VSRS Sodba I Ips 267/93

Zahteva javnega tožilca za varstvo zakonitosti se zavrne kot neutemeljena.

Temeljno javno tožilstvo je z obtožnim predlogom obtožilo J. P., da je storil kaznivo dejanje igranja na srečo po 2. odstavku 234. člena KZ RS. Temeljno sodišče je s sklepom obtožni predlog na podlagi 1. odstavka 438. člena ZKP iz razlogov po 1. točki 270. člena ZKP zavrglo. Višje sodišče je s sklepom pritožbo javnega tožilca zoper navedeni sklep sodišča prve stopnje kot neutemeljeno zavrnilo.

Javni tožilec Republike Slovenije je zoper uvodoma navedena sklepa vložil zahtevo za varstvo zakonitosti zaradi kršitve določbe 1. odstavka 438. člena v zvezi s 1. točko 270. člena ZKP ter je predlagal, da vrhovno sodišče ugotovi navedeni kršitvi določb ZKP. Zahteva za varstvo zakonitosti ni utemeljena.

Z obtožnim predlogom je bilo obd. očitano, da je za plačilo dajal prostore za igranje na srečo s tem, da je dne 30.1.1991 po pogodbi s podjetjem v svoji gostilni dovolil namestitev petih igralnih avtomatov poker Tap, na katere je do 6.2.1992 igralo na srečo neugotovljeno število igralcev, pri čemer je kot plačilo za uporabo prostora prejemal 5.000 SIT mesečno in je tako na račun najemnine zaslužil 75.000 SIT. Sodišče je obtožni predlog zavrglo zato, ker je dne 13.8.1993 stopil v veljavo zakon o začasni ureditvi prirejanja posebnih iger na srečo na igralnih avtomatih zunaj igralnic in o plačevanju takse za igralne avtomate (Uradni list RS št. 47/93), ta zakon pa v 3. členu določa, da se lahko s posebnimi igrami na srečo na igralnih avtomatih ukvarjajo tudi zasebniki in prireditelji takšnih iger odgovarjajo le za prekršek. Iz tega je sodišče sklepalo, da omenjeno dejanje ni več kaznivo. Tudi sodišče druge stopnje je v svojem sklepu ugotovilo, da je z omenjenim zakonom bilo obravnavano dejanje dekriminirano in ga zakon obravnava le kot prekršek. Pri tem je drugostopno sodišče v obrazložitvi sklepa sicer pritrdilo navedbam javnega tožilca v pritožbi, da ne gre za izrecno spremembo kazenskega zakona, vendar pa je po mnenju sodišča več kot jasno, da je v danem primeru potrebno uporabiti novejši, milejši in tudi specialnejši zakon, saj obravnavano dejanje ni več kaznivo.

Javni tožilec v zahtevi za varstvo zakonitosti meni, da sodišči prve in druge stopnje nista ocenjevali pravilno, ali je bilo kaznivo dejanje iz 2. odstavka 234. člena KZ RS res dekriminirano in je postalo prekršek. Pri tem v zahtevi opozarja, da je prekršek iz 1. alinee 1. odstavka 10. člena zakona o začasni ureditvi prirejanja posebnih iger na srečo na igralnih avtomatih zunaj igralnic in o plačevanju takse na igralne avtomate storjen s samo opustitvijo prijave igralnega avtomata, če pa kdo, kakor je obtožba očitala obtožencu, za plačilo daje prostore za igranje na srečo, je takšno ravnanje še vedno kaznivo dejanje po 2. odstavku 234. člena KZ RS, ker so igre na srečo lahko prirejene tudi s kartami, kockami ali na kakšen drug način in ne le z igralnimi avtomati. Zakon namreč ni dekriminiral kaznivega dejanja igranja na srečo po 234. členu KZ RS, niti navedeni zakon ni razveljavil zakona o igrah na srečo (Uradni list RS št. 32/80 in 26/89), ker je še vedno v veljavi določba 41. člena tega zakona, ki za prirejanje posebnih iger na srečo zahteva dovoljenje republiškega sekretarja za finance. V obtožnem predlogu je bilo po mnenju javnega tožilca zajeto le dajanje prostorov za igro na srečo drugemu, kar z zakonom ni urejeno in je zato sklep o tem, da obdolženčevo dejanje ni kaznivo dejanje, brez osnove v zakonu. Sodišče je samo zaradi napačne uporabe določbe 1. odstavka 438. člena ZKP v zvezi s 1. točko 270. člena ZKP izdalo sklep o ustavitvi postopka zoper obd., ker je uporabilo zakon, ki ga ne bi smelo uporabiti. Javni tožilec pri tem v zahtevi ocenjuje, da je pri uporabi procesnih določb glede ustavitve postopka po predhodnem preizkusu obtožbe neenotna in tudi nepravilna praksa.

