UPRS sodba I U 1696/2013

Tožbi se ugodi, odločba Javne agencije Republike Slovenije za varstvo konkurence št. 306-79/2010 z dne 30. 9. 2013 se odpravi v delu, ki se nanaša na tožečo stranko in se zadeva v tem obsegu vrne istemu organu v ponovni postopek.

Tožena stranka je dolžna povrniti tožeči stranki stroške postopka v višini 347,70 EUR v roku 15 dni od vročitve te sodbe, od poteka tega roka dalje do plačila z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

Toženka je z izpodbijano odločbo, izdano po uradni dolžnosti, ugotovila, da so podjetja A. d.d., B. d.o.o., C. d.o.o., D. d.d., tožnik, E. d.d., F. d.d., G. d.o.o., H. d.d., I. d.o.o. in J. in K. d.d., kršila 6. člen Zakona o preprečevanju omejevanja konkurence (v nadaljevanju ZPOmK-1) in 101. člen Pogodbe o delovanju Evropske unije (v nadaljevanju PDEU) s tem, ko so se dogovarjala in usklajeno ravnala pri nastopanju in oblikovanju ter oddaji ponudb za javno naročilo Ministrstva za promet – Direkcije RS za ceste št. JN 1952/2010 z dne 12. 3. 2010, objavljeno na portalu javnih naročil Ministrstva za finance, ter s tem, ko so si razdelila trg storitev linijskega prevoza potnikov v notranjem cestnem prometu, katerega cilj ali učinek je preprečevati, ovirati ali izkrivljati konkurenco v Republiki Sloveniji in na notranjem trgu ter tem podjetjem naložila, da morajo s kršitvijo nemudoma prenehati. Za tožnika je ugotovila, da je kršil navedeni določbi ZPOmK-1 in PDEU od dne 14. 3. 2010 do dne izdaje odločbe.

Tožnik vlaga tožbo zaradi bistvenih kršitev pravil postopka (očita kršitev načela kontradiktornosti; da se izpodbijana odločba ne da preizkusiti), nepravilno ugotovljenega dejanskega stanja in napačne uporabe materialnega prava (očita, da ni pravilno določen upoštevni trg; da je ravnanje tožnika nepravilno opredeljeno kot omejevalno ravnanje; da ni pogojev za uporabo 101. člena PDEU). Tožnik sodišču predlaga, naj izpodbijano odločbo odpravi ter zadevo vrne v nov postopek.

Toženka v odgovoru na tožbo prereka tožbene navedbe, vztraja pri izpodbijani odločbi ter sodišču predlaga, naj tožbo kot neutemeljeno zavrne.

Od strank z interesom so na tožbo odgovorile F. d.d., A. d.d. in C. d.o.o., ki vse sodišču predlagajo, naj tožbi ugodi in izpodbijano odločbo odpravi.

Tožba je utemeljena.

Sodišče uvodoma ugotavlja, da se po določbah ZPOmK-1 sodno varstvo zoper odločbe agencije (Javne agencije Republike Slovenije za varstvo konkurence) zagotavlja v postopku, določenem s tem zakonom, za postopek sodnega varstva pa se smiselno uporablja zakon, ki ureja upravni spor, če ni s tem zakonom določeno drugače (54. člen). Zoper odločbe agencije je dopustno začeti postopek sodnega varstva, zoper sklepe pa je dopusten postopek sodnega varstva, če ni izrecno izključen, razen tam navedenih izjem; zadeve v postopku sodnega varstva po tem zakonu so nujne in o njih sodišče odloča prednostno (55. člen ZPOmK-1). Tožnik v postopku sodnega varstva ne more navajati novih dejstev in predlagati novih dokazov (57. člen), sodišče pa preizkusi odločbo agencije v mejah tožbenega zahtevka in mejah razlogov, ki so navedeni v tožbi, pri tem pa po uradni dolžnosti pazi na bistvene kršitve določb postopka v skladu s tretjim odstavkom 27. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1) (58. člen) ter odloča praviloma brez obravnave (59. člen).

O preizkusu obstoja bistvenih kršitev pravil postopka

Sodišče je najprej opravilo preizkus obstoja bistvenih kršitev pravil postopka. Pri tem je že v okviru preizkusa po uradni dolžnosti ugotovilo, da se odločbe ne da preizkusiti (ni mogoč preizkus materialne zakonitosti odločbe). Tak zaključek so narekovale ugotovitve (podrobneje obrazložene v nadaljevanju) o nejasnem (nedoločnem) izreku odločbe ter nasprotjih med izrekom in obrazložitvijo odločbe. To pa je razlog za odpravo izpodbijane odločbe (3. točka prvega odstavka 64. člena ZUS-1 v zvezi s tretjim odstavkom tega člena ter 7. točko drugega odstavka 237. člena Zakona o splošnem upravnem postopku, v nadaljevanju ZUP).

