VSC sklep Cpg 296/2012

Pritožbi se ugodi, izpodbijana sodba prve stopnje se razveljavi in se zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.
Odločitev o stroških pritožbenega postopka se pridrži za končno odločbo.

Sodišče prve stopnje je z v uvodu navedeno sodbo razveljavilo sklep o izvršbi Okrajnega sodišča v Ljubljani VL 3490/2010 z dne 14. 1. 2011 v še nerazveljavljenem delu, torej v prvem odstavku izreka za plačilo glavnice 19.564,82 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 17. 12. 2010 dalje do plačila in v tretjem odstavku izreka za plačilo stroškov izvršilnega postopka 191,84 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ter zavrnilo tožbeni zahtevek (prva točka izreka), tožeči stranki pa naložilo, da mora povrniti toženi stranki pravdne stroške v znesku 1.463,08 EUR v 15 dneh od vročitve sodbe, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od izteka roka za izpolnitev dalje do plačila (druga točka izreka). Ugotovilo je, da je tožena stranka v celoti prerekala zatrjevani dolg in navajala, da je ves dolg v zvezi z deli, opravljenimi v maju, juniju in juliju 2010 (tudi v zvezi z deli, ki jih je opravila tožeča stranka kot podizvajalec), poravnala S. d. d. Res je tožena stranka navajala, da je pri plačilu teh del zadržala le zneske, dogovorjene s pogodbo. Vendar, kot je zatrjevala tožena stranka in kot je ugotovilo tudi samo, ti zneski ne predstavljajo dolga tožene stranke do S. d. d., temveč njeno pravico do pridržka določenega odstotka zneska vsake situacije (10 % oziroma do maksimalno 5 % pogodbene vrednosti). Ta njena pravica izhaja iz 5. člena Pogodbe št. 1491/09. Med strankama je bilo nesporno dejstvo obstoja bančne garancije za dobro opravo del in plačilo podizvajalcem, ki jo je po cit. pogodbi kot zavarovanje toženi stranki predložila S. d. d. Sporno je, ali je zaradi neunovčenja te bančne garancije tožena stranka odškodninsko odgovorna tožeči stranki. Gre za zatrjevanje poslovne odškodninske odgovornosti (opustitev izpolnitve obveznosti), zato je ugotavljalo, ali obstaja med strankama takšno razmerje (obligacijska zaveza), zaradi kršitve katerega bi prišlo do odškodninske odgovornosti tožene stranke. Tožeča stranka je zatrjevala, da je tožena stranka ob objavi javnega naročila v razpisnih pogojih zahtevala od potencialnega ponudnika predložitev bančne garancije, zato je ves čas pravno utemeljeno vedela, da v razmerju med toženo stranko in S. d. d. obstaja bančna garancija za dobro izvedbo del in poplačilo podizvajalcev. Zaradi navedenega je tožeča stranka sklenila pogodbo s S. d. d. ne da bi zahtevala dodatno zavarovanje, saj ji je prav zatrjevana bančna garancija predstavljala ustrezno zavarovanje. Menilo je, da zgolj vedenje strank in S. d. d., da obstaja bančna garancija, ne oblikuje obligacijskega razmerja med strankama. Ugotovilo je, da obstaja dogovor glede bančne garancije med toženo stranko in S. d. d., kar izhaja iz cit. pogodbe, ne pa tudi med strankama. Glede na to, da med strankama ni obstajalo obligacijsko razmerje, tožena stranka ni mogla kršiti nobene zaveze in zato ne more biti odškodninsko odgovorna. S tem, ko tožena stranka ni unovčila bančne garancije, ni ravnala protipravno, saj tega ni bila zavezana storiti. Bančna garancija je njeno zavarovanje, ki je bilo dogovorjeno med njo in podjemnikom, kar pomeni, da se lahko v primeru uresničitve predvidenih tveganj sama odloči, ali jo bo unovčila ali ne. Tudi če bi se neunovčenje bančne garancije štelo za zatrjevano fravdulozno ravnanje tožene stranke in s tem za škodni dogodek, ki naj bi povzročil škodo tožeči stranki (da bi šlo za uveljavljanje neposlovne odškodninske odgovornosti tožene stranke), bi se prišlo praktično do enakega zaključka, da ni podanih vseh elementov odškodninske odgovornosti. Glede na pomanjkanje enega od elementov odškodninske odgovornosti, to je protipravnosti ravnanja, pa ni presojalo obstoja njenih ostalih elementov (škoda, vzročna zveza, odgovornost).

