VSK Sodba II Kp 54859/2018

I. Pritožbi višje državne tožilke se ugodi in se izpodbijana sodba v odločitvi o kazenski sankciji spremeni tako, da se obtoženemu izrečena kazen zviša na 2 (dve) leti zapora.

II. Pritožbi obtoženčeve zagovornice se deloma ugodi in se odločba o stroških postopka spremeni tako, da se obtoženega oprosti plačila sodne takse.

III. V preostalem delu se pritožba obtoženčeve zagovornice, pritožba obtoženega pa v celoti kot neutemeljena zavrne in se v izpodbijanih, a nespremenjenih delih potrdi sodba sodišča prve stopnje.

1Okrožno sodišče v Novi Gorici je z izpodbijano sodbo obtoženega A. A. spoznalo za krivega storitve kaznivega dejanja spolnega napada na osebo, mlajšo od petnajst let po prvem odstavku 173. člena KZ-1. Na podlagi navedene zakonske določbe in ob upoštevanju omilitvenih določb iz 50. in 2. točke prvega odstavka 51. člena KZ-1 mu je izreklo kazen enega leta zapora ter odločilo, da mora plačati stroške kazenskega postopka iz 1. do 5. točke drugega odstavka 92. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) in po pravnomočnosti sodbe odmerjeno sodno takso. Oškodovanko B. B. je s premoženjsko pravnim zahtevkom napotilo na pravdo.

2Zoper sodbo je obdolženi vložil pritožbo, kot navaja sam zaradi napačnih ugotovitev in neutemeljenih obtožb. Sodišču druge stopnje predlaga, da ponovno preuči odločbo in zagotovi pravično obravnavo tega primera. Zoper sodbo se pritožuje tudi obtoženčeva zagovornica, in sicer zaradi bistvene kršitve določb kazenskega postopka, kršitve kazenskega zakona, zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja, odločitve o kazenski sankcij in zaradi odločitve o stroških postopka. Sodišču druge stopnje predlaga da pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo v celoti spremeni ter obtoženega oprosti obtožbe. Višja državna tožilka pa se zoper sodbo pritožuje zaradi odločitve o kazenski sankciji in sodišču druge stopnje predlaga, da pritožbi ugodi ter sodbo sodišča prve stopnje spremeni tako, da obtoženemu izreče kazen zapora v trajanju treh let in šestih mesecev.

3Zagovornica obtoženega in višja državna tožilka sta vložili tudi odgovora na pritožbo nasprotne stranke, v katerih predlagata, da sodišče druge stopnje pritožbi kot neutemeljeni zavrne.

4Pritožba višje državne tožilke je utemeljena, pritožba obtoženčeve zagovornice je utemeljena le delno, pritožba obtoženega pa ni utemeljena.