V okviru navedenega preizkusa je sodišče presodilo, da tistemu delu 1. točke izreka izpodbijane odločbe, v katerem toženka ugotavlja, da je bila kršitev storjena preko dveh oblik prepovedanih omejevalnih ravnanj iz 6. člena ZPOmK-1 in 101. člena PDEU, dogovarjanja in usklajenega ravnanja, ni mogoče očitati ne nedoločnosti ne nasprotja z obrazložitvijo. Toženka je namreč v obrazložitvi odločbe navedla, da v primeru dalj časa trajajočih kompleksnih kršitev, kot je obravnavani, in ko ima kršitev sočasno lahko značilnosti vsake od navedenih prepovedanih oblik ravnanja, ni potrebno, da se omejevalno ravnanje opredeli izključno kot sporazum ali usklajeno ravnanje (točka 150. obrazložitve).

Po presoji sodišča pa je v izreku (1. točki) izpodbijane odločbe nejasno oziroma v nasprotju z obrazložitvijo formuliran opis dejanja, ki predstavlja kršitev. Izrek se namreč v tem delu glasi, da so (tam navedena) podjetja kršila 6. člena ZPOmK-1 in 101. člena PDEU, s tem ko so se dogovarjala in usklajeno ravnala pri nastopanju in oblikovanju ter oddaji ponudb za javno naročilo (…) ter s tem, ko so si razdelila trg storitev (…), torej kot da gre za dva sklopa dejanj, katerih dejanskima stanovoma se vsakemu posebej pripisuje v zakonu določeno pravno posledico (prepoved). Iz obrazložitve odločbe pa bi – drugače - izhajalo, da naj bi toženka kot dejanje kršitve štela dogovarjanje o razdelitvi trga storitev (oziroma tudi usklajeno ravnanje s takim ciljem).

Nedoločno ter v nasprotju z obrazložitvijo je formuliran izrek izpodbijane določbe tudi v delu (1. točke), v katerem toženka ugotavlja obstoj dogovarjanja in usklajenega ravnanja, katerih cilj ali učinek je (bil) preprečevati, ovirati ali izkrivljati konkurenco v Republiki Sloveniji in na notranjem trgu. Iz obrazložitve odločbe namreč izhaja, da je vpliv navedenih omejevalnih ravnanj na konkurenco obravnavala in ugotavljala glede na cilj dogovarjanja oziroma usklajenega ravnanja, ter ne (tudi) glede na učinke ter da je ocenila, da gre za omejevalna ravnanja, prepovedana že glede na cilj (točke 131, 192 do 213 obrazložitve izpodbijane odločbe). Na tej podlagi tudi ni podrobneje ugotavljala ter opredelila upoštevnega trga, kar bi sicer v primeru, da bi morala ugotavljati učinke omejevalnih ravnanj, morala storiti. Tako pa navaja, da se v primeru, da je protikonkurenčen že cilj sporazuma, pomen upoštevnega trga praviloma izčrpa z ugotovitvijo, na kaj se sporazum (ali koordinacija) med podjetji nanaša (131. točka obrazložitve izpodbijane odločbe); pri tem se sklicuje tudi na sodbo Vrhovnega sodišča X Ips 70/2010 z dne 15. 6. 2010 (tč. 23 obrazložitve). Glede 101. člena PDEU pa sicer toženka navaja (214., 215. točka obrazložitve), da se uporablja (le) za tista ravnanja podjetij, ki imajo učinek na trgovanje med državami članicami, in da se učinek na trgovanje med državami članicami presoja glede na tam navedene elemente („trgovanje med državami članicami“, „lahko vpliva“ in „znatnost“). Vendar če se ugotovitev o „učinku“ v 1. točki izreka nanaša na uporabo 101. člena PDEU, potem bi to iz izreka odločbe moralo jasno izhajati.

Nedoločen je tudi pojem notranjega trga v delu 1. točke izreka, v katerem toženka ugotavlja kršitve (…), katerih cilj ali učinek je preprečevati, ovirati ali izkrivljati konkurenco v Republiki Sloveniji in na notranjem trgu. Če se nanaša na Evropsko unijo ter njen notranji trg (kakor bi po smislu iz izreka izhajalo) – 26. in 27. člen PDEU - pa bi to moralo biti v izreku sodbe jasno in določno navedeno.