Zoper to sodbo prve stopnje vlaga pritožbo tožeča stranka po pooblaščeni odvetniški družbi iz vseh pritožbenih razlogov po prvem odstavku

338člena Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju: ZPP)

. V pritožbi navaja, da so predmet pritožbe (le) zadržana plačila po pogodbah. Gre za zneske, ki jih je tožena stranka nedvomno plačala S. d. d. po tem, ko jo je že obvestila o svojem zahtevku na podlagi 631. člena Obligacijskega zakonika (v nadaljevanju: OZ). Zneski predstavljajo zadržano plačilo za dela, ki jih je opravila kot podizvajalec in sodišče prve stopnje je napačno ugotovilo, da “zneski ne predstavljajo dolga tožene stranke do S. d. d., temveč njeno pravico do pridržka določenega odstotka vsake situacije (10 % oziroma do maksimalno 5 % pogodbene vrednosti)”. Zneski predstavljajo 5 % oziroma 10 % dolga tožene stranke do S. d. d. Pravica do pridržka je prenehala in zapadla v plačilo po tem, ko je obvestila toženo stranko o zahtevku iz 631. člena OZ, in pred izdajo izpodbijane sodbe prve stopnje. Bančna garancija ni bila dana za zavarovanje tožene stranke, temveč za njeno zavarovanje. Vsi trije, to je stranki in S. d. d., so to vedeli ves čas, še pred sklenitvijo spornih pogodbenih razmerij, v času izvajanja pogodbenih del, in to vedo še danes. S tem je nedvomno nastalo soglasje volje. Ob pravilni uporabi materialnega prava verjetno pomeni, da je bila sklenjena pogodba v korist tretjega v smislu 126. člena OZ. Dolžnost tožene stranke je bila, da ob nastopu pogojev unovči bančno garancijo. Ker tega ni storila, je ravnala protipravno in ji povzročila škodo. Že v postopku na prvi stopnji je zatrjevala, da je tožena stranka ravnala fravdulozno, da je imela na podlagi moralnih načel poslovno dolžnost unovčenja bančne garancije ob izpolnitvi pogojev za to in da je obstajala njena obligacijska dolžnost, da ob izpolnitvi pogojev unovči bančno garancijo. Brez dvoma je glede bančne garancije obstajalo razmerje med toženo stranko in S. d. d., kot pravilno ugotavlja sodišče prve stopnje. Strinja se, da med njim in toženo stranko ter S. d. d. ne obstaja noben pisni dokument, iz katerega bi izviralo tristransko razmerje glede bančne garancije. Vendar pa je med vsemi tremi vseeno obstajalo konkludentno nastalo pogodbeno razmerje in v tem delu je sodišče prve stopnje napačno ugotovilo dejansko stanje ter posledično napačno uporabilo materialno pravo. Če bi se izkazalo, da ni bilo poslovnega razmerja med vsemi tremi strankami, pa je tožena stranka ravnala fravdulozno. Vse stranke so vedele, da je bila izdana bančna garancija in izročena toženi stranki. Izročena je bila prav z namenom njenega poplačila v primeru nastopa insolventnosti S. d. d. V drugačni situaciji do unovčenja bančne garancije pojmovno ne more priti in v preteklosti tudi ni prišlo. Unovčitev bančne garancije za toženo stranko ne predstavlja nobenega dodatnega stroška. Neunovčitev bančne garancije ji je povzročila protipravno škodo, po drugi strani pa je fravdulozno ravnanje tožene stranke z neunovčitvijo bančne garancije povzročilo neupravičeno obogatitev banke. Banka ni plačala nečesa, kar bi bila dolžna plačati, čeprav je za tveganje v zvezi z bančno garancijo v preteklosti že prejela plačilo. Unovčitev bančne garancije bi bila za toženo stranko in S. d. d. nevtralna transakcija. Z ravnanjem tožene stranke pa je banka neupravičeno obogatena na njen račun.