5Sodišče druge stopnje se uvodoma opredeljuje do pritožbenih navedb obtoženčeve zagovornice v smeri kršitve kazenskega zakona iz 4. točke prvega odstavka 372. člena ZKP. Stališče pritožnice, da opisano obtoženčevo ravnanje, pri katerem je šlo le za kratke dotike preko oblačil, ne predstavlja spolnega napada ali drugega spolnega dejanja, ni pravilno. Kaznivo dejanje po prvem odstavku 173. člena KZ-1 stori kdor spolno občuje ali stori kakšno drugo spolno dejanje z osebo, ki še ni stara petnajst let. Vrhovno sodišče je že večkrat presodilo, da zakonski pojem "spolna dejanja" pomeni vsa tista dejanja, kjer gre za zadovoljevanje spolnega nagona na telesu oškodovanca, ne gre pa za spolno občevanje, glede kratkotrajnih telesnih stikov majhne intenzivnosti, ki naj ne bi šteli za spolna dejanja pa je zapisalo, da so to lahko le rahli in bežni dotiki (npr. stiki na avtobusu), medtem ko je sicer ugotovilo, da otipavanje po prsih in zadnjici, tudi preko oblačil, predstavlja spolno dejanje, njegova manjša intenzivnost pa se lahko upošteva le v okviru odločanja o kazenski sankciji.¹ V konkretnem primeru se obtoženemu očita, da je mladoletno oškodovanko večkrat preko oblačil prijel za prsi in se enkrat preko hlač dotaknil njenega spolovila. Prišlo je torej do dotikanja teles oziroma fizičnega stika, ki ni bil tako bežen in površen, kot skuša to prikazati pritožnica, obtoženi pa je oškodovanki ob tem tudi izražal občudovanje njenih prsi in jo spraševal o morebitni spolni aktivnosti ter tako obtoženčevo otipavanje oškodovanke nedvomno prestavlja ravnanje, kot ga predvideva zakonodajalec za opredelitev spolnega dejanja po prvem odstavku 173. člena KZ-1 in ni mogoče slediti tudi navedbam o tem, da obtoženčeva ravnanja niso bila spolno motivirana. Pritožbene navedbe o tem, da dejanje, ki je predmet obtožbe ni kaznivo dejanje tako niso utemeljene, sodišče druge stopnje pa na tem mestu še pojasnjuje, da so sicer kazniva tudi druga spolna nedostojna dejanja, pri katerih morda ne pride do dotikanja teles, so pa prav tako namenjena zadovoljitvi storilčeve pohote pred otrokom (kršitev spolne nedotakljivosti, četrti odstavek 173. člena KZ-1).² Dejanje, kot se očita obtoženemu je dokončano (izpolnjeni so vsi zakonski znaki kaznivega dejanja), kratka in pavšalna pritožbena navedba o tem, da naj bi šlo le za poskus pa je neobrazložena in tudi sicer popolnoma neosnovana.

6V okviru izpodbijanja sodbe iz razloga zmotno oziroma nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja obtoženi in njegova zagovornica ne sprejemata dokazne ocene sodišča prve stopnje in navajata okoliščine, ki po njunem mnenju kažejo na neverodostojnost izpovedbe oškodovanke, hkrati pa grajata tudi ustreznost obrazložitve izpodbijane sodbe. Enake navedbe je obramba izpostavila že tekom postopka na prvi stopnji in je nanje v 15. točki obrazložitve izpodbijane sodbe ustrezno odgovorilo že sodišče prve stopnje, ki je pojasnilo, da ob oškodovankini izpovedi, ki je skladna tudi z drugimi dokazi, obtoženčevemu zagovoru ni bilo moč slediti. Takšni oceni se pridružuje tudi pritožbeno sodišče. Okoliščine, ki jih glede posameznih obravnavanih dogodkov v svojem zagovoru in v pritožbi izpostavlja obtoženi, glede na prepričljivo izpovedbo oškodovanke, ki je podprta z drugimi dokazi, po mnenju pritožbenega sodišča logičnih in natančno argumentiranih ugotovitev sodišča prve stopnje ne uspejo omajati. Glede dogodka na igrišču pred dijaškim domom v A. je oškodovanka jasno in natančno pojasnila, kdaj se je zgodil (22. 6. 2018), kdo je bil prisoten in kako se je na klopci ob igrišču znašla sama z obtoženim, ki jo je tedaj preko majice prijel za prsi in pritožba nima prav da v tem delu prihaja do neskladij v njeni izpovedbi. Prav tako izpovedbe oškodovanke glede dogodka z dne 21. 8. 2018 ne ovržejo obtoženčeve navedbe in predložena dokazila o tem, da je navedenega dne svojega sodelavca C. C. peljal na zdravniški pregled v B. ter nato še v C., saj obtoženi že v svojem zagovoru pove, da je popoldne sam opravil tudi vožnjo v D. in torej ni bil cel dan v prisotnosti drugih oseb, ki bi lahko potrdile zatrjevan alibi. Posledično tudi zaslišanje C. C., katerega obramba sicer predlaga šele v pritožbi, ne bi v ničemer vplivala na ugotovitve sodišča prve stopnje oziroma jih kakorkoli relativizirala. Enako velja tudi za navedbe v zvezi z dogodkom dne 26. 8. 2018, glede katerega obtoženi navaja, da do otipavanja ni moglo priti, ker je parkirišče pod videonadzorom in so se tam nahajali tudi drugi mimoidoči. Obtoženi opozarja, da se sodišču teh dejstev ni zdelo potrebno ugotavljati, vendar je ugotoviti, da obtoženi v tej smeri ni podal nobenega dokaznega predloga, glede na okoliščine dogodka (kratkotrajen dotik) pa tudi ni verjetno, da bi pridobitev morebitnih posnetkov videonadzora kakorkoli doprinesla k dodatni razjasnitvi dejanskega stanja.