Iz 1. točke izreka izhaja tudi ugotovitev toženke o kršitvah ( … ), ki so jih tam navedena podjetja storila z dogovarjanjem in usklajenim ravnanjem „pri nastopanju in oblikovanju ter oddaji ponudb za javno naročilo JN 1952/2010 z dne 12. 3. 2010“ ter „ko so si razdelila trg storitev linijskega prevoza potnikov v notranjem cestnem prometu“. Ker se je, kot izhaja iz obrazložitve, javno naročilo JN 1952/2010 z dne 12. 3. 2010 nanašalo le na gospodarsko javno službo (medkrajevni) javni linijski prevoz potnikov v notranjem cestnem prometu, je prej citirani del izreka o ugotovitvi, da „so si podjetja razdelila trg storitev linijskega prevoza potnikov v notranjem cestnem prometu“ v nasprotju z obrazložitvijo, saj se ugotovitev o razdelitvi trga po storitveni dimenziji nanaša na širši trg, kot ga je obsegalo javno naročilo. Država namreč zagotavlja kot javno dobrino z gospodarsko javno službo javni linijski prevoz potnikov, razen javnega linijskega prevoza v mestnem prometu in posebnega linijskega prevoza, in na podlagi javnega razpisa podeli koncesije najugodnejšim ponudnikom prevozov (prvi odstavek 50. člena Zakona o prevozih v cestnem prometu, v nadaljevanju ZPCP-2). Organizacijo in način izvajanja linijskih prevozov v mestnem prometu lahko določi kot gospodarsko javno službo občina (prvi odstavek 53. člena ZPCP-2), posebni linijski prevoz pa je prevoz določene vrste potnikov, npr. prevoz delavcev na delo in domov, prevoz šoloobveznih otrok, dijakov in študentov med domom in izobraževalno ustanovo, prevoz oseb s posebnimi potrebami med domom in zavodom ter prevoz vojakov in vojakinj ter njihovih družin med domom in vojašnico (prvi odstavek 54. člena ZPCP-2). Tudi iz Uredbe o načinu izvajanja gospodarske javne službe javni linijski prevoz potnikov v notranjem cestnem prometu in o koncesiji te javne službe (v nadaljevanju Uredba), ki je v tem primeru koncesijski akt za izvajanje javnega linijskega prevoza (drugi odstavek 1. člena Uredbe), izhaja, da je predmet koncesije izvajanje javne službe javni linijski prevoz na območju koncesije (koncesijska območja so določena v prilogi 1) – prvi odstavek 5. člena Uredbe. Kar pomeni, da se ugotovitve o kršitvi lahko nanašajo (le) na javni linijski prevoz potnikov v notranjem cestnem prometu, brez javnega linijskega prevoza v mestnem prometu in posebnega linijskega prevoza, kar pa v izreku izpodbijane odločbe ni določno opredeljeno.

Tožnik pa očita, da odločbe ni mogoče preizkusiti, ob zatrjevanju, da je odločba neobrazložena ter s sklicevanjem na navedbe, do katerih se toženka v izpodbijani odločbi ni opredelila, pa tudi ob zatrjevanju, da je obrazložitev izpodbijane odločbe sama s seboj v nasprotju. Sodišče na načelni ravni odgovarja, da je tudi pomanjkljiva obrazložitev lahko razlog za presojo, da odločbe ni mogoče preizkusiti (na navedbe, podane v smeri, da se toženka ni konkretizirano opredelila do nekaterih tožnikovih bistvenih navedb, pa sodišče odgovarja v okviru presoje očitka o kršitvi načela kontradiktornosti, kot jih je uveljavljal). Za to, da je preizkus materialne zakonitosti mogoč, mora biti jasen izrek odločbe, v obrazložitvi pa dejansko stanje v vseh materialnopravno bistvenih točkah opisano ter dovolj natančno navedeni materialni predpisi in njihove določbe, na katere je oprta odločitev, zapisana v izreku. Kar pomeni, da organu ni potrebno izrecno odgovarjati na vsako posamezno za odločitev nebistveno navedbo strank, pač pa take navedbe lahko obravnava po sklopih glede na elemente podobnosti oziroma različnosti med njimi ali nanje lahko odgovori tudi v okviru podanih razlogov odločbe. Presoja tožbenih navedb, da izpodbijane odločbe ni mogoče preizkusiti zaradi pomanjkljive obrazložitve v pogledu vloge tožnika pri ugotovljeni kršitvi ter ker je obrazložitev izpodbijane odločbe sama s seboj v nasprotju (saj ob enakem dejanskem stanju glede enega od podjetij ne ugotovi, da je udeleženo pri kršitvi, glede tožnika pa obratno, namreč da je udeležen pri kršitvi), pa je povezana s preizkusom pravilnosti uporabe materialnega prava in pravilnosti ter popolnosti ugotovitve dejanskega stanja, ki ga iz razloga, navedenega v 7. točki obrazložitve te sodbe, kot preuranjeno ni mogoče opraviti.

