VSL Sodba III Kp 80443/2023

Pritožbi zagovornika st. mld. A. A. se delno ugodi in se izpodbijana sodba v odločbi o kazni za st. mld. A. A. spremeni tako, da se izrečena kazen zniža na 4 (štiri) leta mladoletniškega zapora.

V preostalem se pritožba zagovornika st. mld. A. A. in v celoti pritožba zagovornika obtoženega B. B. zavrneta kot neutemeljeni in se v nespremenjenih delih potrdi sodba sodišča prve stopnje.

Obtoženega B. B. se oprosti plačila sodne takse kot stroška pritožbenega postopka.

1Z uvodoma navedeno sodbo je Okrožno sodišče v Ljubljani obtoženega B. B. in st. mld. A. A. spoznalo za kriva kaznivega dejanja posilstva po tretjem odstavku 170. člena KZ-1 v zvezi z drugim odstavkom 20. člena KZ-1 in jima izreklo obtoženemu B. B. sedem let zapora, st. mld. A. A. pa pet let mladoletniškega zapora. Obema je v izrečeno kazen zapora oziroma mladoletniškega zapora vštelo čas pridržanja in pripora od dne 1. 11. 2023 dalje. Prav tako je obema izreklo stransko kazen izgona tujca iz države Republike Slovenije za čas petih let od pravnomočnosti sodbe, pri čemer se čas, prebit v zaporu in mladoletniškem zaporu, ne všteva v čas trajanja te kazni. Oba je na podlagi četrtega odstavka 95. člena Zakona o kazenskem postopku (ZKP) oprostilo plačila stroškov kazenskega postopka iz 1. do 6. točke drugega odstavka 92. člena ZKP ter nagrade in potrebnih izdatkov njunih zagovornikov.

2Zoper sodbo sta se pravočasno pritožila:

- zagovornik obtoženega B. B. zaradi zmotno in nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja, zmotne uporabe materialnega prava in bistvene kršitve pravil postopka s predlogom, da sodišče druge stopnje pritožbi ugodi in sodbo razveljavi ter vrne sodišču prve stopnje v ponovno odločanje;

- zagovornik st. mld. A. A. iz vseh pritožbenih razlogov, predvsem pa zaradi kršitve pravil postopka s predlogom, da sodišče druge stopnje pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo spremeni tako, da za st. mld. A. A. izda oprostilno sodbo, podrejeno, da sodbo razveljavi in zadevo vrne v nov postopek in primarno, da pripora zoper st. mld. A. A. ne podaljša, podredno pa, da ukrep pripora nadomesti z milejšim ukrepom - hišnim priporom.

3Ker je zagovornik obtoženega B. B. v pritožbi predlagal, da sodišče druge stopnje razpiše "pritožbeno obravnavo", je sodišče druge stopnje stranke in oba zagovornika obvestilo o javni seji in jo opravilo dne 1. 10. 2025 v navzočnosti obtoženca B. B. (v nadaljevanju obtoženi), st. mld. A. A. (v nadaljevanju mladoletnik), njunih zagovornikov ter tolmača za arabski jezik.

4Po zaslišanju strank je sodišče druge stopnje odločilo, da se javnost iz celotne seje izključi iz razloga po prvem odstavku 480. člena ZKP, ker se postopek vodi zoper mladoletnika in iz razloga po 295. členu ZKP zaradi varstva osebnega življenja oškodovanke.

5Pritožba zagovornika mladoletnika je delno utemeljena, pritožba zagovornika obtoženca pa ni utemeljena.

6Sodišče druge stopnje po presoji razlogov izpodbijane sodbe, pritožbenih navedb in podatkov spisa ugotavlja, da je sodišče prve stopnje pravilno ugotovilo vsa odločilna dejstva, na podlagi njih napravilo pravilne dokazne zaključke in jih prepričljivo obrazložilo.

K pritožbi zagovornika obtoženega B. B.

7Zagovornik v pritožbi smiselno uveljavlja kršitev pravice do obrambe, ker naj bi sodišče prve stopnje neutemeljeno zavrnilo določene dokazne predloge. Uvodoma pritožbeno sodišče pojasnjuje, da mora sodišče pri odločanju o dokaznem predlogu upoštevati merila, ki jih je ustaljena (ustavno)sodna praksa postavila za odločanje o predlogu v smislu 3. alineje 29. člena Ustave: 1. glede na načelo proste presoje dokazov sodišče sámo odloča o tem, katere dokaze bo izvedlo in kako bo presojalo njihovo verodostojnost; 2. sodišče ni dolžno izvesti vsakega dokaza, ki ga predlagata stranki; 3. predlagani dokaz mora biti materialnopravno relevanten; 4. pravno relevantnost predlaganega dokaza morata stranki utemeljiti s potrebno stopnjo verjetnosti in 5. v dvomu je šteti vsak dokazni predlog obrambe v korist obdolženca in ga sodišče mora izvesti, razen če je očitno, da ne more biti uspešen. Sodišče, ki ga zavezuje načelo učinkovitosti in ekonomičnosti postopka (15. člen ZKP), sme zavrniti dokazni predlog, če je nadaljnje izvajanje dokazov zaradi jasnosti zadeve odveč, če je dejstvo, ki naj bi se s predlaganim dokazom dokazovalo, že dokazano ali je brez pomena za zadevo ali če je dokazno sredstvo neprimerno ali nedosegljivo. V primeru zavrnitve dokaznega predloga obrambe lahko stranka to uveljavlja kot kršitev pravice v postopku s pravnimi sredstvi. V takšnem primeru mora obramba v pravnem sredstvu, ki ga vlaga zoper odločitev sodišča, konkretno izpodbijati utemeljitve sodišča, zakaj izvedba takšnega dokaza ni potrebna, in vsaj verjetno izkazati pravno relevantnost takšnega dokaza na instanci, ki bo o pravnem sredstvu odločala.¹ Navedenega pa pritožnik ni storil.