Tožena stranka je po prvotno pooblaščeni odvetniški družbi odgovorila na pritožbo. V odgovoru pojasnjuje, da tožeča stranka ne navaja, kdaj natančno naj bi prenehala njena pravica do pridržanja sredstev, zato se njenih navedb ne da preizkusiti. Zgolj navaja, da naj bi do tega prišlo v obdobju od njenega poziva do izdaje sodbe prve stopnje. Vztraja, da do s strani tožeče stranke zatrjevane zakonite cesije 16. 12. 2011, ko je nanjo naslovila zahtevo po 631. členu OZ, ni prišlo, ker v trenutku prejema zahteve ni bilo nobenih njenih zapadlih in neplačanih obveznosti do S. d. d. iz naslova del na viaduktu L. Za presojo utemeljenosti tožbenega zahtevka je relevanten podatek o stanju njenih obveznosti do S. d. d. na 16. 11. 2010, saj bi se za to, da bi prišlo do zakonite cesije po 631. členu OZ, tega dne morali izteči zakonski kumulativni pogoji zanjo. Argumentiranje tožeče stranke (da je v bistvu prišlo do sklenitve pogodbe v korist tretjega) nima teoretične niti dejanske podlage. Posel izdaje bančne garancije je jasen in obličen. Jasno je kdo so udeleženci posla in med njimi ni tožeče stranke. Zato ta ne more iz tega naslova izvajati nobenih upravičenj. Ona je edini upravičenec iz bančne garancije in ima diskrecijsko pravico odločati o tem, ali bo in kdaj bo, če bo, unovčila bančno garancijo. Tudi če je eden izmed razlogov za unovčenje bančne garancije neplačilo obveznosti do podizvajalca, nobena zakonska ali pogodbena določba niti sama bančna garancija ne določa njene obveznosti do unovčenja bančne garancije.

Pritožba je utemeljena.

Zahtevek tožeče stranke temelji na dveh materialnopravnih podlagah: 1) neposredna zahteva podjemnikovih sodelavcev do naročnika po 631. členu OZ in 2) odškodninska odgovornost zaradi opustitve unovčenja bančne garancije za plačilo podizvajalcev.

Po 631. členu OZ se sodelavci za svoje terjatve do podjemnika lahko obrnejo neposredno na naročnika in zahtevajo od njega, da jim te terjatve izplača iz vsote, ki jo v tistem trenutku dolguje podjemniku, če so pripoznane. Zakon določa časovni moment, kdaj mora naročnik dolgovati podjemniku določeno vsoto, da lahko sodelavec zahteva izplačilo svoje terjatve do podjemnika od naročnika. To je v trenutku zahteve, v tem primeru zahteve z dne 16. 12. 2010 (priloga A 1), za katero je sodišče prve stopnje na naroku (med strankama nesporno) ugotovilo, da je dejanski datum, ko je tožena stranka prejela poziv tožeče stranke za neposredno plačilo, 17. 12. 2010 (list. št. 46 spisa). Tožena stranka se je upirala zahtevku s trditvami v vseh treh pripravljalnih vlogah, da v tistem trenutku, to je ob postavitvi zahtevka (17. 12. 2010), ni bilo zapadlih obveznosti, z izjemo pogodbeno dogovorjenih pridržanih sredstev ter dveh računov (tožeča stranka v pritožbi izrecno navaja, da ni uspela dokazati, da se dva pozneje plačana računa nanašata na dela, ki jih je opravila kot podizvajalec in da zato nista predmet pritožbe). Sodišče prve stopnje je v izpodbijani sodbi ugotovilo, da zadržani zneski ne predstavljajo dolga tožene stranke do S. d. d., temveč njeno pravico do pridržka določenega odstotka vsake situacije (petnajsta točka obrazložitve). Torej je štelo, da v trenutku zahteve tožeče stranke (17. 12. 2010) zadržani zneski še niso (bili) zapadli (dolg) tožene stranke do S. d. d. Tožeča stranka v pritožbi neutemeljeno izpodbija te ugotovitve sodišča prve stopnje in navaja, da je pravica do pridržka prenehala ter zapadla v plačilo po tem, ko je obvestila toženo stranko o zahtevku iz 631. člena OZ, in pred izdajo izpodbijane sodbe prve stopnje. To navedbo “o zapadlosti po obvestilu in pred izdajo sodbe prve stopnje” je razumeti tako, da bi ji morala tožena stranka plačati iz vsote, ki jo je kasneje dolgovala podjemniku, torej v nekem obdobju po zahtevi iz 631. člena OZ, ko so odpadli razlogi za zadržanje terjatve S. d. d. do tožene stranke. Vendar pa po materialnem pravu tožeča stranka ne more zahtevati od tožene stranke plačila iz kasneje dolgovane vsote, ker te v trenutku zahteve tožena stranka (še) ni dolgovala S. d. d. Da bi tožena stranka dolgovala S. d. d. zapadlo vsoto v trenutku zahteve tožeče stranke, ta v pritožbi ne navaja. Če je tožena stranka kaj plačala S. d. d. iz kasneje dolgovane (zapadle) vsote po zahtevi, ni pravno odločilno za zahtevek po 631. členu OZ. V zakonu ni dolžnosti naročnika – tožene stranke evidentirati podizvajalčevo zahtevo in jo realizirati po tem, ko v plačilo dospejo poznejše terjatve glavnega izvajalca do naročnika. Pomeni, tudi če pozneje dospe nova terjatev glavnega izvajalca do naročnika, naročnik ne sme v zvezi s poznejšo oziroma drugo terjatvijo glavnega izvajalca poplačati podizvajalca (1). Sodišče prve stopnje tako glede prve materialnopravne podlage tožbenega zahtevka ni nepopolno ugotovilo dejanskega stanja, in ker tudi obrazložitev izpodbijane sodbe prve stopnje v tem delu ni pomanjkljiva, ni podana bistvena kršitev določb pravdnega postopka iz štirinajste točke drugega odstavka 339. člena ZPP, ki jo sodišču prve stopnje v pritožbi neutemeljeno očita tožeča stranka.

