljevanju: SES) ni nastala na bistveno drugačni pravni podlagi. Ne drži, da je odločilnega pomena, kako pojmovati gospodujoče in odvisno podjetje, kar je opredeljeno v ZPOmK-1, ne pa tudi v pravni ureditvi EU. Gre za vprašanje odločilnega vpliva na ravnanje podjetij pri omejevalnih sporazumih oziroma usklajenem ravnanju. V zvezi s tem se je izoblikovala doktrina ekonomske enote,(1) imenovana tudi doktrina „starševske odgovornosti“,(2) ki je v celoti sprejemljiva tudi za slovensko pravo. Če hčerinska družba, ki je samostojna pravna oseba, na trgu ne ravna samostojno, pač pa sledi navodilom materinske družbe, zlasti zaradi poslovnih, organizacijskih in pravnih povezav, je mogoče šteti obe podjetji za eno samo gospodarsko enoto, odgovornost za ravnanje na trgu pa solidarno pripisati obema.(3)

15Po sodni praksi SES ustvarja 100% kapitalski delež družbe matere v hčerinski družbi izpodbojno domnevo o njenem odločilnem vplivu na poslovanje družbe hčere.(49 Izpodbojnost domneve pomeni, da družba mati nosi dokazno breme, da nima domnevanega odločilnega vpliva na poslovanje družbe hčere.

16Iz dejanskih ugotovitev toženca je mogoče razbrati, da je bil tožnik sicer večinsko udeležen v kapitalu družbe, ki pa ni dosegal 100% udeležbe. V 517. točki izpodbijane odločbe je navedeno, tako kot v drugi dopolnitvi povzetka relevantnih dejstev, da je tožnik dne 28. 9. 2005 pridobil 59,62% lastniški delež v gospodarski družbi C., ta pa je imela 50,17% lastniški delež v A. d.d. V trenutku, ko je tožnik pridobil lastniški delež v družbi DELFI - ta časovna točka pa je pomembna, ker toženec nanjo opira svojo ugotovitev o tožnikovem prevladujočem vplivu na družbo A. d.d. in mu prav od tedaj dalje očita soodgovornost za očitano kartelno dogovarjanje oziroma usklajeno ravnanje - (še) ni mogel imeti 59,62% kapitalskega deleža v A. d.d. Ne le, da ni bilo neposredne kapitalske udeleženosti tožnika v družbi A. d.d., saj je ta nastala šele v letu 2009 s pripojitvijo družbe C. k A. d.d., pač pa tudi izračun „posredne“ kapitalske povezanosti preko družbe C., na podlagi podatkov, ki jih navaja toženec v izpodbijani odločbi, pokaže, da je na dan 28. 9. 2005 znašala posredna udeleženost tožnika v kapitalu družbe A. d.d. le 29,91% (po izračunu: 50,17 x 0,5962 = 29,91) in ne 59,62%. Taka udeleženost v kapitalu družbe hčere (dejansko vnukinje) pa sama po sebi ne more zadoščati za vzpostavitev izpodbojne domneve o odločilnem vplivu tožnika na poslovanje družbe A. d.d.

17Odločujoč vpliv enega podjetja na ravnanje drugega je mogoče dokazati tudi brez pomoči izpodbojne domneve, ki se opira na 100% kapitalski delež družbe matere v hčerinski družbi. Vendar pa je v takem primeru dokazno breme na tožencu, ki mora dokazati odločilni dejanski vpliv enega podjetja na ravnanje drugega.