8Pritožnik navaja, da je sodišče prve stopnje sodbo izdalo preuranjeno, ker ni postavilo izvedenca psihiatra ali izvedenca s področja klinične psihologije za obtoženega B. B. in st. mld. A. A. Zagovornik meni, da je nujno potrebno raziskati vse osebne okoliščine ter stanje razuma in volje obeh obtožencev glede celotnega dogajanja tistega večera, noči in jutra, ker sta se oba obtoženca družila z oškodovanko in ostalimi obiskovalci omenjene zabave na področju C. v D., pri čemer se je na tej zabavi užival alkohol in droga. Dejansko stanje je zato ostalo nepopolno in zmotno ugotovljeno, ker ni bilo raziskano področje obstojev subjektivnih zakonskih znakov očitanega kaznivega dejanja. Oškodovanka je povedala, da je na zabavi uživala pivo in nedovoljeno drogo, zato je potrebno raziskati vse okoliščine konkretnega primera, vse interakcije med oškodovanko in obtožencema, celoten kontekst obiskovalcev tiste zabave in tudi kako je med njimi potekala komunikacija (verbalno ali neverbalno, v katerem jeziku). Pritožnik nadalje navaja, da po stališču ustaljene sodne prakse v zvezi s kaznivimi dejanji s področja spolne nedotakljivosti velja pravilo, da se izvede dokaz z izvedencem psihiatrične ali klinično psihološke stroke za obtoženca in oškodovance. Potrebno je namreč pridobiti klinično sliko obtoženca, vpogled v njegovo osebnost, otroštvo, izobrazbo, običaje, religijo, družinsko anamnezo, rodbinsko stanje, poučenost o spolnosti, opis razmer v državi izvora, opis prehojene migrantske poti do Slovenije, razloge za prebivanje v Sloveniji, vključenost v družbo, bivanjske razmere v Sloveniji ter razloge zakaj je bil obtoženi v kritičnem času na zabavi.

9Sodišče druge stopnje takšne pritožbene navedbe zavrača kot neutemeljene. Na podlagi dokaznih pravil, predstavljenih v točki 7 obrazložitve te sodbe, sodišče druge stopnje ugotavlja, da zagovornik zgolj pavšalno izraža nestrinjanje z dokazno odločitvijo sodišča prve stopnje, ne da bi pri tem vsaj verjetno izkazal pravno relevantnost postavitve izvedenca psihiatrične oziroma psihološke stroke. Zagovornik ne navaja konkretnih dejstev in okoliščin, na podlagi katerih bi bilo mogoče vsaj z določeno stopnjo verjetnosti sklepati, da bi izvedenec z izvedenskim mnenjem ustvaril dvom v obtožbeni očitek, ki bi zaradi domneve nedolžnosti imel za posledico izrek oprostilne sodbe. Navedbe, da bi moralo sodišče prve stopnje angažirati izvedenca psihiatrične oziroma psihološke stroke, ki bi moral podati izvid in mnenje o psihičnem stanju obtoženca v času pred in med storitvijo kaznivega dejanja, ne predstavljajo substanciranega dokaznega predloga, ki bi mu bilo sodišče dolžno slediti.² Zagovornikovo uveljavljanje kršitve pravice do obrambe s predstavljenimi navedbami zato ni v zadostni meri substancirano. Obenem pritožnik razlogov prvostopenjske sodbe v točki 9 obrazložitve, kjer je sodišče prve stopnje navedlo konkretne razloge, zaradi katerih je zavrnilo dokazni predlog za postavitev izvedenca, sploh ne izpodbija. Sodišče druge stopnje se strinja s sodiščem prve stopnje, da se tekom postopka ni pojavil noben indic ali dokaz, da obtoženi ali mladoletnik ob storitvi kritičnega dogodka nista mogla razumeti pomena svojega dejanja. Tega navsezadnje ne zatrjuje niti pritožnik (saj zgolj pavšalno navaja, da je potrebno raziskati stanje razuma in volje), ki prav tako ne zanika pravilne ugotovitve sodišča prve stopnje, da je splošno znano dejstvo, da je posilstvo nezakonito tako v Sloveniji kot tudi v Maroku, od koder prihajata obtoženi in mladoletnik. Sodišče druge stopnje pa še dodaja, da je tudi sicer dokazni predlog zagovornika za postavitev izvedenca psihiatrične ali psihološke stroke zelo splošen, nekonkretiziran, hkrati pa se pritožnik zavzema, da bi moral izvedenec ugotavljati okoliščine, ki so pravzaprav v domeni sodišča in ne izvedenca psihiatrične ali psihološke stroke. Sodišče namreč postavi izvedenca takrat, kadar je za ugotovitev ali presojo kakšnega pomembnega dejstva potrebno dobiti izvid in mnenje nekoga, ki ima potrebno strokovno znanje (248. člen ZKP). Za ugotavljanje okoliščin konkretnega primera, interakcij med oškodovanko in obtožencem, celotnega konteksta obiskovalcev zabave, za vprašanje kako je med njimi potekala komunikacija, obtoženčevih osebnih in družinskih razmer, obtoženčeve migrantske poti iz matične države v Slovenijo, okoliščin obtoženčevega bivanja v Sloveniji, razlogov, zakaj se je obtoženi kritičnega večera nahajal na zabavi, ni potrebno posebno strokovno znanje. Zato za ugotavljanje teh okoliščin postavljanje izvedencev sploh ni potrebno. Prav tako postavitev izvedenca ni bila potrebna za ugotavljanje volje obtoženca in mladoletnika, saj je sodišče prve stopnje v točki 24 obrazložitve izpodbijane sodbe navedlo razumne razloge, na podlagi katerih je lahko z gotovostjo zaključilo, da sta tako obtoženi kot mladoletnik dejanje storila z direktnim naklepom. Teh razlogov prvostopenjske sodbe pa pritožnik ponovno sploh ne izpodbija. Napačne pa so tudi navedbe pritožnika, da se pri kaznivih dejanjih zoper spolno nedotakljivost kar avtomatično postavlja izvedenca psihiatrične ali psihološke stroke za obtožence, saj slednje ne drži, sodne prakse, na katero se zgolj pavšalno sklicuje pritožnik, pa tudi ne navede.