7Obtoženčeva zagovornica v pritožbi podaja tudi določena pojasnila glede dogodka, do katerega naj bi prišlo v E., pri čemer pa sodišče druge stopnje ugotavlja, da slednje ni predmet tega postopka, to dejanje se obdolženemu niti ni očitalo in tako te pritožbene navedbe niso relevantne. Navaja tudi da naj bi bila oškodovankina družina do obravnavanih dogodkov v slabih odnosih z njeno babico D. D., a ne pojasni v čem naj bi to dejstvo kakorkoli vplivalo na pravilnost zaključkov prvostopenjskega sodišča. Ugotovitev sodišča prve stopnje pa nazadnje tudi ne ovrže pritožbeno izvajanje o tem, da ni logično da bi se oškodovanka, v primeru resničnosti očitkov še naprej družila z njim. Potrebno je namreč upoštevati, da je bil obtoženi družinski prijatelj njenih staršev, bil je v veliki meri vpet v njihovo družinsko življenje s tem, ko je večkrat poskrbel za varstvo oškodovanke in njenega brata ter ji omogočal tudi prevoz na treninge folklore. Poleg tega pa je oškodovanka še povedala, da ji je obtoženi po storjenih dejanjih vseskozi zatrjeval, da tega ne bo več ponovil ter da jo je nenazadnje tudi z ustrahovanjem prepričal, da o tem ne bi povedala nikomur. Glede na vse ugotovljene okoliščine je nazadnje pravilen tudi zaključek sodišča prve stopnje da niso sprejemljivi niti razlogi, ki jih za (po njegovem mnenju) lažno obremenjevanje ponudi obtoženi, ki očitke zoper njega najprej pripisuje zameram E. E., nato pa še ljubosumju same oškodovanke in koristoljubju njene družine. Vsi v predmetni zadevi zbrani dokazi potrjujejo opis dogodkov, kot ga je podala oškodovanka, poleg tega pa tudi ni verjetno, da se bi E. E. in oškodovanka na takšen način zoperstavili obtoženemu oziroma da bi njena družina na tovrsten način izpostavila mladoletnega otroka in kazenski postopek uporabila kot sredstvo za pridobitev določene materialne koristi.

