VSL sklep II Kp 285/2009

Pritožbi zagovornika obtoženega T.K. se ugodi, izpodbijana sodba se razveljavi in zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

:

Z uvodoma navedeno sodbo je Okrožno sodišče v K. obtoženega T.K. spoznalo za krivega kaznivega dejanja neupravičenega prometa z mamili po 1. odstavku 196. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ) in mu izreklo pogojno obsodbo, v okviru katere mu je z uporabo omilitvenih določil določilo kazen tri mesece zapora s preizkusno dobo dveh let. Obtožencu je odvzelo zaseženo konopljo in amfetamine. Odločilo je, da je obtoženec dolžan plačati stroške kazenskega postopka in sodno takso.

Zoper sodbo se je pravočasno pritožil obtoženčev zagovornik zaradi bistvene kršitve določb kazenskega postopka ter zmotne ugotovitve dejanskega stanja s predlogom, da pritožbeno sodišče sodbo spremeni tako, da obtoženca oprosti obtožbe.

Višja državna tožilka svetnica A. Š. je v pisnem mnenju, ki ga je podala na podlagi določbe 2. odst. 377. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP), predlagala zavrnitev pritožbe.

Pritožba je utemeljena.

Pritožnik utemeljeno uveljavlja pritožbeni razlog absolutne bistvene kršitve določb kazenskega postopka po 11. točki 1. odst. 371. člena ZKP. Pravilno poudarja, da je podano nasprotje med tem, kar se navaja v razlogih sodbe o vsebini zapisnikov o izpovedbi obeh policistov in med samimi temi zapisniki. Niti policist J. niti policist K. nista omenjala, da jima je bil obtoženec sumljiv zato, ker je deloval, kot da bi nekoga čakal oziroma nekaj skrival, kot je napačno navedeno v izpodbijani sodbi na strani 3. To izhaja zgolj iz kazenske ovadbe (list. št. 4), ki ni dokaz v kazenskem postopku, medtem ko iz izpovedb policistov izhaja, da se jima je zdelo sumljivo to, da je obtoženec še z dvema fantoma stal ob odprtem avtomobilu. Ob tem pa pritožnik tudi pravilno poudarja, da sta policista različno izpovedovala o tem, ali sta pred identifikacijo vedela, kdo je obtoženec ali ne, razhajata pa se tudi glede tega, koliko avtomobilov z odprtimi prtljažniki naj bi bilo.

Pritožnik se zavzema tudi za izločitev zaseženega mamila kot dokaza, saj meni, da sploh niso bili izpolnjeni zakonski pogoji za opravo identifikacijskega postopka. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da je bilo glede tega vprašanja dejansko stanje nepopolno ugotovljeno. Policista sta bila namreč zaslišana samo v preiskavi, ne pa tudi na glavni obravnavi, kjer se je pojavil sum v zakonitost dokazov pridobljenih po poskusu oprave identifikacijskega postopka zoper obtoženca. Po 4. alineji 35. člena Zakona o policiji lahko policisti ugotavljajo identiteto osebe, ki s svojim obnašanjem, ravnanjem in zadrževanjem na določenem kraju ali ob določenem času vzbuja sum, da bo izvršila, izvršuje ali je izvršila kaznivo dejanje ali prekršek. Zakonska določba zahteva, da obstaja vsaj sum, da bo določena oseba izvršila, izvršuje ali je izvršila kaznivo dejanje ali prekršek. Čeprav gre za najnižjo stopnjo dokaznega standarda, pa mora biti sum kljub temu vedno konkretiziran, izraziti pa se mora v določenih naveznih okoliščinah. Za presojo, ali je bil ta ukrep izveden v skladu z zakonom, je zato še posebej pomembno zaslišanje policistov in osebe, ki so jo identificirali (oziroma so jo skušali identificirati kot v konkretnem primeru). Policisti pa morajo biti sodniku sposobni izraziti okoliščine in lastne sklepe, ki so jih vodili v ugotovitev obstoja pogojev za izvršitev identifikacijskega postopka. Kot že rečeno, sta bila v predmetnem postopku policista nepopolno zaslišana v tej smeri, obtoženi pa glede samega identifikacijskega postopka zagovora sploh ni podal. Pritrditi je pritožniku, da zgolj dejstvo, da trije moški sredi belega dneva stojijo na bencinskem servisu oziroma parkirišču ob vozilu, ki ima odprto „havbo“ ni takšna okoliščina, ki bi nakazovala na sum, da bo oseba izvršila, izvršuje ali je izvršila kaznivo dejanje ali prekršek. V ponovljenem postopku bosta morala biti zato policista v smeri ugotavljanja suma podrobneje zaslišana in bosta morala natančneje izraziti konkretne okoliščine in lastne sklepe, ki so ju vodili v to, da se jima je obtoženec pri opravljanju opazovalne službe zaradi kaznivih dejanj vlomov v osebne avtomobile zdel sumljiv. Če bo nato sodišče v ponovljenem postopku ugotovilo, da je bil poseg policistov zoper obtoženca upravičen, bo za takšno svojo odločitev v sodbi moralo navesti jasne, konkretne in argumentirane razloge. Če pa bo sodišče ugotovilo, da policista nista bila upravičena opraviti identifikacijskega postopka, pa bo to imelo za posledico izločitev z njim pridobljenega dokaznega gradiva.

Pritožbeno sodišče pa še opozarja, da je napačno stališče pritožnika, da izvedba identifikacijskega postopka ni dopustna v kolikor je policistu oseba znana (tako tudi sodba Vrhovnega sodišča RS, opr. št. I Ips 276/2004 z dne 15.12.2005).

Pritožba obtoženčevega zagovornika je torej utemeljena, zato je pritožbeno sodišče izpodbijano sodbo razveljavilo in ostalih pritožbenih navedb ni presojalo ter zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje. V ponovljenem postopku bo potrebno izvesti vse že izvedene dokaze (podrobno zaslišati policista o razlogih, zakaj sta opravila identifikacijski postopek) ter po potrebi izvesti še druge dokaze (zaslišanje fantov zoper katere je bil tudi opravljen identifikacijski postopek). Sodišče prve stopnje bo nato moralo najprej presoditi, ali so bili podani zakonski pogoji za opravo identifikacijskega postopka in svoje zaključke prepričljivo obrazložiti. Šele ob ugotovitvi, da je bil identifikacijski postopek upravičen in so bili posledično tudi dokazi pridobljeni zakonito, pa bo moralo skrbno presoditi, ali so podani dokazi, ki ne puščajo nobenega dvoma v to, da je obtoženec hranil mamilo z namenom prodaje (preveriti zagovor obtoženca, da je res uživalec mamil). Sodišče druge stopnje pa še opozarja, da je potrebno v primeru, da pred Okrožnim sodiščem v Kranju res zoper obtoženca teče še en postopek zaradi istovrstnega kaznivega dejanja (sodišče prve stopnje je to omenilo v izpodbijani sodbi, čeprav v predmetnem spisu o tem ni nobenega konkretnega podatka) in zanj že obstaja pravnomočna obtožba, za obe kaznivi dejanji izvesti enotni postopek, saj je kaznivo dejanje neupravičenega prometa z mamili po 1. odst. 196. člena KZ kolektivno kaznivo dejanje. V zakonu je namreč izvršitev tega kaznivega dejanja opisana z nedovršnimi glagoli (predeluje, prodaja, hrani, …) tako, da pojmovno zajema niz dejavnosti oziroma ponavljajočih se ravnanj, kar pomeni, da gre v primeru večih dejanj za navidezni realni stek in torej zgolj za eno kaznivo dejanje.