10Pritožnik v nadaljevanju navaja, da bi moralo sodišče prve stopnje v okviru dokaznega postopka s prikazom celotnega kraja in poteka druženja med obtoženim in oškodovanko izvesti tudi rekonstrukcijo dogodka. Po mnenju pritožnika bi bilo potrebno ugotoviti kraj spolnega odnosa, določiti razdaljo in celotno traso od gostinskega obrata do kraja, kjer se je odvijal spolni odnos, ker je splošno znano dejstvo, da obiskovalci prireditev na C. v D. uživajo alkohol ali drogo in se tam družijo tudi zaradi možnosti izvedbe občasnih spolnih odnosov.

11Pritožnik tudi s takšnimi pavšalnimi navedbami v pritožbi konkretno sploh ne izpodbija odločitve sodišča prve stopnje (točka 9 obrazložitve izpodbijane sodbe) o tem, zakaj izvedba rekonstrukcije ni bila potrebna in ni s potrebno stopnjo verjetnosti izkazal pravne relevantnosti predlaganega dokaza. Kraj spolnega odnosa je bil že natančno ugotovljen in tudi izhaja iz fotografij ogleda kraja kaznivega dejanja, pritožnik pa niti ne pojasni, zakaj bi bilo potrebno določiti razdaljo in celotno traso od gostinskega obrata do kraja, kjer se je odvijal spolni odnos. Rekonstrukcija se na podlagi prvega odstavka 246. člena ZKP izvede zato, da se preverijo izvedeni dokazi ali ugotovijo dejstva, ki so pomembna za razjasnitev stvari, izvede pa se tako, da se ponovijo dejanja ali situacije v razmerah, v katerih se je po izvedenih dokazih dogodek pripetil. Pritožnik v pritožbi ne pojasni, kateri izvedeni dokazi naj bi se preverili z rekonstrukcijo, kot že omenjeno, pa tudi ne pojasni, zakaj naj bi bila dejstva, ki naj bi se po njegovo ugotavljala z rekonstrukcijo, pomembna za razjasnitev stvari. Na pritožnikova povsem neprimerna namigovanja, da obiskovalci prireditev na C. že konkludentno s svojo prisotnostjo na tem mestu pristajajo na dejanja, kot so se zgodila oškodovanki, pritožbeno sodišče niti ne bo odgovarjalo, posilstvo pa vsekakor ne pomeni preizkušanja medkulturnih razlik in medsebojnega spoznavanja.

12Sodišče druge stopnje je glede na določbo 386. člena ZKP sodbo preizkusilo tudi glede odločbe o kazenski sankciji. Sodišče prve stopnje je v točki 28 obrazložitve izpodbijane sodbe pravilno ugotovilo in ustrezno ocenilo okoliščine, pomembne pri individualizaciji kazenske sankcije. Glede na navedeno je sodišče prve stopnje utemeljeno zaključilo, da je obtožencu primerno izreči kazen sedem let zapora. Podane so namreč številne obteževalne okoliščine in zgolj ena olajševalna okoliščina, torej nekaznovanost obtoženca. Ker je obtoženi kaznivo dejanje storil v sostorilstvu in pri njem pokazal veliko mero predrznosti, objestnosti, agresivnosti, vztrajnosti, neobčutljivosti, surovosti, zavržnosti, neizprosnosti, kar vse je sodišče prve stopnje v izpodbijani sodbi obširno obrazložilo, prav tako pa je dejanje pri oškodovanki pustilo hude psihične posledice, ki ji bodo verjetno ostale vse življenje (po dogodku je bila zaradi tesnobe in paničnih napadov nekajkrat hospitalizirana na Psihiatrični kliniki E., kot posledica posttravmatskega sindroma so se pri njej začeli tudi epileptični napadi, še vedno se zdravi pri psihiatru in je na medikamentozni terapiji z antidepresivi, še vedno ima panične napade, po dogodku ji je šlo vse narobe, začela je piti in pristala na cesti, ves čas je paranoična), oškodovanka s svojimi ravnanji ni popolnoma z ničemer prispevala k ravnanju obtoženega in mladoletnika, spolna nedotakljivost pa je ena od najpomembnejših pravno zavarovanih dobrin, sodišče druge stopnje ocenjuje, da je obtožencu izrečena zaporna kazen primerna in pravična. Prav tako je sodišče prve stopnje utemeljeno obtožencu izreklo stransko kazen izgon tujca iz države v trajanju petih let, kar vse je primerno obrazložilo v točkah 30 do 33 obrazložitve, sodišče druge stopnje pa se v izogib ponavljanju na razloge izpodbijane sodbe sklicuje.

K pritožbi zagovornika st. mld. A. A.