Tožnik očita tudi kršitev načela kontradiktornosti. Toženka naj bi jo zagrešila s tem, ko naj bi v postopku uporabila podatke druge upravne zadeve, tožnik pa se do teh ni imel možnosti opredeliti, in tudi s tem, ker se ni konkretizirano opredelila do navedb strank v postopku, ki jih tožnik šteje za bistvene.

Zagotavljanje načela kontradiktornosti ZPOmK-1 ureja v 19. členu. Določa, da se zaradi zagotovitve pravice do obrambe odločba agencije ne sme opirati na dejstva in dokaze, glede katerih podjetju, proti kateremu se vodi postopek, ni bila dana možnost, da se o njih izjavi. Glede na določbo 21. člena ZPOmK-1, po kateri agencija v postopku praviloma odloči brez ustne obravnave, se kontradiktornost tako zagotavlja pisno.

Na navedbe tožnika, da je toženka v izpodbijani odločbi (na očitek podjetja A. d.d. o kršitvi načela kontradiktornosti) sicer podala pojasnilo o svojih sestankih s predstavnikom podjetja L. d.o.o., da je o tem sestavila uradni zaznamek ter navedla, da se na navedbe podjetja L. d.o.o. pri vodenju predmetnega postopka ni oprla (v točki VII.5 obrazložitve), vendar da pa iz drugih točk obrazložitve odločbe (208 in 209) izhaja, da je toženka pridobljene podatke (vendarle) uporabila, sodišče lahko (ob odpravi odločbe iz razloga v 7. točki obrazložitve te sodbe) le splošno odgovori, da presodi, da je kršitev načela kontradiktornosti podana, kadar se ugotovi, da podjetju, proti kateremu se vodi postopek, ni bilo omogočeno, da se izjavi o odločilnih dejstvih, okoliščinah ter dokazih, na katere se odločitev opira.

Tožnik kot kršitev načela kontradiktornosti (kot varovanega z ustavno pravico enakega varstva pravic v postopku iz 22. člena Ustave RS) razume ter očita tudi ravnanje toženke, ki se v izpodbijani odločbi ni konkretizirano opredelila do navedb strank v postopku, ki so po mnenju tožnika bistvene. Navaja, da toženka ni vsebinsko presodila navedb, podanih v izjavah o povzetku relevantnih dejstev (v nadaljevanju PDR) ter PRD – dopolnitev družbe B. d.o.o., ki pa so bistvene za predmetni postopek, na ti izjavi pa se je tožnik skliceval kot na svoji lastni, in sicer v zvezi z določitvijo upoštevnega trga. V zvezi z navedbami tožnika, da toženka podanih navedb družbe B. d.o.o. ni presodila z vidika opredelitve upoštevnega trga v 3. členu ZPOmK-1 (v točkah 6. „upoštevni trg“, 7. „upoštevni storitveni trg“ in „upoštevni geografski trg“), pri čemer pa se obstoj omejevalnega ravnanja, ki predstavlja kršitev iz 6. člena ZPOmK-1 in 101. člena PDEU, lahko presoja le glede na opredeljen upoštevni trg, sodišče odgovarja, da je že v 10. točki obrazložitve te sodbe povzelo razlogovanje toženke, da se v takem primeru, kot je predmetni, ko se ugotovi, da je protikonkurenčen že cilj sporazuma, pomen upoštevnega trga praviloma izčrpa z ugotovitvijo, na kaj se sporazum (ali koordinacija) med podjetji nanaša (131. točka obrazložitve izpodbijane odločbe); da je predmet, na katerega se omejevalna ravnanja podjetij nanašajo, trg izvajanja gospodarske javne službe medkrajevni javni linijski prevoz potnikov v notranjem cestnem prometu v Republiki Sloveniji; da zato upoštevnega trga za potrebe predmetnega postopka ni posebej opredeljevala, pri čemer se je oprla tudi na sodno prakso Vrhovnega sodišča (sodba X Ips 70/2010 z dne 15. 6. 2010, točka 23 obrazložitve sodbe). Na splošni ravni sodišče dodaja, da kadar je protikonkurenčen že cilj omejevalnega ravnanja, zadostuje opredelitev predmeta sporazuma (usklajenega ravnanja). Kar pomeni, da izraženo stališče toženke o protikonkurenčnem že cilju omejevalnega ravnanja tej določa okvir za izrecno in vsebinsko presojo ugovorov, ki se nanašajo na (pravilno) določitev upoštevnega trga; če stališča toženka ne bo spremenila, bo navedeno lahko upoštevala v ponovnem postopku.