18Po določbi prvega odstavka 36. člena ZPOmK-1 vključuje povzetek relevantnih dejstev ugotovitve o dejstvih in dokazih, pomembnih za odločitev. Zaradi zagotovitve pravice do obrambe se po določbi 19. člena ZPOmK-1odločba toženca ne sme opirati na dejstva in dokaze, glede katerih podjetju, proti kateremu se vodi postopek, in priglasitelju, ni bila dana možnost, da se o njih izjavita. To pomeni, da mora toženec vsa dejstva in dokaze, ki so pomembni za odločitev s kasnejšo odločbo, stranki postopka predstaviti že v povzetku relevantnih dejstev (ali v njegovih dopolnitvah). Na ta način se omogoči uresničevanja načela kontradiktornosti postopka; stranka postopka se o predstavljenih dejstvih in dokazih lahko izjavi (četrti odstavek 36. člena ZPOmK-1). Ni pa s tem načelo kontradiktornosti postopka tudi že (v celoti) udejanjeno. Toženec mora izjavo stranke vsebinsko obravnavati. V skladu z določbo 3. točke prvega odstavka 214. člena ZUP mora v odločbi navesti razloge, ki so odločilni za presojo posameznih dokazov. V upravnem postopku se po določbi drugega odstavka 164. člena ZUP uporabi kot dokaz vse, kar je primerno za ugotavljanje stanja stvari in kar ustreza posameznemu primeru, zlasti pa listine, priče, izjave strank, izvedence in oglede. Zakon ne dela nobenih razlik med dokazi, ki jih po uradni dolžnosti pridobi organ in med tistimi, ki jih organu ponudijo stranke postopka. Ene in druge mora organ (toženec) obravnavati enako (nepristransko).

19Tožnik je v izjavi o povzetku relevantnih dejstev med drugim navedel, da „holding kot tak tudi nikoli ni izdajal kakršnih koli navodil v zvezi s posli, ki jih obravnava povzetek relevantnih dejstev“ (tretji odstavek na peti strani izjave). Ponudil je tudi dokaze (vpogled v finančne transakcije, zaslišanje prič D.D., E.E. in F.F.), ki pa jih je toženec zavrnil brez konkretizirane obrazložitve (navedbe razlogov). Ker toženec ni presojal poglavitnega ugovora tožnika in tudi ni izvedel dokazov, ki jih je ta predlagal, je zagrešil absolutno bistveno kršitev pravil upravnega postopka Zato odločbe ni mogoče preizkusiti (absolutna bistveno kršitev pravil upravnega postopka po določbi 7. točke drugega odstavka 237. člena ZUP). Izpodbijano odločbo je bilo zato treba odpraviti na podlagi določbe 3. točke prvega odstavka 64. člena ZUS-1.

20V ponovljenem postopku bo moral toženec ugotoviti, kakšen je bil dejanski vpliv tožnika na poslovanje A. d.d. v zvezi z očitano kršitvijo kartelnega dogovarjanja oziroma usklajenega ravnanja, in pri tem obravnavati tudi dokaze, ki jih je ponudil tožnik.

21Toženec je v pripravljalni vlogi predlagal, da Vrhovno sodišče Sodišču EU postavi dva sklopa vprašanj, ki zadevata opredelitev upoštevnega trga in čezmejni vpliv. Ta vprašanja se zaenkrat še niso pokazala kot odločilna za odločanje o tožbi. Tudi zato Vrhovno sodišče (zaenkrat) ni sledilo predlogu toženca.

Glede stroškov postopka

22Izrek o stroških postopka temelji na določbah tretjega odstavka 25. člena ZUS-1 in drugega odstavka 3. člena Pravilnika o povrnitvi stroškov tožniku v upravnem sporu (Uradni list RS, št. 24/2007 in 107/2013).

---.---

Op. št. (1): Glej npr. M. Repas, Konkurenčno pravo v teoriji in praksi, 2010, str. 143 in nasl.

Op. št. (2): Glej npr. D. Geradin, A. Layne-Farrar, N. Petit, EU Competition Law and Economics, 2012, str. 406 in nasl.

Op. št. (3): Tako npr. SES v zadevi C - 97/08 P Akzo, v točkah 58 do 61 odločbe z dne 10. 9. 2009.

Op. št. (4): Sodno prakso SES je toženec v poglavitnem delu predstavil v opombah na strani 180 izpodbijane odločbe.