13Zagovornik v točki 2 svoje pritožbe, ki ima naslov Bistvene nepravilnosti, neutemeljeno navaja, da gre za sodbo presenečenja, da so protispisne ugotovitve sodišča glede na izpovedbo oškodovanke in policista, da ni bil spoštovan dokazni standard, kdaj je nekomu dokazana krivda in kdaj ne, da je problematična ocena sodišča kdo in kdaj je nekdo verodostojna priča in kdaj ne, da je bilo kršeno načelo in dubio pro reo, da je nemogoč preizkus sodbe, da sodišče ni presojalo vseh znakov kaznivega dejanja, da sodišče ni izvedlo dokazov za ugotovitev materialne resnice, da sodišče sodbo gradi na samovoljnem sklepanju, da je sodba arbitrarna in samovoljna, ker sodišče samo posega v dejansko stanje in da sodišče ni pravilno presojalo naklepa obtoženca in mladoletnika. Kot je bilo pojasnjeno že v točki 6 obrazložitve te sodbe, je sodišče prve stopnje pravilno in popolno ugotovilo dejansko stanje, napravilo je pravilne dokazne zaključke in jih je tudi prepričljivo obrazložilo. Sodba tako ni obremenjena niti z bistvenimi kršitvami določb postopka, niti s kršitvami materialnega prava, kot to pritožnik pavšalno in smiselno zatrjuje v točki 2 svoje pritožbe.

14Pritožnik v pritožbi ponavlja zagovor mladoletnika in ga ocenjuje kot jasnega in prepričljivega ter hkrati izraža nestrinjanje z dokazno oceno sodišča prve stopnje. Pritožnik s takšnimi pritožbenimi navedbami, ko niti ne izpodbija obširnih in prepričljivih razlogov sodišča prve stopnje, ki je utemeljeno poklonilo vero izpovedbi oškodovanke F. F., ki je bila ves čas enaka in tudi potrjena z drugimi izvedenimi dokazi, predvsem z izpovedbo očividke G. G., izpovedbama policistov H. H. in I. I. ter listinsko dokumentacijo v spisu (uradni zaznamek o prijetju, album fotografij, uradni zaznamek o opravljeni prepoznavi osebe po fotografijah, ambulantni protokol v primeru posilstva, poročilo NFL, poročilo o kriminalistično tehničnih ugotovitvah pregleda zaseženih oblačil), ne more uspeti. Sodišče prve stopnje je v točkah 12 do 19 obrazložitve vse izpostavljene dokaze pravilno povzelo in jih tudi prepričljivo ocenilo, vsakega zase ter v povezavi z drugimi dokazi, zato se sodišče druge stopnje v izogib ponavljanju v celoti sklicuje na te pravilne razloge izpodbijane sodbe. Sodišče prve stopnje ni prezrlo zagovora mladoletnika, niti zagovora obtoženca, ki je res povedal, da mladoletnik z dejanjem nima nič, kar vse izpostavlja pritožnik v pritožbi, vendar je njuna zagovora pravilno ocenilo kot neprepričljiva, saj sta bila medsebojno neskladna, hkrati pa tudi izpodbita z drugimi izvedenimi dokazi. Tako je obtoženi B. B. po eni strani trdil, da se je kritičnega večera z oškodovanko družil in sta imela sporazumen spolni odnos, z mladoletnikom pa se je srečal šele po spolnem odnosu, po drugi strani pa je mladoletnik trdil, da je na C. srečal B. B. z nekim dekletom in mu je B. B. naročil, da ga počaka, da bosta skupaj odšla v azilni dom, zato ga je na ploščadi čakal približno 20 minut, B. B. je prišel prestrašen in umazan, hotel si je preobleči jopo, kmalu pa je prišla policija. Zagovornik te bistvene razlike v zagovorih obtoženca in mladoletnika v pritožbi zamolči, zato zgolj s ponavljanjem njunih zagovorov in poudarjanjem, da je mladoletnik dejanje zanikal, prav tako pa ga ni z ničemer obremenil obtoženi B. B., ne more uspeti. Kot že rečeno, je bila izpovedba oškodovanke o vlogi obeh, tako obtoženca kot tudi mladoletnika, ves čas enaka in prepričljiva, hkrati pa tudi potrjena z izpovedbo očividke (ki je v neposredni bližini kraja kaznivega dejanja slišala ženski glas, ki je čudno zvenel, slišati je bilo, kot da ji nekdo drži roko na usta ali kot da bi imela nekaj zalepljeno čez usta, ker se je slišalo, da je hotela zakričati in je pod stopnicami videla črno gmoto in zaznala noge ter videla, da je imela ta ženska obute rumeno zelene superge, zaznala pa je tudi moškega v svetli jakni, ki se je na stopnicah dvignil iz sedečega položaja, ravno ta moški pa je lahko slišal in tudi videl dogajanje, saj je bil direktno nad stopnicami, pod katerimi se je vse skupaj dogajalo) ter izpovedbama obeh policistov (policist I. I. je takoj po obvestilu, da je na ploščadi za C. prišlo do posilstva, srečal oškodovanko, ki je bila blatna, prestrašena ter objokana in je policistu povedala, da je bila posiljena; policist H. H. pa je neposredno po prijavi približno 100 m od kraja dogodka opazil dva moška, ki sta ustrezala opisu in sta tudi dejansko hodila iz smeri, kjer se je zgodilo posilstvo, moški, ki je imel na sebi črna blatna oblačila, si je čeznje oblačil druga oblačila, kot da bi skušal prekriti oblačila, ki jih je imel na sebi, po ugotovitvi njune identitete pa se je izkazalo, da je šlo ravno za obtoženca in mladoletnika). Zato so navedbe pritožnika, da ne obstoji noben dokaz o storitvi mladoletniku očitanega kaznivega dejanja, neutemeljene. Sodišče prve stopnje je tudi ocenilo zagovora obtoženca in mladoletnika v točkah 11 in 20 obrazložitve in je navedlo prepričljive razloge, zakaj jima ne sledi, s katerimi se v celoti strinja tudi pritožbeno sodišče. Pritožnik teh razlogov ponovno sploh ne izpodbija in tudi zato ne more biti uspešen. Zagovor mladoletnika, da z dejanjem nima nič in je le čakal B. B., ki se je z domnevno oškodovanko oddaljil in je ni več ne videl ne slišal, je izpodbit tako z izpovedbo oškodovanke kot tudi z izpovedbo očividke.