V zvezi s tožbenimi očitki o tem, da se je toženka do navedb strank oziroma tožnika opredeljevala splošno in nekonkretizirano, sodišče dodaja, da se glede na drugi odstavek 15. člena ZPOmK-1 za postopek odločanja agencije subsidiarno uporablja ZUP. Glede obrazložitve odločbe tako velja, da je zahtevan obseg določen v 214. členu ZUP. Po 5. in 6. točki prvega odstavka navedenega člena pa mora obrazložitev obsegati razloge, ki glede na ugotovljeno dejansko stanje narekujejo sprejeto odločitev ter razloge, zaradi katerih ni bilo ugodeno kakšnemu zahtevku stranke (pri čemer se v ustavno sodni praksi razlaga, da ni nujno, da bi bil odgovor na navedbo stranke vedno izrecen ter da se mora organ tako (izrecno) opredeliti do nosilnih pravnih mnenj stranke, ki so dovolj argumentirana ter po razumni oceni niso nebistvena).

V zvezi z očitkom tožnika, da je zaradi njegovega sklicevanja na izjavo o PRD družbe B. d.o.o., ki je predlagala pripravljenost za dogovor s toženko o sprejemljivih zavezah v skladu z 39. členom ZPOmK-1, treba šteti, da je tudi on podal predlog zavez, da pa se toženka do njegovega predloga v izpodbijani odločbi ni opredelila, sodišče odgovarja, kot sledi. ZPOmK-1 v prvem odstavku 39. člena določa, da lahko podjetje, proti kateremu se vodi postopek, predlaga zaveze, s katerimi se odpravi stanje, iz katerega izhaja verjetnost kršitve določb 6. ali 9. člena tega zakona ali 101. ali 102. člena PDEU, najpozneje do poteka roka za odgovor na povzetek relevantnih dejstev. Tožnik sam navaja, da je družba B. d.o.o. v izjavi o PRD predlagala pripravljenost za dogovor o sprejemljivih zavezah in ne navaja, da je družba podala predlog zavez. Po določbah 39. člena ZPOmK-1 pa toženka lahko obravnava le (v zakonskem roku) podan predlog zavez. Če pa izjava o PRD družbe B. d.o.o. ni obsegala predloga zavez, tožnik pa se je na to izjavo skliceval kot lastno (ne da bi podal še drugo), potem brez podlage očita, da na njegov predlog zavez toženka (v točki VI.8 obrazložitve) ni odgovorila.

O ugotovitvah dejanskega stanja

O kršitvah materialnega prava

Kot izhaja iz 7. točke obrazložitve te sodbe, je sodišče izpodbijano odločbo odpravilo, ker je presodilo, da preizkus materialne zakonitosti ni mogoč. Glede na to tožbenih navedb, ki se nanašajo na ugotovitve dejanskega stanja in kršitve materialnega prava, kot preuranjeno ni moglo presojati.

V zvezi s tožbeno navedbo, da ni pogojev za uporabo 101. člena PDEU, pa sodišče zgolj dodaja, da je v zvezi z ugotavljanjem učinka omejevalnih ravnanj na trgovanje med državami članicami stališče v sodni praksi Vrhovnega sodišča drugačno, kot ga zastopa toženka v izpodbijani odločbi (npr. sodba G 23/2010 z dne 17. 12. 2013).

Ker je sodišče ugotovilo, da v postopku za izdajo izpodbijane odločbe niso bila upoštevana pravila postopka, je tožbi na podlagi 3. točke prvega odstavka 64. člena ZUS-1 ugodilo ter zadevo na podlagi tretjega odstavka tega člena vrnilo toženki v ponovni postopek. V ponovnem postopku je ta na podlagi četrtega odstavka 64. člena ZUS-1 vezana na stališča sodišča glede postopka, kot izhajajo iz te sodbe.

O stroških postopka pa je sodišče odločilo na podlagi tretjega odstavka 25. člena ZUS-1 ter tožniku priznalo stroške na podlagi drugega odstavka 3. člena Pravilnika o povrnitvi stroškov tožniku v upravnem sporu, povečane za 22 % DDV, ker je tožnikov pooblaščenec zavezanec za DDV.