8V postopku je bilo zaradi ugotavljanja znakov (spolne) zlorabe in morebitnih njenih posledic pri oškodovanki odrejeno izvedenstvo, ki je bilo zaupano F. F., izvedenki za klinično psihologijo otrok in mladostnikov. Obtoženčeva zagovornica navaja, da izvedenka ni bila nepristranska, temveč je psihično stanje oškodovanke opisovala izhajajoča iz predpostavke, da je obtoženi oškodovanko spolno nadlegoval. Navaja, da je za pravilno in popolno ugotovitev dejanskega stanja potrebno postaviti drugega izvedenca psihiatrične stroke, saj bi si zgolj tako sodišče lahko ustvarilo objektivni vtis o tem, katere so "nenormalnosti" v oškodovankinem zdravstvenem stanju oziroma zlasti o tem ali so morebitne oškodovankine fizične in psihične težave posledica obtoženčevega ravnanja ter opozarja, da izvedenka obstoja teh znakov pri oškodovanki sploh ni ugotavljala. S takšnimi splošnimi navedbami oziroma kritiko zagovornica izvedenke in njenega dela ne uspe diskreditirati, še zlasti ne glede na to, da tekom celotnega postopka na prvi stopnji prav tako ni imela nobenih konkretnih pripomb v zvezi z izbiro izvedenke kot tudi ne glede pisno izdelanega izvedenskega mnenja in tudi ni predlagala neposrednega zaslišanja izvedenke na glavni obravnavi, temveč se je strinjala s tem, da se izvedensko mnenje zgolj prebere. Zagovornica je sicer na predobravnavnem naroku dne 21. 1. 2020 podala predlog za izločitev izvedenskega mnenja, katerega je obrazložila z enako kratko navedbo glede njene pristranskosti. Predlog za izločitev je bi s sklepom Okrožnega sodišča v Novi Gorici II K 54859/2018 z dne 4. 2. 2020 v zvezi s sklepom Višjega sodišča v Kopru II Kp 54859/2018 z dne 16. 4. 2020 pravnomočno zavrnjen, ugotovljeno je bilo, da izvedenka s podajo mnenja ni prekršila načela domneve nedolžnosti. Pritožbeno sodišče še vedno ocenjuje, da na takšen način zagovornica ne more vzbuditi dvoma v zanesljivost, strokovnost in prepričljivost izvedenkinega dela in podanega izvida ter mnenja. Izvedenka se je pri svojem delu oprla na podatke sodnega spisa in ugotovitve, zbrane s kliničnopsihološko izvedensko obravnavo, za potrebe izdelave mnenja je opravila pogovor z oškodovanko in analizirala rezultate psiholoških preizkusov ter tako ni podlage za sklepanje o tem, da bi bilo mnenje izvedenke pomanjkljivo. Pritožnica tudi ni konkretno opredelila kršitev, ki naj bi jih v zvezi s postavitvijo izvedenke in upoštevanjem njenega mnenja zagrešilo prvostopenjsko sodišče, prav tako tudi ne pojasni v čem oziroma glede katerih dejstev naj bi bilo posledično dejansko stanje nepopolno ali zmotno ugotovljeno. Ovržene so bile tudi pritožbene navedbe o tem, da naj bi bile oškodovankine težave z neješčnostjo posledica njene želje po izgubi telesne teže in stroge diete. Izvedeni dokazi so namreč potrdili, da je te težave, skupaj s še ostalimi (motnje spanja, potrtost, težave s koncentracijo, razdražljivost, nihanje razpoloženja) pripisati obravnavani zlorabi. Enako velja tudi za navedbe, da so oškodovankine težave takoj po pridobitvi izvedenskega mnenja, ko naj bi oškodovanka odigrala svojo naročeno vlogo pri obremenitvi obtoženca, izginile in da naj bi brez staršev odšla na počitnice v E. Te trditve nimajo nikakršne podlage v zbranih dokazih. Iz izpovedi oškodovanke in zaslišanih prič res izhaja, da se je zlasti po tem, ko se je oškodovanka zaupala svojim staršem, njeno stanje pričelo izboljševati, vendar pa, kot je razvidno iz izvedenskega mnenja, so pri oškodovanki podani simptomi posttravmatske stresne motnje, za katero je značilno dolgotrajno podoživljanje travmatičnega dogodka, nadaljnji potek (kronična motnja ali postopno zmanjševanje) pa je odvisen od več različnih dejavnikov in je postopen.

9Glede na vse navedeno je zaključiti, da je sodišče prve stopnje dejansko stanje pravilno in popolno ugotovilo, svoje ugotovitve pa tudi ustrezno obrazložilo in tako zatrjevane kršitve 373. in 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP niso podane ter sta pritožbi obtoženega in njegove zagovornice v tem delu neutemeljeni.