15Neutemeljene so pritožbene navedbe, da priča, ki naj bi slišala davljenje, težko dihanje in podobno, ni v nobeni vzročni zvezi z mladoletnim A. A. in da tega sodišče prve stopnje ni dovolj prepričljivo pojasnilo v 9. točki sodbe. Sodišče druge stopnje ugotavlja, da se točka 9 obrazložitve izpodbijane sodbe nanaša na zavrnjene dokazne predloge, medtem ko je izpovedba očividke G. G. pravilno povzeta v točki 13 izpodbijane sodbe. Ta priča pa je zelo natančno opisala tudi vlogo mladoletnika. Povedala je namreč, da je mlajši moški v svetli jakni s črnimi lasmi, ki je izgledal kot migrant (torej je opisovala mladoletnika), sedel na stopnicah, pod katerimi se je dogajalo posilstvo, in se je, ko je zagledal očividko, dvignil iz sedečega položaja. Ko je ta moški zagledal G. G., je vstal in gledal proti njej, vse dokler ni odšla, in ko je videl, da je odhajala, se je usedel nazaj, pri čemer je priči deloval, kot da je stražil, saj je prej sedel čisto normalno in gledal v drugo smer, ko pa je prišla ona, je vstal in se obrnil proti njej ter tako stal in gledal, kaj bo naredila. Glede na pojasnjeno in v povezavi z izpovedbo oškodovanke, ki je prav tako natančno opisala vlogo mladoletnika, ni nobenega dvoma, da je tudi priča G. G. s svojo izpovedbo obremenila mladoletnika in s tem izpodbila njegov zagovor, da pri očitanem kaznivem dejanju ni sodeloval in se niti ni nahajal na kraju kaznivega dejanja.

16Pritožnik selektivno in tudi napačno povzema izpovedbo oškodovanke, ko navaja, da je povedala, da sta se očitno "soobdolženca" pred samim aktom skregala in je mladoletnik odšel stran. Oškodovanka je namreč ves čas postopka enako izpovedovala, da sta jo oba zgrabila in zvlekla v bližino na ploščad in nato po travi navzdol pod stopnice in jo je tisti v beli bundi na silo porinil na tla, nato pa je ta isti stal zraven in po njenem mnenju "mirkal", drugi v temnih oblačili pa jo je začel slačiti in posiljevati. Vlogo mladoletnika (tisti oblečen v belo bundo) med samim spolnim aktom je opisala kot tistega, ki je stražil, da ne bi kdo prišel in je stal ob njej, ob njeni glavi, medtem ko je ležala na tleh, drugi pa jo je posiljeval. Moški v beli bundi je posilstvo dobro videl, vmes pa se je nato nekam tudi prestavil in bil malo oddaljen. Ob prihodu policije ali pa zato, ker sta dve ženski dogajanje opazovali, pa je ta v beli bundi prvi pričel bežati. Oškodovanki sta bila tudi predočena zagovora mladoletnika in obtoženca, pa je oba zagovora odločno in prepričljivo zavrnila. Ko je bil oškodovanki predočen ambulantni protokol v primeru posilstva, kjer je zapisano, da jo je eden začel daviti, da sta se nato skregala in da je eden drugega nagnal, pa je oškodovanka pojasnila, da je kasneje o tem razmišljala in ugotovila, da je bilo najverjetneje tako, da se nista skregala ali pa je eden drugemu rekel, naj gleda okoli, saj da se po njenem mnenju oni itak pogovarjajo tako, kot da se ves čas kregajo. Glede na takšno izpovedbo oškodovanke, ki jo je tudi sodišče prve stopnje korektno povzelo v točki 12 obrazložitve izpodbijane sodbe, se pritožbene navedbe, da sta se obtoženi in mladoletnik pred samim aktom skregala in je mladoletnik odšel stran, izkažejo za neutemeljene.

17Tudi ta pritožnik graja odločitev sodišča prve stopnje, ki je zavrnilo dokazni predlog za rekonstrukcijo dogodka. Navaja, da bi bilo le-to potrebno nujno izvesti, saj bi se glede na podan zagovor mladoletnika sodišče lahko prepričalo, da je bil od eventualnega dejanja odmaknjen, da ni mogel videti kaj počne soobtoženi B. B., prav tako bi lahko ugotovilo, ali so se lahko do mladoletnika slišali glasovi oškodovanke ob tem, da se je mladoletnik pogovarjal z drugim azilantom. Sodišče druge stopnje se v izogib ponavljanju sklicuje na točko 11 obrazložitve te sodbe, hkrati pa še dodaja, da tudi ta pritožnik ne izpodbija pravilnih razlogov prvostopenjske sodbe v točki 9 obrazložitve, da je dokazni predlog za izvedbo rekonstrukcije povsem nepotreben, saj je iz izpovedbe oškodovanke brez najmanjšega dvoma razvidna aktivna vloga mladoletnika, njegovo vlogo pa je opisala tudi očividka, zato preverjanje mladoletnikovega zagovora, ki mu sodišče prve stopnje utemeljeno ni sledilo, ni potrebno še z izvedbo rekonstrukcije.