Takšno pravno nadziranje javnega tožilca ni pravilno, saj je jasno, da po 1. odstavku 438. člena lahko sodnik zavrže obtožni predlog, če spozna, da je podan razlog za ustavitev postopka iz 1. točke 270. člena ZKP, kot je to storila sodnica posameznica z izpodbijanim sklepom. Sodniku pri oceni, ali je dejanje, ki je predmet obtožbe, kaznivo dejanje (1. točka 270. člena ZKP), namreč ni potrebno ugotavljati nobenih posebnih dejstev, saj gre le za pravno opredelitev dejanja, uporaba veljavnih predpisov pa nedvomno sodi po 1. odstavku 438. člena ZKP v pristojnost sodnika, ko preizkuša vloženi obtožni predlog.

Javni tožilec sicer uveljavlja kršitev navedenih določb zakona o kazenskem postopku, v obrazložitvi pa v bistvu graja vsebinsko odločitev sodišč prve in druge stopnje, ki se nanaša na vprašanje, ali je dejanje, ki je bilo opisano v tenorju obtožnega predloga, kaznivo dejanje. Ob tem je potrebno ugotoviti, da sta odločitvi sodišč prve in druge stopnje sicer pravilni, čeprav sta obe sodišči svojo odločitev temeljili na nepravilni pravni podlagi. Zakon o začasni ureditvi prirejanja posebnih iger na srečo na igralnih avtomatih zunaj igralnic in o plačevanju takse na igralne avtomate namreč ni dekriminiral kaznivega dejanja po 2. odstavku 234. člena KZ RS, temveč je v 1. odstavku 2. člena izključil protipravnost za eno od oblik kaznivega dejanja po 2. odstavku 234. člena KZ RS. Navedeni zakon je namreč v 1. odstavku 2. člena določil, da se lahko posebne igre na srečo na igralnih avtomatih prirejajo tudi zunaj igralnic v ustreznih gostinskih, zabaviščnih in drugih podobnih, posebej za to namenjenih prostorih prirediteljev ob določenih pogojih, navedenih v treh alinejah 1. odstavka tega člena. V obravnavani kazenski zadevi je šlo torej za vprašanje, ali je podano kaznivo dejanje po 2. odstavku 234. člena KZ RS, če je prirejena posebna igra na srečo na igralnih avtomatih v gostinskem prostoru. Takšna posebna igra na srečo na igralnih avtomatih v gostinskem prostoru je torej po 1. odstavku 2. člena navedenega zakona dovoljena in je zato izključena protipravnost, tako da so v obravnavani zadevi sicer izpolnjeni formalni znaki kaznivega dejanja igranja na srečo po 2. odstavku 234. člena KZ RS, vendar ni podan eden od temeljnih elementov kaznivega dejanja - protipravnost. Pri tem tudi ni ovira za takšno pravno stališče opis dejanja v 2. odstavku 234. člena KZ RS, ki inkriminira dejanje, ko nekdo "daje za plačilo prostore za igranje na srečo", saj je v 1. odstavku 2. člena zakona o začasni ureditvi prirejanje posebnih iger na srečo na igralnih avtomatih zunaj igralnic in o plačevanju takse na igralne avtomate s tem, da se dopušča prirejanje posebnih iger na srečo v ustreznih gostinskih prostorih že logično vključeno dovoljenje, da lastnik takšnega gostinskega lokala dobi ustrezno najemnino.

Lahko torej ugotovimo, da z navedenim zakonom kaznivo dejanje po 2. odstavku 234. člena KZ RS sicer ni dekriminirano, le glede prirejanja posebnih iger na srečo na igralnih avtomatih zunaj igralnic v ustreznih gostinskih, zabaviščnih in drugih podobnih, posebej za to namenjenih prostorih, ni več kaznivo, ker je s tem odpadel eden od temeljnih elementov kaznivega dejanja, to je protipravnost. Vse morebitne drugačne oblike igranja na srečo v prostorih, ki jih nekdo daje za plačilo ali kako drugače za plačilo omogoča igre, ki v 1. odstavku 2. člena navedenega zakona niso obsežene, še vedno lahko pomenijo omenjeno kaznivo dejanje igranje na srečo po 2. odstavku 234. člena KZ RS.