Pritožba pa je utemeljena, ko gre za presojo druge materialnopravne podlage tožbenega zahtevka: odškodninske odgovornosti tožene stranke zaradi opustitve unovčenja bančne garancije za poplačilo podizvajalcev. Sodišče prve stopnje je iz Pogodbe št. ... v zvezi z deli na viaduktu L., sklenjene med toženo stranko in S. d. d. ugotovilo: (-) da je obstajala zaveza, da bo S. d. d. redložila toženi stranki bančno garancijo (2) (osma točka obrazložitve izpodbijane sodbe) in (-) da je med strankama nesporno dejstvo obstoja bančne garancije za dobro opravo del in plačilo podizvajalcem(3) (osemnajsta točka obrazložitve izpodbijane sodbe). Nato je zaključilo, da neunovčitev bančne garancije ni protipravno ravnanje tožene stranke, ne na podlagi poslovne in ne neposlovne odškodninske odgovornosti. Ob tem zaključku se poraja odločilno vprašanje v zadevi: v čem je bil namen oziroma smisel bančne garancije za poplačilo podizvajalcev. Iz trditev strank ni razvidno, da bi bila tožena stranka podizvajalec, zato tožeča stranka v pritožbi utemeljeno izpodbija zaključek sodišča prve stopnje, da je bila bančna garancija zavarovanje tožene stranke.

Tožeča stranka je v drugi pripravljalni vlogi z dne 18. 1. 2012 zatrjevala: (-) da je tožena stranka ob objavi javnega naročila v razpisnih pogojih od potencialnega ponudnika zahtevala predložitev bančne garancije, (-) da je ves čas poznala vsebino javnega razpisa, saj je bila objavljena v Uradnem listu RS, (-) da je ves čas vedela, da v razmerju med toženo stranko in S. d. d. obstojijo bančne garancije za poplačilo podizvajalcev, (-) da je to vedenje predstavljalo ustrezno zavarovanje, na podlagi katerega je s S. d. d. sklenila nezavarovano podizvajalsko pogodbo, ker ji je prav bančna garancija predstavljala ustrezno zavarovanje in (-) da je S. d. d. izročila bančno garancijo toženi stranki, ker drugače ne bi mogla z njo pravilno skleniti posla (list. št. 38 spisa). Tudi zaslišani zakoniti zastopnik tožeče stranke E. F. je izpovedal, da jih je za delo angažirala S. d. d., s katero so sodelovali tudi glede vtoževanih računov, iz javnega razpisa pa je izhajalo, da je plačilo garantirano, saj če ne bo plačala S. d. d., bo plačala DARS (štirinajsta točka obrazložitve izpodbijane sodbe). Tožena stranka je v odgovor trditvam tožeče stranke v svoji drugi pripravljalni vlogi z dne 9. 2. 2012 zatrjevala: (-) da je edina upravičenka iz bančne garancije, (-) da ima diskrecijsko pravico odločati o tem, ali bo in kdaj bo, če bo, unovčila bančno garancijo in (-) da tudi če je eden izmed razlogov za unovčenje bančne garancije neplačilo obveznosti do podizvajalca, nobena zakonska ali pogodbena določba niti bančna garancija ne določa njene obveznosti do unovčenja bančne garancije (list. št. 44 spisa).