18Neutemeljene so navedbe pritožnika, da sodišče ni dovolj kritično presodilo, ali je oškodovanka privolila v spolni akt ali ne. Iz izpovedbe oškodovanke namreč jasno in nedvoumno izhaja, da v spolni akt ni privolila in se mu je tudi aktivno upirala z rokami, nogami in vpitjem, govorila jima je po angleško in slovensko, naj jo pustita pri miru, imela je menstruacijo in jima to tudi povedala, pa nista nehala. Zagovornik pa z navedbami, da mladoletnik tega ni mogel vedeti, ker sta obtoženi B. B. in oškodovanka sama šla naprej, ponovno ponavlja zagovor mladoletnika, ki mu sodišče prve stopnje iz že pojasnjenih razlogov utemeljeno ni sledilo. Iz enakih razlogov pritožnik tudi ne more uspeti z navedbami, da imata lahko obtoženi in mladoletnik v konkretnem primeru različne slike o dogajanju, ker nista bila ves čas skupaj, ampak je bila oškodovanka tista, ki je bila ves čas z obtoženim B. B. in ne mladoletnik z oškodovanko. Ker je obtoženi B. B. prisilil oškodovanko k spolnemu občevanju tako, da je uporabil silo, mladoletnik pa je drugače odločilno prispeval k storitvi kaznivega dejanja, saj sta oba skupaj pristopila do oškodovanke, jo skupaj na silo zvlekla na zelenico pod ploščad, kjer jo je mladoletnik podrl na tla, nato pa jo je obtoženi B. B. kljub upiranju in kričanju z uporabo sile posilil proti njeni volji, medtem pa je mladoletnik stal v neposredni bližini in opazoval okolico, da obtoženi B. B. ne bi bil opažen, se sodišče druge stopnje strinja s sodiščem prve stopnje, da je tudi mladoletnik sostorilec kaznivega dejanja posilstva. Posledično so neutemeljene navedbe pritožnika, da niso v celoti dokazani elementi nasilja mladoletnika nad oškodovanko za namen storitve očitanega mu kaznivega dejanja, temveč gre kvečjemu za kaznivo dejanje nasilništva.

19Sodišče druge stopnje ne sledi pritožniku, ki navaja, da ni nobenih dokazov, ki bi z gotovostjo potrjevali, da je v konkretnem primeru moč govoriti o sostorilstvu posilstva ali pomoči k sostorilstvu in da dokazni postopek ni pokazal, kakšna je bila vsebina obtoženčeve zavesti in volje v trenutku izvršitve kaznivega dejanja, zato bi bilo potrebno uporabiti načelo in dubio pro reo.

20Pritožbeno sodišče soglaša s presojo sodišča prve stopnje v izpodbijani sodbi (točki 22 in 23 obrazložitve), da je mladoletnik sostorilec kaznivega dejanja posilstva, saj je z ravnanjem opisanim v izreku sodbe bistveno, odločilno pripomogel pri izvršitvi posilstva oškodovanke s strani obtoženega B. B. Kaznivo dejanje posilstva je t.i. nepravo večaktno kaznivo dejanje, sestavljeno iz prisiljenja in spolnega občevanja. Pri tem prisiljenje že samo po sebi pomeni kaznivo dejanje (132. člen KZ-1), medtem ko spolno občevanje samo zase ne pomeni kaznivega dejanja in je dovoljeno (če niso podani znaki kakšnega drugega kaznivega dejanja zoper spolno nedotakljivost). Udeleženci kaznivega dejanja posilstva lahko vstopajo tudi samo v enega od več aktov, v tem primeru z uporabo sile, s specifičnim namenom žrtev pripraviti na spolni odnos in onemogočiti obstoječ oziroma pričakovan upor (oseba, ki žrtev drži za roke, tako da se ta ne more braniti, jo zaklene v sobo, odpelje na oddaljeno in osamljeno mesto, ji da sredstva, s katerimi onemogoči ali zmanjša njen odpor itd.)³. Zanje pod splošnimi pogoji kaznivosti udeležbe vseeno prihaja v poštev odgovornost za celotno večaktno kaznivo dejanje. Po drugem odstavku 20. člena KZ-1 storilec (udeleženec v širšem pomenu) kaznivega dejanja ni le tisti, ki skupaj z drugim stori kaznivo dejanje, tako da zavestno sodeluje pri storitvi (sostorilstvo v ožjem smislu), ampak tudi ta, ki kako drugače odločilno prispeva k storitvi (sostorilstvo v širšem smislu) - sostorilec je torej tudi oseba katere izvršitvena ravnanja so zunaj kroga po zakonu določenih ali naravnih izvršitvenih dejanj, vendar pa je s svojim ravnanjem neposrednemu storilcu zavestno (subjektiven element sostorilstva) objektivno odločilno omogočila izvršitev kaznivega dejanja, ki ga je štela za svojega (cum animo auctoris). Po prevladujočem stališču,⁴ ki ga sprejema tudi Vrhovno sodišče,⁵ je kaznivo dejanje posilstva mogoče izvršiti tudi v sostorilstvu, saj kazniva dejanja zoper spolno nedotakljivost varujejo posameznikovo spolno samoodločbo, v katero pa je mogoče posegati tako "lastnoročno" kot skupaj z nekom drugim, v sostorilstvu, celo z izrabljanjem ravnanj tretje osebe, s posrednim sostorilstvom.⁶