10Sodišče prve stopnje je obtoženemu ob uporabi omilitvenih določil iz 50. in 2. točke prvega odstavka 51. člena KZ-1, na podlagi prvega odstavka 173. člena KZ-1 izreklo kazen enega leta zapora. Višja državna tožilka ima večinoma prav, da okoliščine, ki jih v utemeljitev svoje odločitve glede odmere kazni navaja sodišče prve stopnje, ne predstavljajo posebnih olajševalnih okoliščin iz druge alineje 50. člena KZ-1. Še zlasti to velja za časovno oddaljenost storjenega kaznivega dejanja, neformalno kaznovanost obtoženca z izključitvijo iz makedonske kulturne sredine, njegovo zdravstveno stanje in dosedanjo nekaznovanost za kazniva dejanja, ki sodijo med t.i. običajne okoliščine, ki vplivajo na odmero kazni (drugi odstavek 49. člena KZ-1). Glede na navedeno je sodišče druge stopnje pritožbi višje državne tožilke ugodilo in sodbo v tem delu spremenilo, tako da je obtoženemu izreklo višjo zaporno kazen. Pri tem pa se je glede na težo kaznivega dejanja in način oziroma okoliščine njegove storitve (dejansko je šlo za izrazito kratkotrajne dotike preko oblačil), ter tudi upoštevaje še ostale splošne olajševalne okoliščine še vedno odločilo za izrek omiljene kazni, le da glede na ugotovljen bistveno manjši obseg posebnih olajševalnih okoliščin obtoženemu kazni ni omililo do zakonskega minimuma iz 2. točke prvega odstavka 51. člena KZ-1, temveč mu je izreklo kazen dveh let zapora.

11Sodišče prve stopnje je nazadnje še odločilo, da je obtoženi na podlagi prvega odstavka 95. člena ZKP dolžan plačati stroške kazenskega postopka iz 1. do 5. točke drugega odstavka 92. člena tega zakona, ki bodo odmerjeni s posebnim sklepom ter plačati po pravnomočnosti sodbe odmerjeno sodno takso. Zoper to odločitev se pritožuje obtoženčeva zagovornica, ki zgolj pavšalno navaja, da obtoženi stroškov postopka ni zmožen povrniti, ker naj bi se nahajal v izredno šibkem socialnem položaju. Odločitev prvostopenjskega sodišča je glede plačila stroškov kazenskega postopka iz 1. do 5. točke 92. člena ZKP pravilna in zakonita. Obtoženi je bil spoznan za krivega očitanega mu kaznivega dejanja in je glede na temeljno pravilo o povrnitvi stroškov postopka (prvi odstavek 95. člena ZKP) slednje dolžan poravnati, saj ob ugotovitvi, da je zaposlen in prejema mesečno plačo v višini 800,00 EUR ter je lastnik stanovanja, z njihovim plačilom ne bo ogroženo njegovo vzdrževanje. Pritožba pa utemeljeno opozarja, da je obtoženi za predmetni kazenski postopek upravičen do brezplačne pravne pomoči, kar pa glede na določbo tretjega odstavka 10. člena Zakona o sodnih taksah (ZST-1) že po samem zakonu predstavlja razlog za oprostitev plačila sodne takse, čemur je sodišče druge stopnje sledilo in izpodbijano sodbo v tem delu spremenilo tako, da je obtoženega oprostilo plačila te postavke.

12Glede na vse navedeno je pritožbeno sodišče ugodilo pritožbi državne tožilke in izpodbijano sodbo v odločbi o kazenski sankciji spremenilo tako, da je obtoženemu za kaznivo dejanje po prvem odstavku 173. člena KZ-1 izreklo kazen 2 (dve) leti zapora. Pritožbi obtoženčeve zagovornice je ugodilo le delno, in sicer glede plačila sodne takse, v preostalem delu, pritožbo obtoženega pa v celoti, pa je glede na obrazloženo neutemeljenost pritožbenih navedb in ker pri preizkusu ni ugotovilo kršitev, na katere je po določbi prvega odstavka 383. člena ZKP dolžno paziti po uradni dolžnosti, na podlagi 391. člena ZKP zavrnilo in v izpodbijanih, a nespremenjenih delih potrdilo sodbo sodišča prve stopnje.

13Ker sta obtoženi oziroma njegova zagovornica s pritožbo deloma uspela, izrek o stroških pritožbenega postopka odpade kot nepotreben.

¹ Sodba VS RS I Ips 30092/2016 z dne 30. 11. 2017.
² Glej odločbe VS RS I Ips 154/2009 z dne 2. 7. 2009, I Ips 230/2000 z dne 19. 6. 2003 , I Ips 91/2009 z dne 21. 5. 2009 in I Ips 55582/2011 z dne 17. 3. 2016.