Če je bil namen oziroma smisel bančne garancije v skrbi tožene stranke(4) za poplačilo podizvajalcev, kot izhaja iz njenega poimenovanja, potem je tožena stranka pri pogojevanju javnega razpisa z bančno garancijo glavnega izvajalca zasledovala legitimen pravni interes(5). Ob tem je sporno, ali vendarle ni med strankama nastalo določeno pravno razmerje, ki je temeljilo na eni strani na javno izraženem pravnem interesu tožene stranke v zahtevi po predložitvi bančne garancije glavnega izvajalca za poplačilo podizvajalcev, in na drugi strani na zaupanju oziroma upravičenem pričakovanju podizvajalca, da ga bo poplačala tožena stranka z unovčenjem bančne garancije glavnega izvajalca, če ga ne bo mogla poplačati na drugi podlagi, npr. po 631. členu OZ, in je že pred tem ne bo poplačal glavni izvajalec. Tožeča stranka je pred sodiščem prve stopnje zatrjevala, da je bilo med strankami konkludentno soglasje volj, čemur sodišče prve stopnje v izpodbijani sodbi ni sledilo. Te trditve ponavlja v pritožbi in navaja, da je šlo za pogodbo v korist tretjega iz 126. člena OZ. Skozi cit. materialnopravno določbo sodišče prve stopnje ni presojalo trditev tožeče stranke in je zaradi zmotne uporabe materialnega prava nepolno ugotovilo dejansko stanje. Vprašanje je tudi, ali lahko tožena stranka opusti ta pravni interes in ali to pomeni protipravno, fravdulozno(6) ravnanje, kar je zatrjevala tožeča stranka pred sodiščem prve stopnje in kar ponavlja v pritožbi. Najmanj, kar terja odgovor, je vprašanje: ali je takšno ravnanje tožene stranke vestno in pošteno, skladno prvemu odstavku 5. člena OZ.

Sodišče prve stopnje z izpodbijano sodbo ni odgovorilo na nanizana vprašanja oziroma je odgovorilo nepopolno, zato je utemeljen pritožbeni očitek tožeče stranke, da je zaradi zmotne uporabe materialnega prava nepopolno ugotovilo dejansko stanje. Sodišče druge stopnje je glede na naravo stvari in okoliščine primera, zlasti zaradi zagotavljanja pravice do pritožbe (25. člen Ustave RS), ocenilo, da ne more samo dopolniti postopka oziroma odpraviti omenjene pomanjkljivosti. Zato je ugodilo pritožbi tožeče stranke, razveljavilo izpodbijano sodbo prve stopnje in zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje (355. člen ZPP).

V novem sojenju naj sodišče prve stopnje odgovori na zastavljena vprašanja in obravnava trditve ter dokaze strank z vidika možnih materialnopravnih podlag.

Odločitev o stroških pritožbenega postopka se pridrži za končno odločbo (tretji

odstavek 165. člena ZPP

).

-----

Op. št. (1): V. Kranjc, Neposredna plačila podizvajalcem gradbene pogodbe, sklenjene po ZJN-2 iz leta 2006, objavljeno v: Podjetje in delo, 2012, številka 4, stran 641 in nasl.

Op. št. (2): Gl. 9. člen pogodbe.

Op. št. (3): Primerljiv naslov nosi dopis NLB d. d. z dne 4. 1. 2009, ki ga je predložila tožena stranka (priloga B 45) in ga je sodišče prve stopnje vpogledalo v dokaznem postopku (7. točka obrazložitve).

Op. št. (4): Njen edini ustanovitelj je RS (2. člen ZDARS-1; drugi odstavek 2. člena ZDARS).

Op. št. (5): Ni pomembno, ali je to bila dolžna storiti.

Op. št. (6): Fravdulenten pomeni sleparski, goljufiv, nepošten (F. Verbinc, Slovar tujk, deveta izdaja, Cankarjeva založba Ljubljana 1989, str. 225).