21V obravnavanem primeru mladoletnik sicer ni sodeloval pri tistem delu izvršitvenega ravnanja, ki je bil spolno obarvan oziroma so njegova ravnanja zunaj kroga naravnih izvršitvenih dejanj spolnega kaznivega dejanja, vendar ga je potrebno obravnavati kot sostorilca kaznivega dejanja. S tem, ko je skupaj z obtoženim B. B. oškodovanko na silo zvlekel na zelenico pod ploščadjo in jo je nato podrl na tla, da je obtoženi B. B. z uporabo sile z njo proti njeni volji in kljub njenemu upiranju spolno občeval, mladoletnik pa je medtem stal v neposredni bližini in opazoval okolico, da obtoženi B. B. ne bi bil opažen, je mladoletnik skupaj z obtožencem strl njen odpor in ji onemogočil, da bi ušla in da bi bil obtoženi B. B. med spolnim aktom opažen. Kljub temu, da mladoletnik torej ni sodeloval pri tistem delu izvršitvenega ravnanja, ki je bil spolno obarvan (spolnem odnosu), tudi po presoji pritožbenega sodišča ni dvoma, da je mladoletnik funkcionalno obvladoval deliktno dogajanje oziroma je bistveno pripomogel k temu, da je obtoženi B. B. lahko z oškodovanko proti njeni volji spolno občeval.⁷ Zato ga je potrebno obravnavati kot sostorilca kaznivega dejanja (drugi odstavek 20. člena KZ-1) in njegovega prispevka ni mogoče šteti le kot pomoč pri tujem kaznivem dejanju ali celo zgolj kot kaznivega dejanja nasilništva, kot predlaga zagovornik. Na vsebino mladoletnikove zavesti in volje je sodišče prve stopnje pravilno sklepalo na podlagi samih okoliščin storitve kaznivega dejanja ter na podlagi mladoletnikovega aktivnega ravnanja, kar vse je prepričljivo obrazložilo v točkah 23 in 24 obrazložitve. Tako obtoženi kot mladoletnik sta opravila svoj del naloge, vedoč, da je njuno ravnanje ves čas usmerjeno k posilstvu oškodovanke, h kateremu pa je odločilno prispeval mladoletnik, katerega prispevek je bil odločilen pogoj za uspeh posilstva oškodovanke s strani obtoženega B. B. Tako mladoletnik kot obtoženi sta koordinirano ravnala in oba skupaj zvlekla oškodovanko z C. na zelenico pod stopnice, torej na manj obljuden kraj, in ravno mladoletnik jo je prvi porinil na tla, med samim spolnim odnosom pa je opazoval okolico, da obtoženi B. B. ne bi bil opažen. Glede na navedeno ni dvoma, da je tudi mladoletnik pokazal precejšnjo mero vztrajnosti in hotenja ter se je svojega protipravnega ravnanja dobro zavedal in ga je tudi hotel storiti. Navsezadnje na to kaže tudi njegova reakcija, ko je opazil očividko (medtem ko je obtoženi B. B. z uporabo sile spolno občeval z oškodovanko proti njeni volji), saj je vstal in gledal proti njej, vse dokler ni odšla, in ko je videl, da je odhajala, se je usedel nazaj. Sodišče druge stopnje pritrjuje zaključkom sodišča prve stopnje, da sta tako obtoženi kot mladoletnik vedela, da je posilstvo prepovedano in je njuno ravnanje protipravno, saj sta oškodovanko na silo zvlekla iz obljudenega območja C. na ploščad pod stopnice in jo na ta način skrila, obtoženi B. B. pa je oškodovanko med posiljevanjem držal za vrat in usta, da ne bi kričala, medtem ko je mladoletnik opazoval okolico. Na njuno zavedanje o protipravnosti pa kaže tudi dejstvo, da sta po storjenem kaznivem dejanju zbežala in skušala svoja dejanja prikriti, saj je obtoženi B. B. želel svoja umazana, blatna oblačila prekriti z oblačenjem drugih oblačil, pri tem pa mu je pomagal ravno mladoletnik. Glede na pojasnjeno so navedbe pritožnika, da mladoletniku naklep ni dokazan in da mladoletnik ni imel nobenega motiva in si ni pridobil nobene koristi, neutemeljene.

22Pritožnik v nadaljevanju pritožbe izpostavlja 3. alinejo 29. člena Ustave RS in poudarja pomen pravice obtoženca do izvajanja dokazov v njegovo korist ter navaja, da je na to pravico obramba tekom postopka opozorila, na kar sodišče ni reagiralo. Prav tako izpostavlja prvi odstavek 28. člena Ustave RS, to je načelo zakonitosti. Nato zaključi, da je tema dvema pravicama mogoče zadostiti samo tako, da se izda oprostilna sodba. Sodišče druge stopnje ugotavlja, da na tako pavšalne in nekonkretizirane navedbe niti ni potrebno odgovarjati. Prav tako so pavšalne navedbe pritožnika, da tožilstvo ni ponudilo nobenega neposrednega dokaza, jih je pa ponudil obtoženec, ki so razbremenilne narave in se morajo upoštevati. Pritožnik pri tem ne pojasni, kateri naj bi bili ti razbremenilni dokazi.

23Sodišče druge stopnje pa pritrjuje navedbam pritožnika, da je kazen, izrečena mladoletniku, prestroga. Pritožnik sicer napačno zatrjuje, da sodišče pri odmeri kazenske sankcije ni upoštevalo mladoletnikove starosti ter nekaznovanosti, saj je sodišče prve stopnje ti dve okoliščini izrecno in pravilno upoštevalo kot olajševalni okoliščini. Se pa strinja sodišče druge stopnje s pritožnikom, da je izrečena kazen mladoletniku s strani sodišča prve stopnje prestroga, saj je sodišče kazen mladoletniškega zapora mladoletniku izreklo na zakonskem maksimumu. Drugi odstavek 89. člena Kazenskega zakonika (KZ) namreč določa, da mladoletniški zapor ne sme biti krajši od šestih mesecev in ne daljši od petih let. Sodišče prve stopnje pa niti obrazložilo, zakaj se je odločilo mladoletniku kazen izreči na zakonskem maksimumu. Sodišče druge stopnje se sicer strinja s sodiščem prve stopnje, da so pri mladoletniku podane številne obteževalne okoliščine, ki jih je sodišče prve stopnje v točki 28 obrazložitve izpodbijane sodbe pravilno in obširno obrazložilo: mladoletnik je kaznivo dejanje storil v sostorilstvu, pri dejanju je pokazal veliko mero predrznosti, objestnosti, agresivnosti, vztrajnosti in neobčutljivosti, izživljanje nad oškodovanko je trajalo skoraj pol ure, mladoletnik je pri izvršitvi kaznivega dejanja deloval vešče in usklajeno, točno je vedel, kakšne so bile njegove naloge, ko je skupaj z obtožencem oškodovanko na silo zvlekel na skrit prostor in jo je tam mladoletnik tudi agresivno porinil na tla ter med posiljevanjem varoval obtoženega B. B. tako, da je nekaj časa stal zraven, nato pa se je oddaljil in stražil v smeri prikritja kaznivega dejanja, čistil je obtoženega B. B. in mu pomagal pri preoblačenju. Obenem kot obteževalnih okoliščin ni mogoče prezreti številnih poškodb, ki jih je oškodovanka posledično utrpela pri obravnavanem kaznivem dejanju, predvsem pa tudi hudih psihičnih posledic, ki so oškodovanko najverjetneje zaznamovale za celo življenje. Kot obteževalno okoliščino pa je potrebno upoštevati tudi dejstvo, da sta bila storilca dva napram eni oškodovanki in sta bila torej v številčnejši premoči. Glede na številne obteževalne okoliščine in že zgoraj omenjeni olajševalni okoliščini je zato po prepričanju sodišča druge stopnje primerna in pravična kazen za mladoletnika v trajanju štirih let mladoletniškega zapora. Pritožnik se zavzema, da se kot olajševalne okoliščine upošteva tudi to, da se mladoletnik želi šolati in si želi ustvariti družino, oddaljenosti od dejanja ter pridnost in vestnost mladoletnika v zavodu, ko je prestajal pripor, vendar teh okoliščin sodišče druge stopnje ni upoštevalo. Želja po šolanju in ustvarjanju družine namreč ostaja zgolj na ravni posplošenih pritožbenih zatrjevanj pritožnika, ki niso z ničemer izkazane, mladoletnik pa ima tudi v okviru mladoletniškega zapora možnost šolanja. Kaznivo dejanje je bilo storjeno pred dvema letoma, to pa ni tako zelo velika časovna oddaljenost od dejanja, da bi jo bilo potrebno upoštevati kot olajševalno okoliščino. Vestnost in pridnost mladoletnika v priporu pa se navsezadnje od njega pričakuje. Glede na vse pojasnjeno je sodišče druge stopnje pritožbi zagovornika mladoletnika delno ugodilo in izrečeno kazen mladoletniškega zapora iz petih let znižalo na štiri leta.

24Sodišče prve stopnje je utemeljeno mladoletniku izreklo stransko kazen izgon tujca iz države v trajanju petih let, kar vse je primerno obrazložilo v točkah 30 do 33 obrazložitve, sodišče druge stopnje pa se v izogib ponavljanju na razloge izpodbijane sodbe sklicuje.

25Na pritožbene navedbe v pritožbi pod točko 3.11. sodišče druge stopnje ne odgovarja, saj z njimi pritožnik ne izpodbija prvostopenjske sodbe, ki je predmet tega pritožbenega postopka, temveč izraža nestrinjanje z vzdrževanjem pripornega statusa mladoletnika, kar pa ne more biti predmet presoje tega pritožbenega postopka. Zoper ugotovitveni priporni sklep je namreč mogoče vložiti posebno pritožbo.

26Ob preizkusu izpodbijane sodbe po uradni dolžnosti (prvi odstavek 383. člena ZKP), pritožbeno sodišče kršitev določb kazenskega postopka in kršitev kazenskega zakona ni ugotovilo, zato je pritožbo mladoletnikovega zagovornika v preostalem ter v celoti pritožbo obtoženčevega zagovornika zavrnilo kot neutemeljeni in v nespremenjenih delih potrdilo sodbo sodišča prve stopnje.

27Iz enakih razlogov kot sodišče prve stopnje je tudi sodišče druge stopnje obtoženca oprostilo plačila stroškov kazenskega postopka, saj nima nobenih dohodkov, nobenega premoženja in je na prestajanju daljše zaporne kazni, zato bi bilo s plačilom stroškov ogroženo njegovo preživljanje. Ker je bilo z odločbo višjega sodišča delno odločeno v korist mladoletnika, se zanj sodna taksa ne določi (drugi odstavek 98. člena ZKP).

¹ Sodba VSRS I Ips 6492/2010 z dne 23. 8. 2018.
² Sodba VSRS I Ips 94184/2010-847 z dne 4. 10. 2012.
³ Turković K. in ostali, Komentar kaznenog zakona. Zagreb. Narodne novine, 2013, str. 209.
⁴ M. Deisinger, Kazenski zakonik s komentarjem, posebni del. GV založba, Ljubljana, 2002, str. 229 in F. Bačić in Š. Pavlović, Komentar kaznenog zakona, Zakon o odgovornosti pravnih osoba za kaznena djela, Posebno kazneno zakonodavstvo. Organizator, Zagreb, 2004, str. 676, tudi sodba Vrhovnega sodišča I Ips 152/2004 z dne 22. 12. 2005.
⁵ Sodba VSRS I Ips 46263/2011-212 z dne 10. 12. 2015.
⁶ M. Ambrož, Sostorilstvo in udeležba v kazenskem pravu. GV Založba, Ljubljana, 2014, str. 124.
⁷ Primerjaj s sodbo VSRS I Ips 46263/2011-212 z dne 10. 12. 2015.